§ 2. участие адвоката в суде первой инстанции

Как известно, возможность обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав принадлежит заинтересованным лицам, а в некоторых случаях и государственным органам6.

Работа адвоката в арбитражном процессе различается в зависимости от того, чьи интересы он представляет - истца или ответчика.

В первом случае, прежде чем приступить к формулированию искового заявления7, необходимо проверить, имеется ли требование к данному виду правоотношений по досудебному

______________________

6 В отличие от АПК РФ 1995 г., позволявшего прокурору обращаться в арбитражный суд в защиту интересов любого лица, и эти интересы как государственные или общественные прокурор определял произвольно, новое арбитражное процессуальное законодательство в ч. 1 ст. 52 дало исчерпывающий перечень дел, по которым прокурор вправе обратиться в арбитражный суд, ограничив их делами, в которых участвуют государственные органы или хозяйствующие субъекты, в уставном капитале которых есть доля участия государства. Государственные органы, органы местного самоуправления и иные органы могут обратиться в арбитражный суд за защитой публичных интересов, указав при этом, в чем заключается нарушение публичных интересов.

7 Вопросы теории и практики иска как средства судебной защиты изложены более подробно в кн.: Осокина Г.Л. Иск: Теория и практика - М.: Городец, 2000.

322

претензионному порядку урегулирования споров (п. 5 ст. 4 АПК)8. В тех случаях, когда закон предусматривает претензионный порядок или такой порядок установлен в договоре, из которого возник спор, адвокату необходимо истребовать у клиента копию претензии, если она направлялась ранее с доказательствами ее отправки и получения, или отправить претензию самому.

Очень важным для адвоката является определение способа защиты прав клиента, а это значит формулирование предмета иска. Предмет иска - это материально-правовое требование истца к ответчику. От правильной формулировки предмета исковых требований в большой степени зависит успех процесса. Что для этого нужно?

В соответствии со ст. 4 АПК РФ лишь заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав. Поэтому сначала необходимо определить, есть ли у клиента то право, о котором он ведет речь, нарушено ли оно и в чем, чем подтвердить заинтересованность клиента в деле. Ведь право на иск - это не само нарушенное субъективное право, а возможность получения судебной защиты в определенной процессуальной форме и порядке.

Поясним это на примере. Адвокатская фирма «Юстина» представляла интересы общественной организации. Эта организация была создана физическими лицами, получившими в аренду земельные участки в Подмосковье и объединившимися для защиты своих земельных интересов. Организация обратилась в арбитражный суд Московской области с требованием о признании недействительным решения главы администрации области об изъятии земли, в том числе и этих участков, для государственных нужд. В первой и апелляционной инстанции дело было выиграно. Однако кассационная инстанция в иске отказала, указав в своем решении, что поскольку общественная организация не имела как юридическое лицо каких-либо правовых оснований на пользование землей, то ее права не были нарушены.

Для того чтобы определиться с предметом иска, адвокату необходимо прежде всего обратиться к тексту ст. 12 Граждан-

______________________

8 По ныне действующему законодательству претензионный порядок рассмотрения споров предусмотрен в случаях, связанных с различными видами перевозок, см.: п. 3 ст. 123 Воздушного Кодекса РФ; ст.

323

ского кодекса. В этой статье изложены способы защиты гражданских прав. Адвокату нужно понять, какой из них избрать в конкретном деле. Перечень этих способов не является исчерпывающим. Это означает, что права и законные интересы могут защищаться и иначе9, но в арбитражных судах привыкли к обычным способам, поэтому не изобретайте ничего сложного и не оригинальничайте, выбирая тот или иной способ защиты.

Изложить четкую формулировку предмета иска адвокату поможет изучение рубрикатора и самих решений арбитражных судов, опубликованных в Вестнике Высшего Арбитражного Суда РФ. В этом издании адвокат найдет для себя апробированные высшим судебным органом формулировки предметов иска.

Одновременно с этим должна идти работа над формулировкой оснований исковых требований. Под основаниями понимаются факты, которые обосновывают требование истца к ответчику. В основании иска следует различать две составляющих - юридическую и фактическую. В исковом заявлении необходимо дать правовое основание своего требования, т.е. сослаться на конкретную статью Гражданского кодекса и изложить фактические обстоятельства, которые доказывают ваши требования.

Правильная формулировка предмета и основания исковых требований на начальном этапе подготовки к иску дает возможность адвокату направить дело в необходимое русло, определяет предмет и пределы доказывания по делу и является основой для всего последующего его рассмотрения. Важность этого определяется еще и тем обстоятельством, что арбитражно-процессуальный закон не позволяет в судебном заседании изменить одновременно и предмет и основание иска (ст. 49 АПК). А это, в свою очередь означает, что если, например, адвокату необходимо в судебном заседании заменить требование о признании сделки недействительной требованием о расторжении договора и привести иные основания расторжения, то имеет место одновременное изменение и предмета и основания иска.

_________________________

9 Другие способы защиты могут содержаться в иных законодательных актах. Так, например, ч. 5 ст. 27 Закона РФ «О медицинском страховании граждан в РФ» предусматривает такой способ защиты, как лишение судом страховой организации лицензии на право заниматься медицинским страхованием. Специальные способы защиты гражданских прав от незаконного использования товарных знаков в виде, например, запрета его использования предусмотрены в ст. 45, 46 Закона РФ «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров».

324

В процессе изучения материалов дела и подготовки иска у адвоката начинает формироваться позиция, определение которой является основой для всех последующих решений.

Позиция по делу - это выработанное адвокатом главное направление достижения поставленной цели, включающее в себя определение субъектного состава лиц, участвующих в деле, формулирование предмета и оснований иска, пределов доказывания, т.е. фактическое и юридическое обоснование того, что и как нужно защищать.

Адвокат при выработке позиции по делу должен руководствоваться только интересами своего доверителя.

При подготовке искового заявления, если в деле несколько ответчиков, адвокату нужно помнить, что исковые требования должны быть изложены к каждому из них. Причем формулировать их следует так, чтобы в случае выигрыша дела решение можно было исполнить. Например, ошибочно формулировать иск об истребовании из чужого незаконного владения имущества, когда у ответчика оно отсутствует. Решение по такому иску при его выигрыше нельзя исполнить. Или, признавая недействительным договор купли-продажи акций, следует сразу же сформулировать требование о восстановлении истца в реестре акционеров. Если ограничиться только первым требованием, то смысл процесса будет утрачен, поскольку само по себе признание договора купли-продажи акций ничтожным без применения последствий недействительности сделки для истца бесполезно.

Выбирая способ защиты нарушенного права, адвокату следует также выяснить, установлен ли законодательством порядок исполнения заявленных требований. Так, например, в удовлетворении искового требования об обязании банка исполнить платежное поручение и перечислить определенные денежные средства по нему, т.е. исполнить обязательство в натуре, было отказано, поскольку, как указал Президиум ВАС РФ, истец выбрал ненадлежащий способ защиты своего нарушенного права, исполнение которого не предусмотрено законом «Об исполнительном производстве» или иными правовыми актами РФ10.

В другом случае адвокаты фирмы «Юстина» защищали интересы клиента, против которого в арбитражном суде была возбуждена процедура банкротства в связи с имеющимся долгом перед кредитором. Причем инициатор процедуры банкротства был учредителем должника. Заявитель не учел, что закон «О несостоятельности (банкротстве)» не позволяет использо-

_______________________

10 Постановление Пленума ВАС № 7883/99 от 11 апреля 2000 г. // Вест. ВАС. 2000. № 8. - С. 32, 33.

325

вать этот механизм при защите права кредитора-учредителя, денежные требования которого проистекают из обязательств такого участия. По обоснованному ходатайству наших адвокатов дело было прекращено.

При формулировании исковых требований адвокату необходимо установить, кто будет ответчиком, кто третьим лицом и на чьей стороне, не будут ли затронуты судебным решением еще чьи-либо интересы. Тогда и это лицо должно быть привлечено к участию в процессе уже в суде первой инстанции, чтобы у вышестоящих судов не было основания для отмены судебного решения по этому основанию.

Обо всем этом лучше позаботиться заранее, смоделировать возможные ситуации, тщательным образом взвесить все аргументы и определить перспективы прохождения дела в арбитражном суде, о чем уведомить клиента.

Непосредственные требования к форме и содержанию искового заявления изложены в ст. 125 АПК, и на их анализе мы останавливаться особо не будем. Рассмотрим только некоторые практические особенности подачи в арбитражный суд иска, поскольку технологически это процесс достаточно сложен, так как содержит много формальных требований, невыполнение которых влечет оставление иска без движения для исправления недостатков искового заявления.

Обратим внимание лишь на несколько аспектов технической подготовки к делу. Первый - это необходимость четкого обозначения полномочий лица, подписавшего исковое заявление, если это не генеральный директор предприятия, который может действовать без доверенности. Еще раз напомним, что некоторые полномочия носят исключительный характер и должны быть оговорены в доверенности особо (п. 2 ст. 62 АПК).

В любом случае, будь то лицо, действующее по доверенности, доверительный управляющий, арбитражный управляющий или любые иные подписавшие исковое заявление лица - их полномочие на такое юридически значимое действие должно быть изложено в прилагаемых к исковому заявлению документах точно и недвусмысленно.

Второй - это необходимость четкого обозначения адреса ответчика, по которому надлежит отправлять документацию, в том числе и судебные уведомления. Практика свидетельствует, что многие предприятия не находятся по заявленным адресам и почтовые отправления возвращаются с уведомлением об отсутствии указанного лица, а это влечет затягивание процесса

326

или может явиться предпосылкой к процессуальной ошибке. Как известно, арбитражно-процессуальное законодательство не позволяет рассматривать дела при ненадлежащем уведомлении участвующих в деле лиц. Поэтому нашей фирмой используется такой подход. За основу берется адрес ответчика из договора, который является предметом спора и одновременно запрашиваются сведения о местонахождении соответствующего лица из регистрирующего органа. Этих сведений обычно достаточно, чтобы у суда не было оснований для сомнений в правильности уведомления ответчика.

Третий аспект связан с оплатой государственной пошлины11. Неправильная ее оплата - это «болезнь» молодых адвокатов.

В адвокатской фирме «Юстина» имеется подборка определений арбитражных судов о возврате исковых заявлений в связи с неправильной уплатой государственной пошлины и представлением доказательств об этом суду. Мы выделили следующие наиболее типичные ошибки при ее оплате:

- должно оплачиваться каждое исковое требование. Если имеется имущественное требование, это одна сумма пошлины, если неимущественное - другая, и лучше оформлять их отдельными платежными документами, когда, например, два требования объединены в одном иске;

- обязательно нужно проверять математическую правильность расчетов;

- необходимо очень точно оформлять платежные документы. Например, исковое заявление было возвращено, когда на квитанции об уплате госпошлины, оформленной через Сберегательный банк, отсутствовала подпись кассира. Или в квитанции ошибочно было указано - «раздел 2», а надо было «раздел II»;

- к исковому заявлению должен прикладываться подлинник, а не копия платежного документа об оплате пошлины.

________________________

11 Вопросы уплаты государственной пошлины в арбитражном судопроизводстве регулируются Федеральным законом от 31 декабря 1995 г. «О внесении изменений и дополнений в Закон РФ «О государственной пошлине». Разъяснения о применении этого закона см.: Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18 августа 1992 г. № 12/12 «О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам»; прием и зачисление сумм государственной пошлины по делам, рассматриваемым арбитражными судами, осуществляется в соответствии с письмом ЦБ РФ от 9 августа 1993 г. № 22-2-1/059, письмом Минфина РФ от 7 декабря 1995 г. № 3-В1-01 «Об уплате государственной пошлины при обращении в арбитражный суд», Инструкцией Госналогслужбы РФ от 15 мая 1996 г. № 42 «По применению Закона РФ «О государственной пошлине».

327

Пошлина может быть уплачена как непосредственно самим заявителем, так и любым иным лицом за него, в том числе и наличными деньгами через банк.

Когда клиент стеснен в средствах, адвокату необходимо помнить, что можно ходатайствовать перед арбитражным судом об отсрочке, рассрочке или уменьшении ее размера. Отсрочка или рассрочка уплаты государственной пошлины, уменьшение ее размера производятся по письменному ходатайству заинтересованной стороны. Ходатайство может быть изложено в исковом заявлении, апелляционной или кассационной жалобе либо в отдельном заявлении, приложенном к соответствующему заявлению (жалобе).

В ходатайстве должны быть приведены соответствующие обоснования с приложением документов, свидетельствующих о том, что имущественное положение заинтересованной стороны не позволяет ей уплатить государственную пошлину в установленном размере при подаче искового заявления, апелляционной или кассационной жалобы.

К документам, устанавливающим имущественное положение заинтересованной стороны, относятся:

- подтвержденный налоговым органом перечень расчетных и иных счетов;

- наименования и адреса банков и других кредитных учреждений, в которых эти счета открыты, включая счета филиалов и представительств юридического лица;

- подтвержденные банком данные об отсутствии на соответствующем счете или счетах, если их несколько, денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины, а также об общей сумме задолженности владельца счета по исполнительным листам и платежным документам.

К ходатайству об уменьшении размера государственной пошлины прилагаются документы о находящихся на счете денежных средствах. Представления документов, подтверждающих обращение заявителя к банкам и иным организациям за получением заемных средств, а также свидетельствующих об отсутствии у него ликвидного имущества, за счет реализации которого могла быть получена денежная сумма, необходимая для уплаты государственной пошлины, не требуется.

Ходатайство об отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины, уменьшении ее размера может быть удовлетворено арбитражным судом только в тех случаях, когда представленные документы свидетельствуют об отсутствии на банковских счетах денежных средств в размере, необходимом для уплаты государственной пошлины. При отсутствии таких документов в удовлетворении ходатайства должно быть отказано.

328

Арбитражный суд не может по своему усмотрению отказывать в отсрочке или рассрочке уплаты государственной пошлины и уменьшении ее размера, если имеются объективные основания для удовлетворения ходатайства.

Адвокату нужно помнить еще одно правило, внесенное новым кодексом, согласно которому при увеличении размера исковых требований государственная пошлина уплачивается в соответствии с увеличенной ценой иска. Поэтому к заявлению об увеличении исковых требований должен быть приложен документ, подтверждающий оплату пошлины в увеличенных размерах.

Перед направлением дела в арбитражный суд советуем еще раз проверить все подготовленные материалы с учетом наших рекомендаций.

Необходимо продумать вопрос и о мерах по обеспечению иска, написав об этом соответствующее заявление. Такое заявление должно быть обоснованным и излагаться с учетом конкретных обстоятельств дела тогда, когда в этом есть необходимость. В заявлении адвокат должен в убедительной форме доказать, что непринятие подобных мер сделает невозможным реализацию материально-правовых требований к ответчику. Меры должны испрашиваться осторожно, соразмерно заявленным требованиям, с учетом того, что в случае причинения их принятием убытков ответчику истец при проигрыше дела будет обязан их возместить. В обеспечительных мерах не может быть отказано, если лицо, ходатайствующее об обеспечении иска, представило встречное обеспечение.

В процессе подготовки исковых материалов адвокату нужно продумать вопрос и о взыскании расходов, понесенных клиентом на оплату его услуг, с проигравшей стороны. Новый арбитражный процессуальный закон предусматривает в ч. 2 ст. 110 такую возможность, устанавливая, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого был принят судебный акт, взыскиваются с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Понятие «разумные пределы» весьма неопределенно. Практикой применения арбитражного процессуального законодательства будут выработаны критерии этих пределов. Можно дать лишь некоторую основу для их формирования. Так, каждый адвокат, приступая к выполнению поручения, заключает с клиентом соответствующий договор, в котором среди прочих условий есть и условие о выплате гонорара. Причем при его определении стороны учитывают целый ряд факторов - цену иска, сложность работ, квалификацию адвоката и многие другие. Видимо, именно эти критерии подлежат доказыванию в суде заинтересованной стороной и "должны быть положены судом при определении

329

«разумности» взыскания с проигравшей стороны расходов на оплату услуг адвоката.

Подготовка и ведение дела в арбитражном суде - процесс длительный, сопряженный с написанием адвокатом большого количества документов и необходимостью отслеживания и выдерживания процессуальных сроков. Для того чтобы не упустить ничего сущностного в этой процедуре, в адвокатской фирме «Юстина» выработана схема учета основных правовых документов и сроков их прохождения в трех инстанциях, которой для удобства учета мы предлагаем адвокатам пользоваться по каждому арбитражному делу.

Наименование организации __________________

Дело № _________________________________

330

331

Несколько иначе выглядит работа адвоката, представляющего интересы ответчика. Она всегда проще в том смысле, что он получает уже сформированную позицию другой стороны. Требования, изложенные в исковом заявлении, не могут претерпевать существенных изменений в суде, так как российский арбитражный процесс предусматривает возможность изменять или предмет, или основания иска. А это значит, что адвокат ответчика готовится по известным ему материалам с четко изло-

332

женными требованиями к его клиенту. Начинать работу необходимо с детального изучения полученного искового заявления и приложенных к нему материалов. Анализ должен проводиться критически, сначала в формально-процессуальной плоскости, а затем в гражданско-правовых возможностях по защите прав своего клиента. Так, в частности, следует убедиться в полномочиях лица, подписавшего исковое заявление, проверить срок исковой давности12, соблюден ли претензионный порядок досудебного урегулирования споров, если такой обязателен.

Адвокат должен более чем кто бы то ни было исходить из принципа, что «клиент всегда прав», а «противная» сторона не имеет никаких законных оснований для своих требований. Эта презумпция у адвоката должна быть гипертрофированна, тогда возможен успех в суде.

В распоряжении адвоката ответчика имеется ряд процессуальных средств для отстаивания интересов клиента. Это и заявление встречного иска13, и подача ходатайств и возражений, и др. При подготовке позиции адвокат должен правильно выбрать процессуальный способ защиты, который зависит от тех или иных правоотношений между сторонами, от поставленной задачи и т.д.

В методике работы адвоката непосредственно в судебном заседании арбитражного суда условно может быть выделено два аспекта - процессуальный и доказательственный.

Процессуальный состоит в том, что адвокат, имея перед собой поставленную клиентом цель, которая, кстати, не всегда направлена на выигрыш дела, а может заключаться, например, в его затягивании, анализирует имеющиеся в его распоряжении процессуальные возможности для заявления различного рода ходатайств до начала судебного процесса и в судебном разбирательстве. Умелое пользование процессуальными возможностями позволяет в определенной мере направлять суд в нужное адвокату русло. Одновременно необходимо проанализировать обстоятельства дела и смоделировать те ходатай-

_____________________

12 Адвокату необходимо помнить, что помимо общих сроков исковой давности, установленных в главе 12 и ст. 181 ГК РФ, в других законодательных актах имеется указание на сокращенные сроки. Например, ст. 13 Федерального закона от 5 марта 1999 г. № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» срок исковой давности по делам о признании выпуска ценных бумаг недействительным - один год с даты начала размещения ценных бумаг. См. подробнее об этом в статье: Фаршатов И. Сокращенные сроки исковой давности // Хозяйство и право. 2001. № 12. - С. 111-117.

13 О проблемах встречного иска и правилах его предъявления см. подробнее: Приходько И., Пацация М. Встречный иск в арбитражном процессе // Хозяйство и право. 2000. № 8. - С. 16-26.

333

ства, которые, возможно, выдвинет противоположная сторона, чтобы в процессе немедленно и обоснованно реагировать на них. Рекомендуем, учитывая в основном письменный характер арбитражного процесса, все ходатайства и заявления делать заранее и в письменной форме.

Перед процессом необходимо ознакомиться с материалами дела, находящегося в арбитражном суде. В нем могут находиться документы, о существовании которых адвокат не знал, тогда он не сможет оперировать ими в процессе. Важно выписать номера страниц дела, на которых находятся те или иные материалы, чтобы ссылаться на них в ходе процесса и обращать внимание суда на нужные вам обстоятельства и чтобы ваши объяснения были подтверждены ссылками на конкретные документы. По нашему опыту это вызывает большее доверие суда как к самому адвокату, так и к той позиции, которую он излагает.

После этих подготовительных действий и выработки позиции, которую всегда полезно обсудить с коллегами по работе, адвокат приступает к написанию отзыва. Методически отзыв лучше строить на контрдоводах исковому заявлению. Считаем, что письменный отзыв должен присутствовать в любом деле, даже когда позиции по существу нет или она очень слабая. Отзыв в письменном виде нужен как для самого адвоката, чтобы лучше ориентироваться в процессе, так и для судей, которые изучают дело в основном по письменным материалам. Письменный отзыв направляется участникам процесса. Причем делать это нужно заблаговременно, чтобы они смогли ознакомиться со всеми представляемыми вами материалами.

Самым важным в процедуре арбитражного разбирательства является процесс доказывания.

Как известно, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При этом необходимо раскрыть доказательства, подтверждающие указанные обстоятельства, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания (ч. 3 ст. 65 АПК). Это требование касается как истца, так и ответчика и третьих лиц. Для раскрытия этих доказательств и разрешения процессуальных ходатайств служит стадия подготовки дела к слушанию, завершающаяся предварительным судебным заседанием, которое проводится с вызовом сторон и заинтересованных лиц. Именно в этот момент сторонами должны быть открыты все доказательства. Адвокату нужно помнить, что он вправе ссылаться в ходе арбитражного процесса лишь на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

334

Доказывание в арбитражном процессе строится на общих принципах доказывания. Они детально изложены в главе «Адвокат в гражданском процессе»14.

В арбитражном процессе существует два способа получения доказательств: представление сторонами и истребование доказательств.

Лица, участвующие в деле, должны самостоятельно получать необходимые доказательства от лиц, у которых они находятся, и представлять их в арбитражный суд.

Если лицо, участвующее в деле, не имеет возможности самостоятельно получить необходимое доказательство, оно вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательства. В таком ходатайстве должно быть точно и подробно указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, обозначено само это доказательство и указано место его нахождения. Суд при необходимости выдает лицу, участвующему в деле, запрос для получения доказательства. Лицо, у которого находится истребуемое судом доказательство, направляет его непосредственно в суд или выдает на руки лицу, имеющему запрос, для передачи в суд.

При выработке позиции и ее доказывании по делу адвокат должен помнить и о возможностях по получению доказательств, предоставленных законодательством о нотариате. Так, глава XX Основ законодательства РФ о нотариате предусматривает действия нотариуса по обеспечению доказательств. В частности, в порядке их обеспечения еще до возбуждения производства по делу в каком-либо суде нотариус имеет право допрашивать свидетелей, производить осмотр письменных и вещественных доказательств и назначать экспертизу. Это означает, что адвокат еще до направления искового заявления в суд может получить посредством нотариальных действий необходимые ему доказательства для оперирования ими в арбитражном суде.

Нельзя забывать и о возможностях самого адвоката, предоставленных ему п. 3 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», предусматривающей, что адвокат вправе собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти и других организаций. Адвокат может опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к

______________________

14 Более подробно о доказательствах и процессе доказывания см.: Арбитражный процесс: Учебник / Под ред. М.К. Треушникова, В.М. Шерстюка - М.: Городец, 2000. - С. 167-185.

335

делу, по которому он оказывает юридическую помощь. Адвокат вправе собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными доказательствами, привлекать специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи. Этими возможностями нужно активно пользоваться в отстаивании интересов клиента.

В процессе собирания доказательств сведения, поступающие в суд, оцениваются в части определения их относимости и допустимости к делу. Статья 67 АПК РФ устанавливает, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу. В соответствии со ст. 68 АПК РФ обстоятельства, которые согласно закону или иным нормативным правовым актам должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами. Например, в соответствии со ст. 161 ГК РФ сделки юридических лиц между собой и с гражданами должны быть совершены в простой письменной форме. Поэтому доказательством заключения сделки между этими лицами будет только письменный договор.

Нарушение этих требований означает одновременно и нарушение ст. 62 АПК РФ, определяющей понятие доказательств, их свойства и виды.

Процесс доказывания в арбитражном суде должен вестись адвокатом активно и целенаправленно в соответствии с предметом и пределами доказывания по делу. Очень важно правильно определить предмет доказывания, т.е. установить, что нужно доказывать. Предмет доказывания - это такая совокупность фактических обстоятельств дела, которые при их доказывании необходимы и достаточны для его разрешения в интересах клиента. В практической деятельности встречаются две типичные ошибки адвокатов при определении предмета и пределов доказывания. Первая состоит в том, что не доказываются и не исследуются существенные для дела обстоятельства, что приводит к неполному исследованию доказательств. Другая - в необоснованном расширении круга обстоятельств, исследуемых по делу, что замедляет процесс, загромождает дело излишними материалами, уводит судей от существа проблемы. И в одном, и в другом случае это является предпосылкой для возможного принятия судом отрицательного для клиента решения.

Предмет доказывания зависит от существа спора, подлежащего разрешению в суде, от характера правоотношений между сторонами и от особенностей фактических обстоятельств, подлежащих установлению. Адвокату необходимо сосредоточиться на ключевых обстоятельствах дела и именно на их доказывании сконцентрировать свое внимание.

336

Статья 69 АПК предусматривает возможность освобождения от доказывания некоторых обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения спора, но не нуждающихся в доказывании. В частности, не нуждаются в доказывании:

- обстоятельства дела, признанные арбитражным судом общеизвестными;

- обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица;

- вступившее в законную силу решение суда общей юрисдикции по ранее рассмотренному гражданскому делу обязательно для арбитражного суда, рассматривающего дело, по вопросам об обстоятельствах, установленных решением суда общей юрисдикции и имеющих отношение к лицам, участвующим в деле;

- вступивший в законную силу приговор суда по уголовному делу обязателен для арбитражного суда по вопросам о том, имели ли место определенные действия и совершены ли они определенным лицом.

Кроме того, существует правило об освобождении от доказывания обстоятельств, признанных сторонами. Так, ст. 70 АПК устанавливает, что арбитражные суды первой и апелляционной инстанций на всех стадиях арбитражного процесса должны содействовать достижению сторонами соглашения в оценке обстоятельств в целом или в их отдельных частях. При этом признанные сторонами в результате достигнутого между ними соглашения обстоятельства принимаются арбитражным судом в качестве фактов, не требующих дальнейшего доказывания. А признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Участвующий в деле адвокат обязан вести доказывание и содействовать правильной оценке судом доказательств с учетом интересов клиента, оперируя как представляемыми суду доказательствами, так и доводами, аргументами, основанными на материалах дела. Оценка доказательств - это мыслительная деятельность. Внутреннее убеждение судей формируется с момента их ознакомления с поступившими в суд материалами до принятия решения после окончания разбирательства дела. Аргументированное, логичное, хорошо продуманное письменное мнение адвоката по поводу оценки доказательств может существенно повлиять на выводы суда. В то же время пассивность адвоката в процессе доказывания, неубедительность занятой

337

им позиции в оценке доказательств или поверхностность аргументации могут нанести ущерб представляемым интересам.

Адвокат должен опровергать мнение другой стороны по поводу доказанности или недоказанности существенных для дела обстоятельств, анализируя совокупность доказательств или отдельные доказательства, подтверждающие его позицию, и подвергая сомнению доказательства, на которые ссылается другая сторона.

При доказывании в арбитражном суде могут использоваться только те источники доказательств, которые предусмотрены АПК. Это письменные доказательства, вещественные доказательства, заключения экспертов, показания свидетелей, объяснения лиц, участвующих в деле, аудио- и видеозаписи.

Самое широкое распространение в арбитражном суде имеют письменные доказательства. Их использование представляет определенную экономию времени и средств. Сказанное, конечно, не означает, что доказательства этого вида имеют преимущества в отношении достоверности доставляемых ими сведений или могут оцениваться менее критически.

Письменные доказательства - это документы и материалы, содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела. Это акты, договоры, справки, деловая корреспонденция, иные документы и материалы, в том числе полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи либо иным способом, позволяющим установить достоверность документа. Письменные доказательства представляются в подлиннике или в форме надлежаще заверенной копии. Если к делу имеет отношение лишь часть документа, представляется заверенная выписка из него. Подлинные документы представляются в случаях, когда согласно законам или иным нормативным правовым актам обстоятельства дела подлежат подтверждению только такими документами, а также в других необходимых случаях по требованию суда.

Вещественные доказательства - это предметы, которые своим внешним видом, внутренними свойствами, местом их нахождения или иными признаками могут служить средством установления обстоятельств, имеющих значение для дела. Вещественные доказательства называют «немыми свидетелями».

Для арбитражного судопроизводства такой вид доказательств нехарактерен и встречается достаточно редко. О существе представляемой ими доказательственной информации судят те, кто их представляет или использует, принимая решение по делу. Вещественные доказательства хранятся в арбитражном суде. Те, которые не могут быть доставлены в суд, хранятся в месте их нахождения. Они должны быть подробно

338

описаны, опечатаны, а в случае необходимости засняты на фото- или видеопленку. Арбитражный суд и хранитель принимают меры к сохранению вещественных доказательств в неизменном состоянии.

Экспертиза назначается арбитражным судом по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения вопросов, требующих специальных познаний. При необходимости проведения экспертизы адвокату следует заранее продумать, в каком учреждении ее проводить, сформулировать и представить арбитражному суду вопросы, которые, по его мнению, должны быть разъяснены при проведении экспертизы, и предложения по кандидатурам экспертов. Окончательно содержание вопросов, по которым требуется получить заключение экспертов, устанавливается судом.

Заключение эксперта оценивается арбитражным судом наряду с другими доказательствами (п. 3 ст. 86 АПК). Это положение закона означает, что оно для суда необязательно. Оно оценивается на основе анализа совокупности имеющихся в деле доказательств, в результате чего суд может не согласиться с заключением эксперта. Адвокат не лишен права не согласиться с заключением эксперта и заявить об этом суду, приведя соответствующие доводы.

В случае недостаточной ясности или неполноты заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела суд может назначить дополнительную экспертизу. Она может быть поручена тому же или другому эксперту. При несогласии с заключением эксперта суд по ходатайству лица, участвующего в деле, может назначить повторную экспертизу. Она поручается другому эксперту.

Показания свидетеля - это сообщение лицом известных ему сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, сделанное в предусмотренном законе порядке.

Допрос свидетеля в арбитражном суде - достаточно редкое явление. Свидетель в арбитражном суде дает показания во время его допроса судом и участвующими в деле лицами. Он обязан дать показания об известных ему обстоятельствах и отвечать на вопросы суда и сторон. За отказ давать показания свидетель несет уголовную ответственность в соответствии со ст. 308 Уголовного кодекса.

Готовясь к допросу свидетеля и участвуя в его допросе, адвокат учитывает отношение свидетеля к сторонам, его возможную заинтересованность в исходе дела и иные сведения о свидетеле, которые могут оказать влияние на содержание его показаний. Допрос должен вестись корректно, но настойчиво. Если у адвоката сложилось мнение, что свидетель дает ложные

339

показания, основанные на конкретных фактах, то адвокат содействует суду в разоблачении лжесвидетеля.

Объяснения лиц, участвующих в деле, - это сообщение этими лицами сведений об обстоятельствах, подлежащих установлению по делу, сделанное в арбитражном суде в предусмотренном законом порядке.

Если лицами, участвующими в деле, являются граждане, то право их дать объяснения с тем, чтобы суд учел эти объяснения как доказательства, должно быть во всех случаях обеспечено судом. Но участвующими в деле лицами закон именует и прокурора, государственные органы, органы местного самоуправления, организации (ст. 40 АПК). Допросить юридическое лицо или организацию по правилам, рассчитанным на допрос гражданина, конечно, нельзя. Но те лица, которые представляют и защищают их интересы, в арбитражном процессе получают возможность представить суду сведения об обстоятельствах дела, которые имеют значение доказательств и должны учитываться судом при решении вопроса о доказанности или недоказанности тех или иных фактов.

Объяснения лиц, участвующих в деле, об известных им обстоятельствах, имеющих значение для дела, подлежат проверке и оценке наряду с другими доказательствами (ст. 81 АПК).

Как указывалось ранее, признание стороной обстоятельств, на которых другая сторона основывает свои требования или возражения, освобождает последнюю от необходимости доказывания таких обстоятельств. Факт такого признания заносится арбитражным судом в протокол судебного заседания и удостоверяется подписями сторон. Признание, изложенное в письменной форме, приобщается к материалам дела. Арбитражный суд не принимает признание стороной обстоятельств, если располагает доказательствами, дающими основание полагать, что признание такой стороной указанных обстоятельств совершено в целях сокрытия определенных фактов или под влиянием обмана, насилия, угрозы, заблуждения, на что арбитражным судом указывается в протоколе судебного заседания. В этом случае данные обстоятельства подлежат доказыванию на общих основаниях.