Предмет и источники арбитражного процессуального права
Арбитражный процесс В соответствии со ст. 127 Конституции арбитражные суды рассматривают экономические споры и иные дела, круг которых определяется федеральными законами, закрепляющими полномочия арбитражных судов и правила судопроизводства. Такими законами являются Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» от 28 апреля 1995 г. № 1-ФКЗ5 и Арбитражный процессуальный кодекс РФ, принятый 24 июля 2002 г. № 95 ФЗ6. В соответствии со ст. 1 АПК РФ арбитражными судами в Российской Федерации осуществляется правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности1*. Арбитражному суду подведомственны дела по экономическим спорам и другие дела, связанные с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности (п. 1 ст. 27 АПК РФ). В составе дел, отнесенных к ведению арбитражных судов, АПК выделяет прежде всего экономические споры и иные дела, возникающие из гражданских правоотношений (ст. 28). Арбитражный процесс, следовательно, может быть охарактеризован в этой части как вторая отрасль гражданской юрисдикции2, как судопроизводство7 прежде всего по гражданским, а также и по иным делам в судах специальной юрисдикции. Пв литературе высказывается точка зрения о том, что создание арбитражных судов и института мировых судей и следует рассматривать в качестве практической реализации идеи создания в России специализированных судов8. Закон, однако, не считает их специализированными судами, так что формально правильнее именовать их судами специальной или экономической (хозяйственной) юрисдикции. «Двумя процессами гражданского судопроизводства» именует гражданский и арбитражный процессы B.C. Анохин, хотя и считает при этом, что «правовые отношения, регулируемые Гражданско-процессуальным кодексом (старым и новым) и Арбитражным процессуальным кодексом, нельзя признать однопорядковыми»9. Двумя системами гражданского правосудия именует гражданский и арбитражный процессы B.B. Ярков10. «У системы арбитражных судов России предмет специализации... — разрешение экономических споров и рассмотрение иных дел, отнесенных законом к ведению арбитражных судов... можно также уверенно. говорить и о специализированном — экономическом — правосудии»11. Но наиболее решительно высказывается T.B. Сахнова: «.уже не только доктринально, но и законодательно арбитражный суд признается специализированным судом, осуществляющим функции судебной защиты самостоятельно, но в рамках единого цивилисти- ческого процесса»12. Предмет этой юрисдикции ограничен предпринимательской и иной экономической деятельностью, в связи с чем арбитражное судопроизводство характеризуют с помощью категории «экономическое правосудие». Го том, что такое «экономическое правосудие», сказать определенно невозможно. Ни Конституция, ни отраслевое процессуальное законодательство о нем не упоминают. Конституция РФ в ч. 2 ст. 118 предусматривает, что судебная власть осуществля ется посредством конституционного, гражданского, административного и уголовного судопроизводства. Об арбитражном судопроизводстве здесь ничего не говорится, в связи с чем высказываются суждения о том, что правосудие осуществляется арбитражными судами либо в форме гражданского, либо в форме административного судопроизводства. Профессор М.И. Клеандров, например, считает возможным вести речь о становлении единого «экономического судопроизводства», ядром которого является арбитражное процессуальное законодательство. На наш взгляд, арбитражное судопроизводство действительно является единым (по субъекту, общим принципам и процессуальным формам деятельности), что не исключает наличия в нем различных относительно самостоятельных видов. Понятно, что термином «экономическое правосудие» можно характеризовать правосудие, осуществляемое арбитражными судами, рассматривающими в основном дела двух категорий: из гражданско-правовых отношений и из публично-правовых отношений при условии, что они возникают при осуществлении предпринимательской либо иной экономической деятельности: «экономическое правосудие — правосудие в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, осуществляемое арбитражными судами путем разрешения экономических споров и рассмотрения иных дел, отнесенных к их компетенции федеральным законодательством; оно находится в одном ряду с конституционным, уголовным и иным правосудием»13. Но эта характеристика все равно будет условной и неточной, поскольку, во-первых, нет полной ясности в том, какую деятельность следует считать предпринимательской, а какую нет, а во- вторых, споры в сфере экономической деятельности разрешают не одни только арбитражные суды и суды общей юрисдикции, но даже и Конституционный Суд РФ. Да и вообще этот термин отбрасывает сомнительную тень на традиционные виды правосудия, заставляя забыть о том, насколько значимо для экономики рассмотрение дел семейных о разделе имущества, вложенного в действующие бизнес-структуры, дел гражданских между гражданами и финансовыми и инвестиционными компаниями либо дел уголовных об обмане инвесторов и кредиторов, а также дел о взыскании налоговых санкций с физических лиц, не являющихся предпринимателями. Таким образом, существует только одно рациональное основание сохранения термина «экономическое правосудие» в учебной и научной литературе — в качестве синонима правосудия, осуществляемого арбитражными судами в форме арбитражного судопроизводства, закрепленного главным образом в нормах арбитражного процессуального законодательства4. Тем самым «экономическое правосудие», «хозяйственная юрисдикция», «экономическая юстиция» могут считаться синонимами арбитражного судопроизводства, арбитражного процесса или правосудия, осуществляемого арбитражными судами. Хотя, конечно, возможны и различные отклонения в толковании этих терминов. Например, правосудие можно понимать как содержание, а судопроизводство как форму процесса, или судопроизводство считать правилами разрешения конфликтов в широком смысле, а не только правилами правосудия (М.И. Клеандров) и т.д. Ядром «экономического правосудия» (или, как еще именует его М.И. Клеандров, «экономической юстиции») является сегодня гражданско-процессуальная форма искового производства. И то обстоятельство, что в практике арбитражных судов преобладают споры из публично-правовых5, а не частноправовых (прежде всего гражданско-правовых) отношений, и наличие в структуре арбитражных судов коллегий судей, специализирующихся на рассмотрении гражданских дел и дел, возникающих из пуб- ^ 6 личных правоотношений , не могут опровергнуть того, что до создания системы административного судопроизводства и административной юстиции публично-правовые конфликты в предпринимательской и иной экономической деятельности будут рассматриваться в гражданско-процессуальной форме арбитражными судами и судами общей юрисдикции, приспособленной к их разрешению. | Второй категорией дел, входящих в предмет юрисдикции арбитражных судов, АПК называет экономические споры и другие дела, возникающие из административных и иных публичных правоотношений, которые рассматриваются в порядке административного судопроизводства (ст. 29). Г~Арбитражные суды так же, как и суды общей юрисдикции, в настоящее время в рамках одной процессуальной формы рассматривают как дела гражданской юрисдикции, так и дела административной юрисдикции7, т.е., по выражению проф. В.В. Яркова, «являются одновременно судами и частного, и публичного права»14. Это обстоятельство в литературе получает различное истолкование. Одни авторы полагают, что арбитражные суды осуществляют правосудие в двух процессуальных формах — гражданского и административного судопроизводства, другие полагают, что нужно говорить об использовании единой формы арбитражного искового (гражданского) судопроизводства, приспосабливаемой для рассмотрения отдельных категорий дел, возникающих из административных и иных публичных правоотношений8. | I Главный вопрос при этом не в том, существуют или нет правила административного судопроизводства в арбитражном процессе, и не в том, являются ли эти правила самостоятельным видом арбитражного судопроизводства. Этого никто не отрицает. Дело заключается в том, является ли арбитражный суд одновременно органом гражданской и административной юстиции, т.е. является ли арбитражная процессуальная форма единой либо состоит из двух равнозначных, подобно тому как это имеет место с гражданским и уголовным судопроизводством в судах общей юрисдикции. По нашему мнению, административное арбитражное судопроизводство не является в настоящее время самостоятельной арбитражной процессуальной формой, а так же, как и в системе общего гражданского процесса, представляет собой особый случай приспособления единой формы искового производства к делам, возникающим из публичных правоотношений9. Профессор Т.Е. Абова совершенно справедливо утверждает, что «наличие в п. 2 ст. 189 АПК РФ слов “административное судопроизводство" не означает, что арбитражный суд, рассматривая предусмотренные разделом III дела, действует по правилам административного, а не гражданского (арбитражного) судопроизводства»15. | В целом арбитражный процесс, или правосудие по экономическим делам, представляет собой деятельность арбитражные судов по рассмотрению и разрешению экономических споров и других дел, возникающих в процессе предпринимательской и иной экономической деятельности. Арбитражный процесс следует относить к сфере гражданского судопроизводства в широком смысле слова, к правосудию по гражданским делам10, осуществляемому арбитражными судами наряду с судами общей юрисдикции16. Гв господствующей доктрине встречаются следующие определения арбитражного процесса: «Арбитражный процесс в России есть урегулированный нормами права вид юридической деятельности в форме системно осуществляемых арбитражным судом и другими участниками судопроизводства действий по осуществлению экономического правосудия» (М.И. Клеанд- ров)17. «Арбитражный процесс есть установленная нормами арбитражного процессуального права форма деятельности государственных арбитражных судов в России, направленная на защиту оспариваемого или нарушенного права организаций, граждан-предпринимателей, акционеров. определяемое нормами арбитражного процессуального права постадийное движение дела по возникшему в процессе экономической и иной предпринимательской деятельности спору, вытекающему из гражданских правоотношений (экономические споры) либо из публичных правоотношений, включая административные» (М.К. Тре- ушников)18. «Арбитражный процесс — это система последовательно осуществляемых процессуальных действий, совершаемых арбитражным судом и другими участниками судопроизводства в связи с рассмотрением и разрешением конкретного дела» (B.B. Ярков)19. J Арбитражное процессуальное право Арбитражное процессуальное право представляет собой систему норм, определяющих порядок рассмотрения и разрешения дел в арбитражных судах, или арбитражное судопроизводство. B юридической литературе встречаются следующие определения арбитражного процессуального права: «арбитражное процессуальное право — система юридических норм, регулирующих деятельность арбитражного суда и других заинтересованных субъектов, связанную с осуществлением правосудия по делам, отнесенным к ведению арбитражных судов» (B.B. Ярков)20. «Арбитражное процессуальное право — это совокупность правовых норм, регулирующих организацию, компетенцию, порядок деятельности арбитражных судов Российской Федерации и порядок рассмотрения экономических споров, отнесенных к компетенции арбитражных судов» (Н.А. Рогожин)21. По вопросу о месте арбитражного процессуального права в системе процессуального права в российской юридической науке единства мнений нет. Согласно одной точке зрения нормы арбитражного процессуального права являются самостоятельной отраслью процессуального права (А.А. Добровольский, М.К. Тре- ушников, В.В. Ярков и др.). Представления об арбитражном процессуальном праве как самостоятельной отрасли основываются на обосновании особого предмета этой отрасли: она призвана обслуживать систему арбитражных судов, имеющих принципиально важное значение для развития экономики. Арбитражное процессуальное право включает и специальные процессуальные нормы, предусматривающие специфику возбуждения, рассмотрения и разрешения отдельных категорий гражданских дел в арбитражном суде, например нормы, содержащиеся в Законе РФ «О несостоятельности (банкротстве)». «.Специфика арбитражного процессуального права (такие особенности юридического своеобразия, как особый состав субъектов, особая компетенция властного субъекта, предмет познавательной деятельности, структура процесса, специфика содержания отдельных институтов и т.д.) позволяет сделать вывод, что арбитражное процессуальное право — это самостоятельная специальная отрасль процессуального права в отличие от гражданского процессуального права, которое является профилирующей (базовой) отраслью в системе российского права»22. По мнению проф. В.М. Шерстюка, правосудие — это деятельность, осуществляемая жестко по правилам, установленным федеральным законом. Эти правила разрабатываются с учетом специфики деятельности каждого конкретного суда, действующего в рамках судебной системы федеральных судов РФ в конкретных условиях. Урегулированная законом специфика деятельности арбитражного суда (своя процессуальная форма или, образно говоря, своя для судебной системы арбитражных судов «процессуальная рубашка») и обеспечивает прежде всего надежные гарантии прав организаций и граждан на судебную защиту в арбитражном процессе. Эту процессуальную форму не вправе использовать при рассмотрении и разрешении гражданских споров ни один из юрисдикционных органов (ни Конституционный Суд РФ, ни суд общей юрисдикции, ни третейский суд, ни административные органы)23. Другая точка зрения основана на признании норм арбитражного процессуального права составной частью, подотраслью гражданского процессуального права (Н.Б. Зейдер, Р.Ф. Калли- стратова, В.Н. Щеглов и др.). По мнению В.М. Жуйкова, суды общей юрисдикции и арбитражные суды рассматривают в прин- ципиальном плане одинаковые дела: при рассмотрении дел применяют одинаковые нормы материального права; суды и той и другой юрисдикции выполняют одну и ту же задачу по защите прав заинтересованных лиц, разрешают аналогичные вопросы процессуального характера, связанные с движением дела, за небольшими исключениями используют одинаковые способы защиты гражданских прав, предусмотренные ГК РФ. Отличия в субъектном составе лиц, участвующих в деле, а равно разграничение подведомственности дел между судами общей юрисдикции и арбитражными судами, по мнению B. Жуйкова, не настолько существенные, чтобы можно было говорить о необходимости создания для осуществления арбитражными судами судебной власти особой процессуальной формы24. Профессор М.С. Шакарян полагала, что «законодательство об арбитражном суде — органическая часть гражданского процессуального права и должно быть включено в его состав, поскольку общим является не только предмет защиты (споры, возникающие из гражданских правоотношений и в сфере управления), но и правовая природа органа защиты, принципы 2 его организации и деятельности» . Особую точку зрения обосновывает проф. А.Т. Боннер, в соответствии с которой арбитражное процессуальное право является однородной, дублирующей отраслью права. Она воплощает в себе «двойной стандарт», «не имеющий, с точки зрения системной организации, прав на существование. .Гражданское процессуальное право и арбитражное процессуальное право, ГПК и АПК представляют собой не что иное, как дублирующие друг 3 друга системы, во многом повторяющие друг друга» . Предмет арбитражного процессуального права Предметом арбитражного процессуального права является деятельность арбитражных судов и иных участников арбитражного процесса по рассмотрению и разрешению экономических споров и других дел, связанных с осуществлением предпринимательской и иной экономической деятельности. Задачи судопроизводства в арбитражных судах Задачами судо производства в арбитражных судах (ст. 2 АПК) являются: (1) защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов лиц, осуществляющих предпринимательскую и иную экономическую деятельность, а также прав и законных интересов Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, органов государственной власти Российской Федерации, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц в указанной сфере; (2) обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; (3) справедливое публичное судебное разбирательство в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом; (4) укрепление законности и предупреждение правонарушений в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности; (5) формирование уважительного отношения к закону и суду; (6) содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев и этики делового оборота. Источники арбитражного процессуального права Источники арбитражного процессуального права — Конституция РФ, общепризнанные принципы и нормы международного права, международные договоры Российской Федерации, федеральные законы и подзаконные акты. Законодательство о судопроизводстве в арбитражных судах находится в ведении Российской Федерации (ст. 71 Конституции РФ). Конституция РФ и федеральные законы. Порядок судопроизводства в арбитражных судах определяется Конституцией РФ, ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» от 31 декабря 1996 г. № 1, ФКЗ «Об арбитражных судах в Российской Федерации» от 28 апреля 1995 г. № 1, Арбитражным процессуальным кодексом РФ (АПК РФ) от 24 июля 2002 г., а также другими федеральными законами, содержащими нормы, посвященные регулированию отдельных вопросов, возникающих в деятельности арбитражных судов (например, «О введении в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации» от 24 июля 2002 г. № 96, «О несостоятельности (банкротстве)» от 26 октября 2002 г. № 127, ГК РФ, Налоговый кодекс РФ, ФЗ «О прокуратуре Российской Федерации» и др.). Основой арбитражного процессуального права выступает Конституция РФ. В Конституции РФ содержатся нормы наиболее общего характера, закрепляющие организацию судебной системы, организационные и некоторые функциональные принципы правосудия (гл. 7 — Судебная власть), а также право на судебную защиту (ст. 46). В п. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации содержится важнейшее конституционное положение: «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации». Арбитражное процессуальное право — право кодифицированное. Подробная регламентация процесса отправления правосудия по гражданским делам в арбитражных судах общей юрисдикции содержится в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации (АПК). Ныне действующий АПК РФ, вступивший в силу с 1 сентября 2002 г., состоит из 7 разделов, 37 глав, 332 статей. Он является доминирующим законодательным актом в системе источников арбитражного процессуального права. В нем детально регламентируются принципы арбитражного процесса, определяются правила подведомственности и подсудности, состав участников разбирательства по рассматриваемому делу, доказательства, порядок судебного разбирательства, вынесения решения и обжалования судебных актов. Все остальные федеральные законы, содержащие арбитражные процессуальные нормы, должны соответствовать Конституции РФ, федеральным конституционным законам «О судебной системе Российской Федерации» и «Об арбитражных судах в Российской Федерации» и АПК. Это означает, что нормы остальных федеральных законов подлежат применению в части, не противоречащей АПК. Федеральные законы и иные нормативные правовые акты, действующие на территории Российской Федерации и связанные с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, подлежат приведению в соответствие с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Впредь до приведения в соответствие с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации указанные федеральные законы и иные нормативные правовые акты, а также указ Президиума Верховного Совета СССР от 21 июня 1988 г. № 9131-XI «О признании и исполнении в СССР решений иностранных судов и арбитражей» с момента введения в действие настоящим Федеральным законом Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применяются в части, не противоречащей Арбитражному процессуальному кодексу Российской Федерации (ст. 3 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 96-ФЗ). Постановления Конституционного Суда РФ. К числу источников арбитражного процессуального законодательства относятся также постановления Конституционного Суда РФ. В соответствии со ст. 6 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» решения Конституционного Суда РФ обязательны для всех судебных органов. Решение Конституционного Суда РФ окончательно, не подлежит обжалованию и вступает в силу немедленно после его провозглашения, оно действует непосредственно и не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Его значение для деятельности арбитражных судов заключается в том, что признание нормативного акта или договора либо отдельных их положений не соответствующими Конституции РФ является основанием отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, основанных на нормативном акте или договоре, признанном неконституционным, либо воспроизводящих его или содержащих такие же положения, какие были предметом обращения. Положения этих нормативных актов и договоров не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами25. Общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ. При рассмотрении и разрешении дел арбитражные суды обязаны руководствоваться общепризнанными принципами и нормами международного права и международными договорами (ч. 4 ст. 15 Конституции РФ, ч. 3 ст. 3 АПК). Под общепризнанными принципами международного права следует понимать основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо (например, принцип всеобщего уважения прав человека и принцип добросовестного выполнения международных обязательств). Общепризнанной нормой международного права считается правило поведения, принимаемое и признаваемое международным сообществом государств в целом в качестве юридически обязательного. Содержание общепризнанных принципов и норм может раскрываться, в частности, в документах ООН и ее специализированных учреждений26. Международным договором РФ является международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным госу дарством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится такое соглашение в одном документе или в нескольких, связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования (например, конвенция, пакт, соглашение и т.п.). Международные договоры могут заключаться от имени Российской Федерации (межгосударственные договоры), от имени Правительства Российской Федерации (межправительственные договоры) и от имени федеральных органов исполнительной власти (межведомственные договоры). В число международных договоров РФ входят также действующие международные договоры, заключенные СССР, в отношении которых Российская Федерация продолжает осуществлять международные права и обязательства СССР в качестве государства — продолжателя Союза ССР27. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила судопроизводства, чем те, которые предусмотрены законодательством Российской Федерации о судопроизводстве в арбитражных судах, применяются правила международного договора. К числу таких договоров относятся: (1) международные договоры в рамках СНГ — Соглашение о порядке разрешения споров, связанных с осуществлением хозяйственной деятельности (Киев, 20 марта 1992 г.), Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам (Минск, 22 января 1993 г.). Между Российской Федерацией и Беларусью заключено Соглашение о порядке взаимного исполнения судебных актов арбитражных судов РФ и хозяйственных судов Республики Беларусь от 11 января 2001 г. (ратифицировано Федеральным законом от 11 июля 2002 г.); (2) европейские международные договоры (Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г., ратификация которой Федеральным законом от 30 марта 1998 г. включила Российскую Федерацию и ее правовую систему в сферу влияния актов Совета Европы и решений Европейского суда28); (3) все иные международные договоры, относящиеся к порядку разрешения экономических споров, участницей которых является Российская Федерация. Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. Важное значение для применения арбитражного процессуального права имеют акты его официального толкования, и прежде всего разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Они формально не являются источниками права, но помогают уяснить смысл норм права и обеспечивают единообразное их понимание и применение. Суды при разрешении конкретных дел в решениях наряду с нормами права ссылаются дополнительно к ним и на разъяснения Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ дает разъяснения как по общим вопросам применения норм арбитражного процессуального права, так и по особенностям рассмотрения и разрешения отдельных категорий дел. Примером актов первого рода служит постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 декабря 2002 г. № 11 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации». Особенности применения норм арбитражного процессуального права при рассмотрении отдельных категорий дел содержатся в таких актах, как постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 января 2003 г. № 2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях», от 8 апреля 2003 г. № 4 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Федерального закона “О несостоятельности (банкротстве)”», постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 9 июля 2003 г. № 11 «О практике рассмотрения Арбитражными Судами заявлений о принятии обеспечительных мер, связанных с запретом проводить общие собрания акционеров» и других аналогичных актах. В случае необходимости изменения процессуального закона Высший Арбитражный Суд РФ использует свое право законодательной инициативы и вносит в Государственную Думу Российской Федерации соответствующий законопроект (ст. 10 ФКЗ от 28 апреля 1995 г. № 1)11. Аналогия права и аналогия закона. Арбитражный процессуальный кодекс не предусматривает возможности применения аналогии к отношениям, возникающим в ходе арбитражного судопроизводства: в соответствии со ст. 3 АПК правила судопроизводства устанавливаются Конституцией РФ, федеральными законами, а также меж дународными договорами Российской Федерации. Единство гражданского и арбитражного процессов, представляющих две равноценные ветви гражданского судопроизводства, в принципе можно рассматривать в качестве необходимого условия для использования арбитражными судами нормы, закрепленной в п. 4 ст. 1 ГПК12. Вместе с тем этого еще недостаточно. Поскольку правосудие является строго формальной деятельностью, для применения арбитражного процессуального права с использованием аналогии закона и аналогии права требуется прямое указание АПК, регулирующего процессуальную деятельность арбитражных судов13. Позиция Высшего Арбитражного Суда РФ позволяет, однако, высказаться скорее в пользу допустимости использования по аналогии отдельных процессуальных норм АПК, чем полностью исключать ее применение14. Так, в частности, рекомендуя применять правила гл. 14 АПК («Подготовка дела к судебному разбирательству») в надзорном производстве, Высший Арбитражный Суд РФ использует более аналогию надзорного производства с апелляционным и кассационным производством в части, относящейся к рассмотрению дела, чем буквальный смысл ст. 292, 293 или 299 АПК, не содержащих в отличие от ст. 266 и 284 АПК прямых указаний на возможность применения гл. 14 АПК29. Г"О применении аналогии процессуального закона до принятия последнего АПК пишет Э.Н. Нагорная, приводя в качестве примеров постановление Пленума BАC РФ от 19 июня 1997 г. № 11 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в апелляционной инстанции» (о применении в апелляционной инстанции нормы, относящейся к деятельности суда первой инстанции) и постановление Пленума BАC РФ от 24 сентября 1999 г. № 13 «О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде кассационной инстанции»30. За применение процессуальной аналогии в арбитражном процессе выступают проф. Г.А. Жилин31 и проф. Жуйков B.M.: «.аналогия в процессе возможна и даже необходима. не следует отвергать аналогию в процессе, я допускаю аналогию и в уголовном процессе»32. Об отсутствии в АПК норм, которые бы предусматривали возможность представления в порядке ст. 291 АПК дополнительных (новых) материалов и их статус при подаче жалобы на определение суда о возвращении кассационной жалобы, пишет М.Ш. Пацация33. АПК вообще молчит о возможности их предоставления в кассационную инстанцию (ст. 277, 286) и рассмотрения их при проверке кассационной жалобы. Если такое молчание не считать квалифицированным (устанавливающим запрет) и считать существующую практику рассмотрения таких материалов не противоречащей закону, то можно предположить допустимость аналогии с правилами, действующими в апелляционном производстве (ст. 268). Об объективной необходимости применения аналогии и фактическом использовании ее при замене стороны процессуальным правопреемником говорится в гл. 3 учебника, о неизбежности аналогии в определении срока кассационного обжалования определений суда первой инстанции — в гл. 16. | Судебная практика15. Важным является вопрос о соотношении судебной практики с источниками права. В правовом государстве судебные решения, судебная практика неизбежно становятся источником права, причем в большинстве случаев главным: право страны в нем — это то, что сказали суды. Их мнение о содержании правовых норм является самым авторитетным и окончательным. До того как это мнение будет хотя бы однажды высказано судом, правовую норму как общее правило допустимо рассматривать как непроверенную декларацию. Нередко судебная интерпретация нормативного акта бывает достаточно вольной. Так, например, практика свободного толкования законов — толкование, которое становится прецедентом, применяется британскими судами уже с XIV в.34 Источниками права могут быть судебные решения по конкретным делам, уточняющие применение общей нормы права к конкретным обстоятельствам (судебные прецеденты), решения о юридической силе нормативных актов (конституционности законов и законности подзаконных актов), решения, восполняющие пробелы в действующем законодательстве. Наконец, следует вести речь о руководящих постановлениях высших судебных инстанций, содержащих акты единообразного толкования норм права и обязательные к применению судами низших инстанций. В Российской Федерации косвенно признаются источником права только акты последнего рода16. В ст. 170 АПК РФ, которая определяет содержание реше ний, записано, что в решении суда арбитражные суды ссылаются не только на законы, но и на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ. Фактически источниками права являлись и акты, восполняющие пробелы в нормативном регулировании, однако чаще всего это происходило вследствие последующего их признания в постановлениях высших судебных инстанций. Все остальные судебные акты ни действующим законодательством, ни доктриной не относятся к числу источников права. Даже решения Конституционного Суда РФ не заменяют собой источников права, поскольку, прекращая действие законов в части, противоречащей Конституции РФ, они не подменяют собой законодательную власть и не устраняют необходимость внесения изменений в соответствующие законы или даже принятия новых законов17. Тем не менее значение судебной практики для правильного разрешения дела в системе арбитражных судов официально оценивается настолько высоко, что Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ счел обязательной для судов ее изучение и учет при рассмотрении любого дела: в целях единообразного толкования и применения норм материального права и норм процессуального права судам всех инстанций необходимо в каждом случае при подготовке дела к судебному разбирательству проанализировать судебную практику применения законодательства, регулирующего спорные правоотношения18. По мнению И.А. Приходько, это положение нельзя расценивать как жесткое требование руководствоваться «ранее сложившимися подходами», как попытку создания «прецедентного права»19. Правда, по его же словам, это указание «определяет вектор развития правоприменительной практики», состоит в том, чтобы «обеспечивать единообразие в толковании и применении норм права», чтобы заставить суды «как минимум выявить и изучить» «имеющуюся практику разрешения такого рода дел». Суды вышестоящих инстанций «обязаны проверить, была ли эта практика изучена судом первой инстанции, и должны проанализировать ее сами». И наконец, самое главное: при выводе о том, что судебная практика судом не изучалась и это привело к принятию решения, идущего вразрез с выработанными судебной практикой правовыми позициями о применении тех или иных норм материального и/или процессуального права, судебный акт может быть отменен как основанный на неправильном применении закона, ибо, по его мнению, «важно не то, безупречна ли. позиция в процессуальном отношении, а то, что, коль скоро она сформулирована высшей судебной инстанцией, хотя бы и при рассмотрении конкретного дела, при аналогичных обстоятельствах все арбитражные суды обязаны этой позиции следовать. Иначе действительно нарушалось бы единооб- 20 ? разие в толковании и применении судами норм права» . НКак бы там ни было, сегодня наиболее значительное влияние на практику разрешения дел в арбитражных судах оказывает позиция арбитражных судов федеральных округов: «Десять кассационных округов создают десять подсистем, каждая из которых формирует свою судебную практику. Суды нижестоящих инстанций, как правило, руководствуются судебной практикой кассационного суда своего округа, не принимая во внимание практику других кассационных судов. Соответственно возникает проблема — формируется противоречивая практика» (М.Г. Митина)35. Это центробежная сила, ведущая, разрушительно воздействующая на принцип законности, ослабляющая верховенство Конституции и федерального законодательства. И всему этому противостоит только позиция Bысшего Арбитражного Суда, рассматривающего ничтожное число дел в сравнении с тем количеством, которое обжалуется и пересматривается в федеральных округах. | Статус источника права Высший Арбитражный Суд России прямо признает за своими «правовыми позициями», под которыми понимаются акты толкования норм права, выраженные не только в руководящих постановлениях Пленума Высшего Арбитражного Суда, но и постановления Президиума этого суда, вынесенные по результатам пересмотра дела в порядке конкретного дела в целях надзора36. 1.2.