1) Теория трансформации.
Суть трансформации заключается в изменении самой vis obligandi международно-правовой нормы, в ориентации её на «новых» адресатов - субъектов внутригосударственного права, собственно в изменении самого содержания нормы, связанного с введением её в действие в другом, теперь уже внутригосударственном правопорядке.
В результате трансформации создается новое внутригосударственное право sui generis (с лат. - «сам (само) по себе» т.е. «своеобразный»), которое остается по содержанию однородным первоначальной международной норме, не являясь, однако, идентичной ей.Обобщив все изложенные соображения сторонников теории трансформации, можно выделить следующие основополагающие постулаты данной концепции: 1.
Международное и внутригосударственное право представляют собой два различных правопорядка. Поэтому первое не может быть непосредственным регулятором отношений в сфере действия второго. 2.
Для придания нормам международного права юридической силы внутри государства, они должны приобрести силу норм внутригосударственного права (то есть быть трансформированы). 3.
Проведение трансформации сопровождается изданием соответствующего трансформационного правового акта государства (закона, указа, и т.д.)22.
С теорией трансформации не согласна часть ученых, которые считают, что в процессе осуществления норм международного права внутри национального правопорядка трансформация не может происходить, так как в силу самостоятельности международного и внутригосударственного права нормы международного договора посредством так называемых трансформационных актов никак не могут превратиться в нормы иного порядка, то есть в нормы национального права.
Так, по мнению В.М. Аверкова, международный договор, как продукт согласования воль независимых государств-участников, не может, как таковой, исчезнуть из сферы международного права в результате его превращения, по волеизъявлению одного из государств-участников, в национальный нормативный акт. Именно поэтому сторонники рассматриваемой концепции вынуждены постоянно заявлять об условности и неточности самого термина «трансформация», который, таким образом, является неправильным по существу. 2)Теория исполнения выдвинута Немецким обществом международного права в 1946 году. Суть теории заключается в том, что государственный акт, делающий возможным внутригосударственное применение международного права, не должен изменять содержания и адресатов нормы, превращая её в полноценную норму национального права. Государство может и должно ограничиться лишь актом введения международно-правовой нормы в исполнение - актом, провозглашающим норму международного права действующей на территории государства. Этот акт не имеет сам по себе нормативного содержания, он не трансформирует одну норму в другую, он лишь выполняет условие внутригосударственного действия международно- правовой нормы, экстраполирует её нормативность на внутригосударственную сферу. Причем природа самой нормы не изменяется, она продолжает быть нормой международного права23. 3)
Теория адаптации. Данную теорию в её первоначальной идее могут поддерживать лишь монистически ориентированные государства, правовые традиции которых рассматривают международное право как часть национального права. Чтобы быть применимой внутригосударственным правом норма международного права должна быть адаптирована. Эта формула сначала появилась в прецедентном праве Англии (обоснована Блекстоном), а затем была рецептирована другими государствами, в том числе США.
Существенным признаком и особенностью теории адаптации является то, что рецепция международного права происходит без изменения содержания норм. Государство посредством нормативного акта открывает международному праву путь во внутригосударственный правопорядок, не превращая его во внутреннее право.
Имплементация международно-правовых норм на
внутригосударственном уровне - основной, но не единственный путь реализации норм международного права, так как в международно-правовой практике широко используются различные международные правовые и организационные средства, способствующие своевременной, всесторонней и полной реализации принятых государствами в соответствии с международным правом обязательств.
Речь идет об институциональных возможностях международных организаций, функционирование которых способствует имплементации норм международного права. Так, А.С. Гавердовский рассматривает имплементацию норм международного права как «целенаправленную организационно-правовую деятельность государств, предпринимаемую индивидуально, коллективно или в рамках международных организаций в целях своевременной, всесторонней и полной реализации принятых ими в соответствии с международным правом обязательств».24 Здесь зафиксирован подход к процессу реализации международного права как к органическому сочетанию правотворческой и организационной деятельности государств, осуществляемой ими внутри государства и на международной арене, в том числе при помощи и в рамках существующих или вновь создаваемых международных институционных структур. Таким образом, термин «имплементация норм международного права» одновременно охватывает два процесса: во-первых, процесс осуществления норм международного права, который связан с ратификацией международно-правового акта, действиями государства по введению норм международного права во внутригосударственный правопорядок и, во- вторых, процесс обеспечения осуществления норм международного права, который связан с деятельностью, как самого государства, так и уполномоченных на то международных организаций. Поэтому, имплементация норм международного права происходит либо на международном, либо на национальном уровне.На международном уровне реализуются нормы, разрабатываемые международными организациями и адресуемые им же для непосредственного исполнения. Но чаще на международном уровне осуществляются предварительные организационно-правовые меры имплементационного характера в случаях, когда речь идет о нормах, адресованных государствам. Эти меры могут включать в себя, во-первых, элементы правовой конкретизации, толкования общих и специальных принципов и норм международного права, в том числе в виде создания конкретизирующих норм, обеспечивающих исполнение общих и программных норм международного права и, во-вторых, урегулированные правом элементы организационного характера, например, выражающиеся в виде международных контрольных органов, правоприменительных органов.
Национальный уровень имплементации образует деятельность государств, которые должны прилагать усилия для введения норм международного права в свои национальные правовые порядки, принять необходимые внутригосударственные меры для превращения целей, заложенных в нормах международного права, в реальные действия различных субъектов национального права, находящихся под государственной юрисдикцией. В качестве основного инструмента, регламентирующего деятельность по имплементации предписаний норм международного права, государство использует свое национальное право.
Имплементация международного права представляет собой процесс, результатом которого должно стать выполнение государствами своих международно-правовых обязательств.
То есть термин «имплементация» не является синонимом термину «выполнение». Имплементация понимается как процесс выражающийся, главным образом, в принятии международных норм на национальном уровне и, во-вторых, применения этих правил на уровне административных единиц (субъекта федерации, региона, земли). Несоблюдение может произойти в обеих стадиях этого процесса. Когда государство успешно имплементирует международные нормы, это означает их выполнение. Таким образом, имплементация - это процесс, тогда как выполнение - возможный результат этого.Многие ученые отмечают рост международных институциональных границ. То есть в качестве средства достижения различных целей межгосударственного сотрудничества все большее значение приобретают международные организации.
Тенденции роста международных институциональных границ, типа передачи полномочий Брюсселю, изучаются в рамках политологических исследований, в которых процесс подчинения государств принятым в рамках международных организаций решениям обозначается понятием «имплементация». Данный процесс направлен на придание таким решениям законной силы (легализация).
Степень институционализации международных отношений оценивается по трем измерениям: 1) обязательность, на основе которой государства связываются правилами или обязанностями; 2) точность этих правил; и 3) делегация имплементационных полномочий третьим лицам.
По мнению некоторых западных ученых, при помощи термина «легализация» можно показать, как переплетены закон и политика в различных институциональных мероприятиях по выполнению норм международного права25. Иными словами, можно определить какова политика имплементации международной организации.
По мнению М. Хэртлапп, политика имплементации (также обозначаемая, как имплементационное управление) международных организаций - результат ее институционального регулирования и политики с одной стороны и использования субъектами определенных полномочий, установленных для них, с другой. Следовательно, политика имплементации международных организаций - действия, которыми международная организация стремится содействовать ратификации или трансформации и применению международных норм в государствах - членах.
Взглянув на инструменты, которые международная организация использует в своей политике имплементации, можно оценить, является ли ее главная логика изменения поведения государства-члена принудительным применением, управлением или убеждением. Международные организации используют все три логики, однако, с различной степенью интенсивности26.Принудительное применение*27 сосредотачивается на давлении и санкциях, призванных повлиять на поведение государств-членов, не желающих подчиняться правилам, рассчитанным на их собственные выгоды. Следовательно, чтобы гарантировать соблюдение, возможные потери от действий по нарушению правовых норм должны быть больше, чем потенциальная прибыль, полученная от несоблюдения. Уровень соблюдения, таким образом, зависит от вероятности и серьезности наказания.
Управление28 предполагает, что несоблюдение происходит, прежде всего, из-за финансовых, административных или технических недостатков (то есть от недостатка ресурсов или опыта), а не от нежелания соблюдать нормы права. Таким образом, наложение высоких штрафов не улучшит качество соблюдения. Такие причины несоблюдения - распространенная проблема реализации совместных решений международной организации и государств. Устройство правоспособности международных организаций посредством передачи информации и ресурсов - ключ к изменению поведения непослушных государств. В этом смысле, хорошо оснащенные и функционирующие административные структуры МО должны помочь улучшить соблюдение через управление.
Убеждение29 отличается тем, что стремится изменять основные нормы и ценности, которые приведут к действиям государства-члена через соответствующую логику.
Какие действия предпринимает ЕС (принудительное применение, управление или убеждение) для содействия имплементации норм права ЕС?
По мнению М. Хэртлапп, исследовавшей имплементационные политики Европейского Сообщества (ЕС) и Международной организации труда (МОТ), на основе относительно формально разрешенных полномочий ЕС способно проявить относительно больше давления (т.е.
политику принудительного применения), тогда как в МОТ более широко используется управление30.На основании всего вышесказанного можно заключить, что в отечественной доктрине международного права нет единства в понимании процесса осуществления норм международного права, а также в обозначении данного процесса, что определенным образом осложняет задачу исследователя.
Нам представляется вполне обоснованным использование для обозначения процесса осуществления (реализации) норм международного права термина «имплементация норм международного права», под которым одновременно понимать: во-первых, процесс осуществления норм международного права, выражающийся в деятельности государства по введению норм международного права во внутригосударственный правопорядок и, во-вторых, процесс обеспечения осуществления норм международного права, выражающийся в деятельности как самого государства, так и уполномоченных на то международных организаций.