ТРУДНОСТИ,   С   КОТОРЫМИ   СТАЛКИВАЕТСЯ  ПРИНЯТИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО  ПРАВОВОГО  АКТА

Принятие международного правового акта о сохранении фольклора, который отвечал бы устремлениям развивающихся стран и в котором воспроизводились бы основные направления типовых положений 1982 г., сталкивается с серьезными трудностями:

многие страны, в том числе и развивающиеся, полагают, что фоль

клорные произведения относятся к сфере общественного достояния;

нередко политические границы не совпадают с границами куль

турного ареала;

90_________________Авторское право и смежные права    _____

исторические изменения границ и общечеловеческий характер

средств художественного выражения (существование культурной, а

не геополитической преемственности) создают проблемы;

во многих случаях содержание фольклорных произведений нельзя

считать абсолютно уникальным.

пользовать схожие формы творческого самовыражения или по край

ней мере часть таких форм и претендовать на предоставление им

одних и тех же исключительных прав. Проведенные в области фоль

клора исследования показывают, что нередко встречаются фольк

лорные произведения, одинаковые по форме или имеющие общие

элементы, в юм числе и в отдаленных друг от друга регионах;

фольклорные произведения постоянно эволюционируют, в связи

с чем властям трудно вынести решение относительно «чистоты» ка

кой-либо формы выражения фольклора, предназначенной для обна

родования;

считается, что если к мероприятиям фольклорного характера пря

мо применять режим платного публичного достояния, предусмотрев

специальные выплаты в пользу государства, авторских объединений

или обществ, используя те же ставки и на тех же условиях, что и в

отношении произведений, охраняемых АП, то можно обеспечить

желаемое участие в эксплуатации произведений фольклора, сохра

няя при этом обязательство цитировать источник, при условии, что

его можно установить, указав общину и определив географически

место, откуда пошла такая форма фольклора, или же информиро

вать общественность о том, что фольклорное произведение, с кото

рым она знакомится, не является аутентичным.

2.2.1.8. Новые категории произведений: компьютерные программы (аргументы за и против их охраны с помощью авторского права)

Под термином «компьютерная программа» понимается совокупность команд, которые представлены в виде слов, кодов, схем или в любой иной форме и которые, будучи зафиксированными на носителе для компьютерного считывания и преобразованными в электронные импульсы, могут обеспечивать выполнение конкретной задачи или получение конкретного результата компьютером — электронным аппаратом или аналогичным устройством, способным осуществлять обработку информации25.

Согласно официальному определению, цитируемому К. Коломбе (Colombet 1994: 78: 100), во Франции под программным обеспечением подразумевается совокупность программ, методов и правил, а также, в определенных случаях, документации, связанных с функциони-

См. определение, содержащееся в документе: Projet 1989: 1: 2.

_________________________Предмет авторского права__________________9_

рованием всего комплекса обработки данных. Равным образом, слово «software» представляет собой английский термин, обычно употребляемый для обозначения в целом как центрального компонента — «computer program» (компьютерной программы), так и материала носителя. Таким образом, термин «software» по своему содержанию шире понятия «компьютерная программа», ибо помимо этой последней он охватывает техническую документацию и пособия по использованию программы26.

Как показывает А. Бертран, компьютерная программа является результатом последовательной реализации следующих шести этапов:

идея решения данной проблемы;

алгоритм, то есть метод решения проблемы в соответствии с ука

занной идеей, который обычно выражается в виде математических

формул;

организационная схема или план решения или проработки, кото

рые воспроизводят алгоритм;

текст на усовершенствованном языке программирования, таком,

как COBOL, FORTRAN, BASIC и т. п., который также именуется

«исходной программой» и который непосредственно воспроизводит

элементы организационной схемы;

текст на промежуточном языке или на «языке ассамблера», кото

рый легче усваивается компьютером;

•наконец, непосредственно считываемый компьютером текст «би

нарного типа» или «объектная программа» (Bertrand 1984: 10,12: 16).

Компьютерная программа в форме исходной программы или исход

ного кода, выраженная на усовершенствованном языке, доступна чело

веческому восприятию; иначе обстоит дело с компьютерной программой

в форме объектной программы или объектного кода на компьютерном

языке, которая в напечатанном виде предстает в виде строк из единиц и

нулей (бинарная система) или цифр и букв, в зависимости от характери

стик компьютера (исходная программа сравнивалась с музыкальной

партитурой, которую могут читать только знатоки, а объектная програм

ма - - со звуковой записью музыкального произведения на диске или

кассете).

Использование компьютеров получило широкое распространение начиная с 1964 г., что было связано с появлением компьютера IBM 360. В тот период компьютеры («hardware» или оборудование) продавалось вместе с программами и пособиями по использованию («software» или программным обеспечением), разработанными в целях удовлетворения потребностей пользователей. Проблема охраны программ еще не стояла.

26Испания, ст. 96, п. 2: «Техническая документация и пособия по использованию программы пользуются такой же охраной, как та, что предоставляется компьютерным программам».

92_________________Авторское право и смежные права__________________

ибо программа рассматривалась в качестве неотъемлемой части компьютера, который охранялся в соответствии с правом на промышленную собственность. Однако вскоре постепенно произошел отход от практики сбыта программ, «привязанных» к компьютерам. Возникло два независимых рынка, что обусловило необходимость обеспечить самостоятельную и достаточную охрану программ.

Еще в 1964 г. Джон Ф. Банзаф опубликовал в Соединенных Штатах Америки исследование, в котором он поставил проблему охраны компьютерных программ с помощью АП.

Начиная с 1966 г. Управление по авторскому праву начало принимать эти программы для регистрации. Со своей стороны, Патентное управление в своих инструкциях, изданных в этом же году, определило, что компьютерные программы не подлежат патентованию в том случае, если они представляют собой не «утилитарную разработку», а «творческую разработку». Соответственно для того, чтобы компьютерную программу можно было запатентовать, она должна обеспечивать преобразование компьютера в устройство, предназначенное для конкретных целей. Было подано множество судебных исков, вызванных отклонением заявок на патентование компьютерных программ во исполнение правила, согласно которому «творческие разработки» патентованию не подлежат.

В течение ряда лет шли дискуссии и анализ правовой природы компьютерных программ, решался вопрос о том, какой режим охраны к ним надо применять: права промышленной собственности, АП или какого-либо нового права.

Фактически речь шла о новом интеллектуальном продукте, природа которого еще не была до конца осмыслена, между тем его разработка требовала огромных затрат. Надежная охрана продукта, представлявшего такую большую ценность, была необходима.

Мнения разделились. Специалисты по АП подчеркивали, что компьютерные программы не носят литературного или художественного характера. Они опасались, что включение их в сферу действия АП приведет к ослаблению юридической конструкции, возведенной ценой стольких усилий.

Большое влияние оказали исследования, опубликованные в первой половине 70-х годов германским профессором Ойген Ульмером по заданию ЮНЕСКО и ВОИС. Профессор Ульмер сравнил введение программы в компьютер с фиксацией произведения, что входит в понятие воспроизведения, являющегося одной из исключительных прерогатив, признаваемых национальными законами за автором, и пришел к выводу, что компьютерные программы можно охранять с помощью АП.

Возобладало именно это мнение, и было признано, что компьютерная программа представляет собой творческое произведение, которое является плодом творческого процесса, аналогичного процессу создания

Предмет авторского права____________________93

литературного произведения или киносценария, который при условии оригинальности композиции и формы выражения охраняется АП.

С другой стороны, если программист в силу конкретных внутренних (правил, обусловливаемых программой) или внешних (правил, обусловливаемых законодательством, профессией и т. п.) обстоятельств вынужден разрабатывать программу определенным образом, не оставляющим ему никакого выбора, то программа не охраняется АП: по сути дела, в данном случае действует общий принцип о том, что предоставляемые исключительные права не могут распространяться ни на идеи как таковые, ни на принципы (см. выше, п. 2.1.1).

Из сферы охраны АП должны быть также исключены все компьютерные программы, которые используются как промышленный продукт или технология и которые в этом качестве подпадают под патентное право27.

Первой страной, которая еще в 1972 г. изменила свой закон об АП, включив в него компьютерные программы, были Филиппины.

В Соединенных Штатах Америки Конгресс в 1978 г. создал специальную комиссию — Национальную комиссию по новым методам технологического использования произведений, охраняемых АП (КОНТУ). Именно на основании рекомендаций этой комиссии в 1980 г. был принят закон, предусматривающий охрану компьютерных программ АП (copyright).

Впоследствии в ряде стран были приняты законы аналогичного характера, например в Австралии, Венгрии, Германии, Индии, Великобритании, Франции и Японии. В других странах считается, что компьютерные программы находятся под охраной, для которой не требуется изменения закона об АП, ибо перечень охраняемых произведений не носит ограничительного характера.

Распространение на компьютерные программы охраны, обеспечиваемой АП, вызвало разнообразные критические замечания, которые можно резюмировать следующим образом:

компьютерная программа не поддается непосредственному чело

веческому восприятию, и она, по существу, носит утилитарный ха

рактер, ибо позволяет электронному устройству выполнять конкрет

ную задачу или получать конкретный результат: в силу этого она от

носится не к сфере искусства, а к прикладной области;

идеи не охраняются АП; компьютерные программы должны охра

няться в рамках патентного права;

:" В Испании компьютерная программа относится к числу произведений, охраняемых АЛ, за исключением «компьютерных программ, являющихся частью патента или прикладной модели, пользующихся без ущерба для положений настоящего закона охраной, которая может на них распространяться в соответствии с юридическим режимом промышленной собственности» (п. 3 ст. 96 Закона об интеллектуальной собственности).

94_______Авторское право и смежные права

приходится охранять также содержание компьютерной програм

мы, а не форму ее выражения, тогда как именно форма является

объектом, охраняемым в соответствии с АЛ;

общий срок охраны, предоставляемой в соответствии с АП, слиш

ком продолжителен для того, чтобы его можно было применять к

компьютерным программам;

согласие на то, чтобы компьютерная программа подпадала под

такой открытый режим международной охраны, который действу

ет в области АП, нецелесообразно, в частности для развивающих

ся стран, где важно создать — как в случае с компьютерным обору

дованием — «защищенный рынок» программ, разработанных на

месте и «функционально эквивалентных» компьютерным програм

мам, которые предполагается импортировать (Бразилия);

пользователь компьютерных программ должен располагать стра

ховочной копией, что не предусматривается законодательством по

АП в отношении произведений;

невозможно включить компьютерные программы в число охраня

емых в соответствии с АП произведений без нарушения правового

режима, что приведет к его извращению.

По существу, на эти критические замечания можно ответить следующее:

компьютерная программа является произведением;

права имущественного характера, предусматриваемые в рамках

АП, обеспечивающие защиту от несанкционированного использо

вания, применимы для охраны компьютерных программ, о чем сви

детельствует эволюция юриспруденции, взявшей на вооружение те

орию профессора О. Ульмера, согласно которой ввод произведения

в память компьютера равноценен воспроизведению, а его воплоще

ние на экране равнозначно показу. Классические понятия, касающи

еся плагиата произведения, применимы также и в отношении пла

гиата компьютерных программ;

тот факт, что компьютерная программа не поддается непосред

ственному человеческому восприятию, не мешает тому, чтобы рас

сматривать ее в качестве такого же произведения, как любые другие:

например, аудиовизуальные и музыкальные произведения, записан

ные на электромагнитных пленках и воспринимаемые лишь с помо

щью электронных устройств;

•ценность, назначение и форма выражения произведений не име

ют значения для признания их охраны в соответствии с АП (см. вы

ше, п. 2.1.3). Следовательно, тот факт, что компьютерные програм

мы не относятся к сфере искусства или эстетики, что им присуща

утилитарная функция (подобно чертежам, моделям, архитектурным

проектам и т. п.) и что они выражены в виде кодов или в любой иной

форме, не исключает возможности их охраны, обеспечиваемой АП.

Предмет авторского права95

Как напоминает К. А. Вильяльба, некоторые авторы подчеркивали, что, будучи творческими произведениями, компьютерные программы тем не менее не всегда соответствуют тому, чтобы причислить их к произведениям, носящим эстетический характер, поскольку термин «эстетика» обозначает науку, которая изучает художественную сферу и философию искусства. Это слово не восходит к классической античности, как можно было бы подумать: оно было изобретено в 1750 г. немцем Баум-гартеном. Он считал, что эстетика изучает объективные формы красоты в природе и в искусстве -- проявления красоты, возвышенного, трагического, комического и т. п. Многочисленные произведения, защищаемые АП, отнюдь не взывают к чувству прекрасного. Это позволяет утверждать, что указанный термин был использован в своем первоначальном смысле, ибо он восходит к слову «aistheetikos», означающему «чувствительный», к слову «aisthenesthai», которое значит «воспринимать, понимать», в том смысле, в котором Кант использовал выражение «трансцендентальная эстетика» для обозначения доктрины, касающейся нашей способности к пониманию (Villalba I988: 66).

Не все произведения имеют отношение к сфере прекрасного: например, учебники по тригонометрии и другие дидактические произведения. Гораздо больше таких произведений, которые носят утилитарную функцию, наподобие моделей, чертежей и произведений архитектуры.

Что касается формы произведений, то многие из них выражены в такой форме, для понимания которой требуются специальные знания, например музыкальные партитуры:

нельзя удовлетворить потребность в защите идей, содержащихся

в компьютерной программе, путем подчинения ее режиму патент

ного права, ибо он (так же как и режим АП) не охраняет идеи; в про

тивном случае возникли бы непомерные монополии, что препят

ствовало бы дальнейшему интеллектуальному прогрессу и уничто

жило конкуренцию;

в рамках АП подлежат охране не только форма произведений, но

и их содержание;

система международных конвенций по АП автоматически и эф

фективно обеспечивает охрану произведения, и потребовалось бы

много времени для создания эквивалентной международной систе

мы для защиты компьютерных программ;

отсутствие юридической защиты подрывает творческие усилия:

если такой защитой не пользовались бы только иностранные про

изведения, то они составили бы недобросовестную конкуренцию

по отношению к защищенным национальным произведениям и

вытесняли бы их, так как нашлось бы немного потребителей,

пользующихся национальным произведениями в тех случаях, ко

гда они могли бы располагать бесплатно или за бесценок иностран

ными произведениями.

96_________________Авторское право и смежные права__________________

В пользу охраны компьютерных программ с помощью АП обычно выдвигаются также следующие аргументы:

охрана возникает в связи с созданием произведения и не обуслов

ливается осуществлением формальностей, в частности требовани

ем описания изобретения, что предусматривается патентным пра

вом;

применимость известных и, в основном, соблюдаемых принципов

и норм.

В начале 1988 г. около пятидесяти стран признали посредством принятия специальных нормативных актов или путем вынесения судебных решений, что компьютерные программы охраняются АП.

В законодательстве некоторых стран охрана компьютерных программ (или программного обеспечения) стала объектом специальной регламентации, которая предусматривает целый ряд презумпций (если в договоре не предусмотрено иное), например: право на программу принадлежит работодателю (Кодекс интеллектуальной собственности Франции (КИС), ст. L. 113-9, бывшая ст. 45 закона 1985 г.); автор не может возражать против того, чтобы держатель права на эксплуатацию изготовлял последующие версии программы или программы, производной от нее (КИС Франции, ст. L. 121-7, бывшая ст. 46 закона 1985 г.; ст. 98 испанского Закона об интеллектуальной собственности); автор не может осуществлять право на отзыв (КИС Франции, ст. L. 121-7, бывшая ст. 46 закона 1985 г.); пользователь имеет право изготовить страховочную копию (КИС Франции, ст. 122-6, бывшая ст. 47 закона 1985 г.; п. 2 ст. 99 испанского Закона об интеллектуальной собственности).