7.5. Договоры с участием клиринговой организации
Договор об оказании клиринговых услуг
Согласно договору об оказании клиринговых услуг клиринговая организация обязуется оказывать клиринговые услуги в соответствии с правилами клиринга, а участник клиринга обязуется оплачивать указанные услуги.
Клиринговой услугой является услуга по определению подлежащих исполнению обязательств, возникших из договоров, в том числе в результате осуществления неттинга обязательств, и подготовке документов (информации), являющихся основанием прекращения и (или) исполнения таких обязательств.Данный договор является договором присоединения[469], условия которого предусмотрены правилами клиринга.
Закон о клиринге определяет особые условия прекращения договора. Так, участник клиринга может отказаться от исполнения договора только при отсутствии у него имущественных обязательств по договору, а также не исполненных им обязательств, допущенных к клирингу.
В свою очередь, клиринговая организация вправе отказаться от исполнения договора об оказании клиринговых услуг в случае нарушения участником клиринга требований, предъявляемых правилами клиринга к его участникам. При этом возмещение убытков, связанных с отказом, не осуществляется.
Последствия прекращения договора об оказании клиринговых услуг различаются в зависимости от того, заключено ли с участником клиринга соглашение об индивидуальном клиринговом обеспечении либо соглашение о коллективном клиринговом обеспечении. В первом случае при прекращении договора участнику клиринга возвращаются имущество, являющееся обеспечением, или денежные средства. Сумма денежных средств, подлежащих возврату, определяется исходя из стоимости имущества, являющегося индивидуальным клиринговым обеспечением, рассчитанной на день прекращения договора.
В случае прекращения договора при наличии коллективного обеспечения участнику клиринга возвращаются имущество, внесенное в гарантийный фонд, или денежные средства.
Сумма денежных средств, подлежащих возврату, определяется исходя из стоимости имущества, составляющего гарантийный фонд, рассчитанной на день прекращения договора, пропорционально взносу такого участника клиринга. Если же гарантийный фонд формируется за счет взносов не только участников клиринга, но и иных лиц, правила клиринга должны определять условия и порядок возврата имущества, внесенного такими лицами.Соглашение о клиринговом обеспечении
Законом о клиринге предусматриваются два вида соглашений об обеспечении исполнения обязательств: об индивидуальном клиринговом обеспечении и о коллективном клиринговом обеспечении.
Индивидуальным клиринговым обеспечением является способ обеспечения исполнения обязательств участников клиринга, допущенных к клирингу, и (или) обязательств по уплате вознаграждения:
• клиринговой организации;
• организаторам торгов, на торгах которых заключаются договоры, клиринг обязательств из которых осуществляется клиринговой организацией;
• организации, которая осуществляет денежные расчеты по итогам клиринга;
• расчетного депозитария, осуществляющего операции, связанные с исполнением обязательств по передаче ценных бумаг по итогам клиринга;
• оператора товарных поставок.
Для исполнения указанных обязательств используется имущество, являющееся предметом индивидуального клирингового обеспечения.
Индивидуальное клиринговое обеспечение возникает с момента зачисления имущества на соответствующий торговый счет и (или) клиринговый счет, а также в случае использования иного способа передачи имущества в обеспечение – с момента, определенного соглашением.
Коллективным клиринговым обеспечением является способ обеспечения исполнения только обязательств, допущенных к клирингу. При этом удовлетворение требований осуществляется за счет имущества, являющегося предметом коллективного клирингового обеспечения (гарантийный фонд). Гарантийный фонд формируется клиринговой организацией из взносов участников клиринга и иных лиц.
Лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство по внесению взноса, обязано возместить убытки, причиненные клиринговой организации, лицу, осуществляющему функции центрального контрагента, и иным участникам клиринга.Имущество, являющееся как коллективным, так и индивидуальным обеспечением, может состоять из денежных средств в рублях и (или) иностранной валюте, ценных бумаг, а также иного имущества, определенного актами ЦБ РФ (ФСФР). Имущество, обремененное залогом, не может составлять обеспечение.
Соглашение об индивидуальном клиринговом обеспечении должно предусматривать:
1) предоставление имущества, предназначенного для обеспечения, до и (или) после заключения договоров, обязательства из которых обеспечиваются;
2) передачу денежных средств, предназначенных для обеспечения, путем их зачисления на торговый банковский счет и (или) клиринговый банковский счет;
3) передачу предназначенных для обеспечения ценных бумаг, учет прав на которые может осуществляться на счетах депо депозитариями, путем зачисления ценных бумаг на торговый счет депо и (или) клиринговый счет депо;
4) передачу иного имущества в обеспечение путем зачисления на торговый товарный счет и (или) клиринговый товарный счет либо иными способами, предусмотренными соглашением;
5) право удовлетворения требований за счет имущества, являющегося предметом обеспечения, без предварительного уведомления участника клиринга, решения суда или иного государственного органа (органа местного самоуправления), проведения публичных торгов (если иное не предусмотрено соглашением).
Соглашение об индивидуальном клиринговом обеспечении может предусматривать:
• обеспечение требования не в том объеме, который такое требование имеет к моменту удовлетворения, в частности проценты, неустойка, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а в ином объеме;
• дополнительные требования о передаче имущества в обеспечение;
• зачисление доходов от имущества, являющегося предметом обеспечения, не в индивидуальное клиринговое обеспечение;
• право клиринговой организации использовать в своих интересах денежные средства, являющиеся предметом обеспечения, и соответственно обязанность возвратить в состав обеспечения денежные средства в сумме и срок, которые необходимы для удовлетворения обеспечиваемых требований;
• обязанность участника клиринга передать в обеспечение дополнительное имущество в случае установления соглашением минимально необходимой суммы денежных средств (стоимости иного имущества), составляющей обеспечение;
• право участника клиринга потребовать возврата части имущества, являющегося предметом обеспечения, при превышении минимально необходимой суммы денежных средств (стоимости иного имущества) в случае ее установления соглашением;
• право участника клиринга заменить имущество, являющееся предметом обеспечения, с согласия клиринговой организации.
Удовлетворение требований, обеспеченных индивидуальным клиринговым обеспечением, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения участником клиринга своих обязательств осуществляется следующими способами:
1) передачей имущества кредитору;
2) продажей имущества с передачей вырученных средств кредитору;
3) приобретением за счет вырученных от продажи имущества средств иного имущества и передачи его кредитору;
4) приобретением за счет обеспечения ценных бумаг либо иного имущества с их передачей кредитору;
5) заключением договоров репо и иных договоров, предусмотренных актами ЦБ РФ (ФСФР), и передачей имущества, полученного по договорам, кредитору.
Если при удовлетворении требований, обеспеченных индивидуальным клиринговым обеспечением, сумма, вырученная от продажи имущества, и (или) стоимость, по которой имущество передано кредитору, превышает размер обеспеченного требования, разница возвращается участнику клиринга.
Соглашение о коллективном клиринговом обеспечении должно предусматривать:
1) порядок определения размера взноса в гарантийный фонд;
2) право на возмещение расходов, связанных с удовлетворением требований по обязательствам за счет гарантийного фонда.
Соглашение о коллективном клиринговом обеспечении может предусматривать:
• дополнительные требования к имуществу, составляющему гарантийный фонд;
• размещение денежных средств, составляющих гарантийный фонд, во вклады в кредитных организациях (доходы по вкладам включаются в состав гарантийного фонда, если иное не предусмотрено соглашением);
• право клиринговой организации использовать в своих интересах денежные средства гарантийного фонда;
• соответственно обязанность клиринговой организации возвратить в состав гарантийного фонда денежные средства в сумме и срок, которые необходимы для удовлетворения обеспечиваемых требований;
• право клиринговой организации за счет гарантийного фонда предоставлять займы лицу, осуществляющему функции центрального контрагента, или участнику клиринга, не исполнившему обязательств, включенных в клиринговый пул, при условии предоставления ими обеспечения или заключать с указанными лицами договоры репо и иные договоры, предусмотренные нормативными правовыми актами ЦБ РФ (ФСФР). Все обязательства по указанным договорам должны быть исполнены в срок, не превышающий десяти рабочих дней с даты их заключения.
В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения участником клиринга обязательств, допущенных к клирингу, имущество такого участника, составляющее гарантийный фонд, используется для удовлетворения требований. При недостаточности указанного имущества в порядке, предусмотренном соглашением о коллективном клиринговом обеспечении, используется имущество иных лиц, составляющее гарантийный фонд.
В этом случае указанный участник клиринга обязан возместить стоимость использованного имущества.Договор хранения имущества
На основании договора хранения имущества или договора складского хранения клиринговая организация может передавать оператору товарных поставок имущество, используемое для исполнения и (или) обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств. В соответствии с договором оператор товарных поставок обязуется за вознаграждение хранить товар, переданный ему поклажедателем, а также осуществлять проведение, контроль и учет товарных поставок по этим обязательствам и возвратить (передать) имущество в порядке и сроки, которые предусмотрены договором.
По договору хранения имущества может передаваться имущество:
• используемое в целях исполнения обязательств, допущенных к клирингу;
• являющееся предметом индивидуального клирингового обеспечения;
• являющееся предметом коллективного клирингового обеспечения.
Возврат переданного на хранение имущества осуществляется только на основании распоряжений клиринговой организации без распоряжения поклажедателя либо на основании распоряжений поклажедателя с согласия клиринговой организации в порядке, предусмотренном правилами клиринга.
К договору хранения имущества, используемого для исполнения и (или) обеспечения исполнения допущенных к клирингу обязательств, субсидиарно применяются общие положения ГК РФ о хранении.