Как правило, в российской процессуальной доктрине доказывание понимается как деятельность. Однако, как мы полагаем, это не всегда так.
Проявление способности по отстаиванию интереса субъектом в судопроизводстве может носить и пассивный характер, но всегда пассивность субъекта доказывания должна быть осмысленной и преднамеренной.
Различие между осмысленным бездействием (соответственно, преднамеренным) и бездействием неосмысленным проводится по содержанию субъективной стороны. Ф.В. Тарановский, рассматривая точку зрения С.А. Муромцева, отмечает: "Жизнь людей...представляет собой ряд активных и пассивных отношений их к окружающей среде".543 В роли окружающей правовой среды для субъекта доказывания выступает "среда" процессуальная.Неосознанное бездействие не будет процессуальным доказыванием, хотя, следует
признать, в отдельных случаях оно способно достигать целей субъекта, но эта победа
544
субъекта доказывания носит случайный характер.
Приведём пример пассивного доказывания субъекта, носящего осмысленный преднамеренный характер и способствующего достижению целей доказывания субъекта.
определение дано Бахрах Д.Н. Административное право России. Норма. М. 2000. С. 301, исходя из понимания "процедуры" в Толковом словаре русского языка. 1995. М. С. 616 -Ожегова С.И., Шведовой Н.Ю. См. также: Современный словарь иностранных слов. 1994.
С542Пб. С. 499.
542 Ганичева Е.С. О проблеме полномочий Конституционного Суда Российской Федерации при вынесении решений по делам о проверке конституционности нормативных правовых актов // Судебная реформа в России. Городец.М. 2001. С.70.
543 Тарановский Ф.В. Энциклопедия права. Изд. 3-е. Изд. Лань при участии: С- Пб. Университета МВД России; Академии права, экономики и безопасности жизнедеятельности. С-Пб. 2001. С. 107.
544 Отсутствует интеллектуальный момент.
Подозреваемый (реально виновный) в уголовном процессе не сообщает о вещественном доказательстве следователю и суду, так как оно свидетельствует о совершении преступления именно им. Остальные доказательства носят характер двойственного значения (косвенные, производные).
Субъект доказывания -подозреваемый (преступник), поочерёдно сменяя процессуальный статус с подозреваемого на обвиняемого, с обвиняемого на подсудимого - бездействует, избрав умолчание всей основой своей правовой позиции защиты, а соответственно, и объективной стороны доказывания. Он имеет на это право в соответствии со ст.51Конституции РФ. Все сомнения толкуются в его пользу, и он выигрывает дело. "Решающее" доказательство не собрано стороной обвинения и не представлено правоприменителю, вместе с тем субъектом доказывания использована его способность отстаивания правовой позиции по делу, но деятельность с его стороны отсутствует.
Оправдательная модель в данном случае в сознании суда создана недостаточностью обвинительных доказательств со стороны обвинения, соответственно, доказывание существует и в этом случае. Обвинение не смогло достоверно смоделировать совершение преступления именно данным виновным в силу объективных причин (неизвестности нахождения вещественного доказательства). Цель доказывания субъектом доказывания (подозреваемым) достигнута, но в ущерб целям правосудия. К сожалению, и эти случаи - реальность, но есть и иной аспект.
Не разработанность процессуального доказывания порождает применение незаконных методов при расследовании преступлений правоохранительными органами и в сферах применения отраслевого законодательства. Именно разработки в теории государства и права основных понятий доказательственного права положат этому конец, создав предпосылки для отраслевой разработки этих вопросов.