Глава 6. ДОГОВОР О СУРРОГАТНОМ МАТЕРИНСТВЕ

В настоящее время с повышением и укреплением роли частного права в регулировании общественных отношений договор становится доминирующим началом, а сфера услуг как отрасль экономики призвана как удовлетворять новые возникающие потребности в различного рода услугах, так и совершенствовать качество услуг, предоставлявшихся ранее.

Услуги в Гражданском кодексе РФ рассматриваются в качестве самостоятельного объекта права (ст. 128 ГК РФ). Однако, несмотря на быстрое развитие сферы оказания медицинских услуг и их немаловажную роль в социально-экономическом развитии страны, до сих пор не выработано общепризнанного определения медицинской услуги.

Медицинские услуги могут носить самый разнообразный характер: от консультаций врача до хирургического вмешательства. Они могут привести к определенному овеществленному результату: изготовление и установка сердечного стимулятора, зубного протеза и т.п. При этом достижение такого овеществленного результата неразрывно связано с проведением различного рода медицинских обследований, хирургического, медикаментозного лечения и составляет с ними определенное единство. Статья 779 (п. 1) ГК РФ, открывающая гл. 39 ГК "Возмездное оказание услуг", называет возмездным оказанием услуг договор, по которому исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик - оплатить эти услуги.

Медицинские услуги как специфический товар имеют ряд особенностей по сравнению с результатами материального производства в условиях рыночных отношений:

- услуга неотделима от источника. Зрелищная сущность сеансов психотерапевта неотъемлема от конкретного исполнителя. Услуга будет уже не той, если вместо ожидаемого привычного пациентам специалиста сеансы проведет кто-то другой. В отличие от материального товара услуги производятся и потребляются одновременно, так как лечение в больнице невозможно без врача или самой больницы;

- непостоянство качества.

- медицинские услуги часто противопоставляются материально-вещественным продуктам, но во многих случаях в них присутствует элемент продукции, точно так же, как при продаже продукции присутствует элемент услуги;

- неосязаемость. Нематериальный характер медицинских услуг означает, что их нельзя увидеть. Прибегая к пластической операции (услуге), мгновенно получить результат невозможно, для этого требуется время. Пациент, пришедший на прием к психиатру, не может знать заранее результатов посещения. Потребитель вынужден верить оказывающему медицинские услуги на слово. Хотя бывают услуги, которые клиент не в состоянии оценить и после их получения, как и многие медицинские услуги, которые носят консультативный характер;

- неоднородность и изменчивость медицинской услуги довольно сильно зависит от того, кто ее предоставляет, а также от того, где и когда она предоставляется. Даже один и тот же врач в течение одного дня медицинские услуги оказывает по-разному;

- индивидуальный характер риска при потреблении медицинской услуги складывается из ее неосязаемости, сложности выявления экономической эффективности, изменчивости, сочетания социальных и экономических аспектов и невозможности получения полной гарантии при использовании этой услуги;

- медицинскую услугу невозможно хранить. Именно этот момент приводит к тому, что в экономически развитых странах многие врачи берут оплату и с не явившихся на прием пациентов, так как стоимостная значимость услуги существует и в момент неявки пациента;

- под медицинским процессом предоставления медицинских услуг понимается деятельность лечебно-профилактических учреждений и соответствующих специалистов, непосредственно воздействующих на здоровье человека. В этом отличие медицинской услуги от всех видов других услуг .

--------------------------------

См.: Свиридонова Т.И. Гражданско-правовое регулирование суррогатного материнства: Дис.

Медицинские работники не производят материальных благ, не создают товаров. Их деятельность - обслуживание населения и создание тем самым необходимых условий для роста национального богатства. Еще в свое время С.Г. Струмилин писал: "Услуги врача и учителя имеют такую же меновую стоимость, как и те материальные ценности, на которые они обмениваются. И если вторые могут служить объектом дохода, то в такой же мере могут ими служить и первые... В товарную продукцию страны мы имеем полное основание включать наравне с проданным хлебом или ситцами и все проданные услуги врача, учителя" .

--------------------------------

Струмилин С.Г. Народный доход СССР // Плановое хозяйство. 1926. N 8. С. 140.

Рассмотрим далее особенности предоставления медицинских услуг в области вспомогательных репродуктивных технологий, а именно в области программы суррогатного материнства.

Произошедшие в последнее десятилетие изменения в обществе и системе общественных отношений окончательно разрешили существовавшую в прошлом дилемму: относится ли оказание медицинской помощи к сфере обслуживания? Медицинские услуги - реальность сегодняшнего дня. Пациент, больной стали потребителями. Медицинское учреждение, врач стали исполнителями. Достаточно часто исполнитель выступает в роли ответчика, если пациент обратился с иском в суд.

В связи с тем что экстракорпоральное оплодотворение и другие методы вспомогательных репродуктивных технологий не входят в список гарантированных бесплатных медицинских услуг населению, специалисты, работающие в этой области медицины, одними из первых начали оказывать платные медицинские услуги и столкнулись с новым кругом проблем.

Программа суррогатного материнства и экстракорпорального оплодотворения - дорогостоящая процедура с высоким процентом отрицательных результатов. В этой ситуации любые недочеты в организации работы, отсутствие должного контакта с пациентами могут послужить поводом для поиска ими причины неудачи в некачественном исполнении услуги и привести к попыткам компенсировать ущерб.

Практика разбирательства подобных дел относительно невелика. Судьи и практикующие юристы еще только набирают опыт. Сегодня стороны (истец, ответчик) для судебного рассмотрения должны сами собирать доказательства в обоснование своих исковых требований. В соответствии со ст. 67 ГПК суд оценивает только имеющиеся в деле доказательства, т.е. только представленные сторонами или истребованные по их ходатайствам судом, а фактические обстоятельства устанавливаются судом по принципу "доказано - не доказано". В таком случае отсутствие у ответчика документальных доказательств и использование им лишь словесных аргументов выглядят неубедительными.

Оказание медицинских услуг по программе суррогатного материнства и экстракорпорального оплодотворения осуществляется на основе договора, заключаемого с генетическими родителями и суррогатной матерью или медицинским учреждением, в котором указываются условия, сроки, порядок расчета, права, обязанности и ответственность сторон.

Договор на оказание платных медицинских услуг, а именно программы суррогатного материнства, является договором возмездного оказания услуг на определенных условиях.

Документальное оформление отношений с пациентами с юридических позиций является очень важной задачей. В этой связи договор с пациентом уже не только требование п. 11 Правил предоставления платных медицинских услуг населению, а важный документ при рассмотрении конфликтной ситуации. Причем со стороны пациента (потребителя) заключение договора - это право, а со стороны медицинского учреждения (исполнителя) - это обязанность со всеми вытекающими отсюда последствиями. Непредоставление надлежащей информации по существу оказываемой услуги может повлечь ответственность исполнителя.

При проведении программы суррогатного материнства необходимо обязательное заключение письменного договора.

- будущими генетическими родителями ребенка (лицами старше 21 года противоположного пола);

- суррогатной матерью (женщиной в возрасте от 21 до 39 лет, имеющей одного и более детей, по возможности не состоящей в родственных отношениях с родителями ребенка);

- медицинским учреждением, имеющем лицензию на подобный вид деятельности.

Если суррогатная мать остается анонимной, то целесообразно заключить договор:

- между суррогатной матерью и медицинским учреждением, где будут проводиться перенос эмбриона и дальнейшее наблюдение за протеканием беременности;

- между этим медицинским учреждением и генетическими родителями.

Чтобы было меньше проблем с поиском суррогатной матери, заключением договора, ведением беременности, передачей ребенка, нужно обязательно придерживаться следующих основных принципов:

- суррогатная мать - человек, который готов сделать и сделает вас счастливыми. Относитесь к ней с уважением;

- постарайтесь наладить с суррогатной матерью контакт, даже если не испытываете к ней расположения;

- попробуйте через нее почувствовать то, что происходит с женщиной во время беременности, - это сблизит вас;

- не настаивайте на полном отторжении женщины от привычной ей среды (за исключением случаев, когда эта среда экологически небезопасна или чревата какими-то осложнениями для беременности). В привычной обстановке беременная будет чувствовать себя лучше;

- в процессе подбора суррогатной матери получите информацию о ее паспортных данных, фактическом месте жительства, родственниках, окружении. Наведите справки о наличии у нее самой или ближайших родственников судимостей - это может оказаться полезным;

- при выборе суррогатной матери обращайте особое внимание на ее психологическое состояние. Истерические черты характера, склонность к депрессии или приступам гнева снижают шансы на гладкое течение беременности и могут создать проблемы при передаче ребенка генетическим родителям.

- договор между генетическими родителями и суррогатной матерью должен быть грамотно составлен профессиональными юристами и должным образом оформлен. Это позволит обеим сторонам иметь гарантии выполнения другой стороной своих обязательств в случае возникновения любых проблем. Договор обязательно должен содержать пункт о штрафных санкциях в случае недобросовестного исполнения принятых обязательств.

Появление программы суррогатного материнства породило новые юридические проблемы. Взаимоотношения сторон - участников программы суррогатного материнства включают следующее:

- медицинское учреждение взаимодействует с генетическими родителями, с одной стороны, и суррогатной матерью - с другой. Последние две стороны являются потребителями медицинских услуг со всеми вытекающими из этого последствиями в соответствии с Законом РФ "О защите прав потребителей";

- основными являются взаимоотношения между генетическими родителями и суррогатной матерью. Взаимоотношения строятся на основе гражданского и семейного законодательства;

- еще один вид взаимоотношений включает отношения генетических родителей и государства, осуществляющего регистрацию рождения ребенка и утверждение юридического факта - запись в качестве родителей генетических родителей ребенка, появившегося в результате процедуры суррогатного материнства.

В настоящее время все гражданско-правовое регулирование суррогатного материнства ограничивается только СК РФ, что, очевидно, нельзя признать достаточным.

Договоры о суррогатном материнстве относятся к системе гражданско-правовых договоров, регулируемых нормами гражданского права, хотя в ГК РФ не содержится норм, специально посвященных данным договорам.

Количество поименованных (прямо названных) договоров, включенных в Гражданский кодекс, особенно в современных российских экономических условиях, отстает от жизненных реалий.

В гл. 39 ГК РФ "Возмездное оказание услуг" законодатель, назвав перечень услуг, к которым применимы положения данной главы, оставил его открытым, что позволяет сделать вывод о регулировании нормами гл. 39 ГК РФ достаточно большого количества непоименованных (прямо не названных, нетипичных) договоров, относящихся к группе гражданско-правовых обязательств по оказанию услуг, в том числе и договоров о суррогатном материнстве.

Договор возмездного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ) относится к числу консенсуальных договоров. В юридической литературе "консенсуальными считают договоры, вступающие в силу с момента достижения сторонами согласия, а реальными - договоры, которые признаются заключенными с момента, когда на основе соглашения осуществлена передача стороной контрагенту определенного имущества" .

--------------------------------

Абрамов В.А. Сделки и договоры: Комментарии. Разъяснения. М., 2000. С. 24.

Содержание договора представляет собой совокупность всех его условий. Условия договора устанавливают или конкретизируют права и обязанности сторон. Во всяком договоре возмездного оказания услуг и соответственно в договоре суррогатного материнства как виде договора возмездного оказания медицинских услуг выделяются группы условий, определяющих обязанности медицинского учреждения (исполнителя) и пациента (заказчика). Однако такое разделение условий договора относительно, так как их выполнение нередко требует совершения определенных действий практически одновременно как от исполнителя (медицинского учреждения), так и от заказчика (пациента).

Содержание договора на оказание медицинских услуг, а именно на программу суррогатного материнства, во всех случаях должно включать определенный перечень наиболее существенных прав и обязанностей сторон, которые определяют их правовое положение и оказывают влияние на решение вопросов об ответственности участников этих отношений. Рассмотрим подробно те права и обязанности сторон (медицинское учреждение, генетические родители и суррогатная мать), включение которых в договор на оказание данного вида услуги, на наш взгляд, является обязательным.

Свои действия субъекты подчиняют достижению определенного результата, цели, которые напрямую зависят от потребностей и интересов участников данных отношений.

При проведении программы суррогатного материнства между генетическими родителями и суррогатной матерью, как правило, заключается письменный договор. Содержанием договора суррогатного материнства являются условия, на основе которых было достигнуто соглашение сторон. Эти условия должны оговариваться в договоре, а именно должны быть указаны:

1) компенсация расходов на медицинское обслуживание;

2) потери в заработке;

3) место проживания суррогатной матери в период беременности;

4) медицинское учреждение, где будет проводиться программа суррогатного материнства;

5) оговорены последствия рождения неполноценного ребенка;

6) обязанность суррогатной матери соблюдать все предписания врача, направленные на рождение здорового ребенка, и др.

Кроме бесплодной пары и суррогатной матери участниками договора могут быть супруг суррогатной матери, врач, который должен провести операцию по искусственному оплодотворению, акушер, психиатр и психолог.

В случае если суррогатная мать на момент заключения договора состояла в браке, то согласие мужа на участие жены в осуществлении данного метода является необходимым условием действительности договора, так как на него (на мужа) также возлагаются некоторые обязанности, выполнение которых необходимо для благополучного протекания беременности и рождения полноценного ребенка (например, прохождение обязательного медицинского осмотра с целью выявления инфекционных заболеваний).

Включение акушера и лиц, участвующих в исполнении договора на стороне исполнителя, т.е. медицинского учреждения, в состав участников договора суррогатного материнства представляется необходимым для того, чтобы бесплодные супруги могли получать полную информацию о состоянии суррогатной матери в период беременности. Обязанностями психиатра и психолога при заключении договора является изучение психического и психологического состояния кандидата в суррогатные матери, помощь сторонам в достижении согласия по вопросам, возникающим в период вынашивания ребенка, психологическая поддержка суррогатной матери на всем протяжении беременности, родов и в послеродовой период.

Если суррогатная мать остается анонимной, то целесообразно заключать договоры:

1) между суррогатной матерью и медицинским учреждением, где будет проводиться искусственное оплодотворение и дальнейшее наблюдение за протеканием беременности;

2) между этим медицинским учреждением и супругами-заказчиками.

Договор между медицинским учреждением и супругами-заказчиками должен состоять из нескольких блоков: обязательственного, условного, информационного, ценового и атрибутивного .

--------------------------------

См.: Свиридонова Т.И. Указ. соч. С. 37.

Обязательственный блок должен составляться в строгом соответствии с формальными юридическими требованиями к подобным документам. В нем определяется предмет договора, права и обязанности сторон, гарантии и ответственность исполнителя, условия прекращения договора и порядок рассмотрения споров; указываются особенности оказания услуги, условия и сроки получения услуги, порядок расчетов, ответственность сторон.

Условный блок может быть сделан в форме заявления на конкретный вариант лечения, он дополняет обязательственный блок, является неотъемлемой частью договора.

В текст заявления должны быть введены наиболее важные фрагменты информационного блока - об осложнениях, которые могут иметь место, о возможности отрицательного результата, вариантах исхода процедуры, ответственности перед будущим ребенком.

При составлении информационного блока пациенту должна предоставляться надлежащая информация о предлагаемой услуге - это обязанность исполнителя. В этом блоке в доступной и приемлемой для пациента форме должна излагаться достоверная и достаточно полная информация о методах вспомогательной репродукции. Блок должен включать информацию о сущности каждой из предлагаемых услуг, о том, чем она начинается и чем завершается, какие возможны осложнения, как часто по существующей статистике они бывают и чем грозят, от каких факторов зависит результат и т.д. Информационный блок должен содержать также сведения о медицинском учреждении, работающих в нем специалистах и их квалификации.

Информационный блок предназначен для обеспечения заказчикам возможности совершить свободное и информированное волеизъявление, создает основу для достижения с ним общего взгляда на услугу и ожидаемый результат.

Прейскурант цен составляет ценовой блок. Процедура экстракорпорального оплодотворения в ценовом блоке должна быть разбита на этапы (мониторинг суперовуляции, пункция фолликулов, культивирование гамет и эмбрионов, перенос эмбрионов в полость матки, в который включены поддержка лютеиновой фазы, и диагностика беременности). Пациенты должны оплачивать услуги поэтапно.

Оформление такого объемного договора важно не только с медицинских позиций, но и с юридической точки зрения, так как четкое определение характера услуги, ее реальных результатов в известной степени предостерегает от переоценки возможностей метода и помогает смягчить неизбежный стресс в случае неудачи.

Кроме профессиональной основы услуга при ее оказании имеет и сервисные атрибуты. Атрибутивный блок договора должен быть посвящен комплексу удобств в данном медицинском учреждении. Он отражает особенности организации работы с пациентами, демонстрирует заинтересованное отношение к запросам пациента, но эти моменты не являются собственно медицинской услугой. Каждая попытка экстракорпорального оплодотворения - это новая услуга, которая должна оформляться договором заново.

Если договор создает правовую основу для оказания услуги, то медицинская документация является единственным источником доказательств надлежащего или ненадлежащего исполнения ее выполнения. Соблюдение правил медицинской деонтологии и профессиональная этика должны присутствовать, но рассчитывать только на них не следует. Поэтому при оказании медицинской услуги тщательность и профессиональная грамотность в оформлении документации приобретают особую значимость.

--------------------------------

Медицинская деонтология - совокупность этических норм и принципов поведения медицинского работника при выполнении своих профессиональных обязанностей (Энциклопедический словарь медицинских терминов: В 3 т. / Гл. ред. Б.В. Петровский. М., 1982. С. 155, 336).

При заключении договора потенциальные заказчики должны учитывать возможность того, что после рождения ребенок не будет им передан. А для того чтобы снизить риск невыполнения договора со стороны суррогатной матери, необходимым условием должно быть наличие у нее своих детей, ибо тогда, уже познав материнские чувства, она сможет предположительно представить свое отношение к будущему ребенку. Кроме того, суррогатная мать, так же как и донор, при искусственном оплодотворении может оставаться анонимной, за исключением тех случаев, когда в роли суррогатной матери выступает родственница. При таких условиях уменьшается вероятность подачи необоснованного иска на взыскание алиментов со стороны суррогатной матери в случае оставления ею ребенка у себя.

Юрист, участвующий в заключении договора, должен объяснить клиенту складывающуюся правовую ситуацию.

Как показывает статистика, несмотря на то что в некоторых случаях суррогатная мать не может забеременеть с первой попытки, конечный результат все равно оказывается гораздо более эффективным, чем при физиологическом оплодотворении.

Больше всего волнений у будущих родителей вызывает поведение суррогатной матери во время беременности. Они переживают, соблюдает ли она режим, как питается, не прибегает ли к алкоголю и курению, наркотикам и т.д. Многие будущие родители восхищаются альтруизмом суррогатных матерей, считают удивительным, что кто-то будет вынашивать для них ребенка, забывая, что все суррогатные матери получают компенсацию.

Однако при всем этом психологи отмечают, что суррогатной матери необходимо обладать не только физическим здоровьем, но и быть морально и психологически устойчивой. Ведь ребенок, которого она вынашивает, становится на какой-то момент частицей ее самой, и нужно иметь определенный настрой, даже, если хотите, мужество, чтобы отдать его генетическим родителям.

Женщина-кандидат на роль суррогатной матери, вступая в гражданско-правовые отношения с обоими или одним из генетических родителей, во избежание последующих коллизий должна быть психически и физически состоятельной и дееспособной.

Дееспособность такой матери обязательно подтверждается справкой от врача-психиатра и врача-нарколога об отсутствии хронического или временного психического расстройства, слабоумия либо иного болезненного состояния психики, отвечающего медицинскому критерию недееспособности, а также об отсутствии злоупотребления алкогольными напитками или наркотическими веществами, являющимися основанием ограничения дееспособности; отсутствии общесоматических, инфекционных и гинекологических заболеваний, которые могут негативно сказаться на протекающей беременности и состоянии здоровья ребенка.

Дееспособность - способность лица совершать действия с юридическими последствиями (т.е. психическая способность лица своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их). Гражданская дееспособность возникает с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18-летнего возраста, и лишь в исключительных случаях раньше (со времени вступления в брак). При этом законодатель исходит из того, что с этого возраста человек достигает психической зрелости и приобретает достаточный жизненный опыт для того, чтобы правильно понимать и регулировать свои поступки и действия. В противном случае гражданин (например, несовершеннолетний или совершеннолетний гражданин с болезненным расстройством психики) теряет возможность правильно понимать и регулировать свое поведение и таким образом лишается способности осуществлять свои гражданские права и обязанности. Иными словами, дееспособность в качестве обязательного условия предполагает в соответствии со ст. 21 ГК РФ такое психическое состояние субъекта, которое обеспечивает ему способность понимать значение своих действий или руководить ими.

Критерии недееспособности (по аналогии с невменяемостью), которыми руководствуется суд и применительно к которым дают заключения эксперты-психиатры, сформулированы в ст. 29 ГК РФ: "Гражданин, который вследствие психического расстройства не может понимать значение своих действий или руководить ими, может быть признан судом недееспособным". Это значит, что недееспособность, по сути, определяется сочетанием двух критериев: медицинского (психическое расстройство) и юридического (непонимание значения своих действий или невозможность руководить ими).

Недееспособность (психическое состояние лица, при котором констатируют утрату способности самостоятельно осуществлять свои гражданские права и обязанности вследствие нарушений психики, выражающихся в том, что оно (лицо) не может понимать значение своих действий или руководить ими ввиду психического расстройства или слабоумия) устанавливается при совпадении медицинского и юридического критериев. Юридический критерий также дополняет и корректирует медицинский.

Российское законодательство не предъявляет каких-то специальных требований к кандидатуре суррогатной матери. В некоторых странах, например в Бразилии и Венгрии, такую роль может выполнить только родственница генетических родителей .

--------------------------------

См.: Померанцева Е.И., Козлова А.Ю., Супряга О.М. Законодательное обеспечение вспомогательных репродуктивных технологий: состояние проблемы (Обзор литературы) // Проблемы репродукции. 2001. N 2. С. 61.

В качестве суррогатной матери может быть выбрана родственница, близкая подруга, специально отобранный доброволец. Суррогатная мать должна быть не старше 39 лет, психически и соматически здорова, иметь собственного здорового ребенка. Предпочтение следует отдавать женщинам, состоящим в благополучном браке или имеющим стабильные партнерские отношения. Муж (или партнер) женщины должен быть осведомлен о ее решении стать суррогатной матерью.

Претендентке на роль суррогатной матери подробно должно быть разъяснено, в чем заключается ее участие в программе. Если кандидатура одобрена, врачу, участвующему в данной программе, целесообразно провести совместную консультацию заинтересованных сторон. Задача консультирования заключается в подготовке всех участников к предстоящей процедуре и во всестороннем информировании о программе, чтобы каждый участник мог осознать, какое влияние это лечение может оказать на его последующую жизнь и будущее.

После принятия коллегиального решения супружеская пара может быть введена в данную программу.

После консультирования проводится обследование супружеской пары и суррогатной матери в объеме, аналогичном обследованию при реализации программы экстракорпорального оплодотворения, включающем в себя:

- гормональные исследования;

- бактериологические исследования на наличие возбудителей заболеваний, передающихся половым путем (обследование на инфекции: хламидиоз, генитальный герпес, уреаплазмоз, микоплазмоз, цитомегалию, краснуху);

- анализ крови на ВИЧ (вирус иммунодефицита человека), RW (реакция Вассермана на сифилис), анализ крови на наличие маркеров вирусного гепатита "В" и "С";

- определение группы крови и резус-фактора;

- общий анализ мочи;

- клинический анализ крови и анализ крови на свертываемость;

- биохимический анализ крови: АЛТ, АСТ, билирубин, сахар, мочевина;

- флюорографию легких;

- мазки на флору из уретры и цервикального канала и степень чистоты влагалища;

- цитологическое исследование мазков из шейки матки;

- осмотр терапевта и заключение о состоянии здоровья и отсутствии противопоказаний к вынашиванию беременности;

- осмотр и заключение психиатра;

- общее и специальное гинекологическое обследование (перед каждой попыткой индукции суперовуляции).

Супругу, т.е. генетическому отцу, также требуется обязательное проведение анализа спермы (получение спермограммы). В случае необходимости обследование может быть расширено.

Задачей этапа синхронизации менструальных циклов является достижение необходимой степени зрелости эндометрия (внутренней поверхности матки) суррогатной матери для имплантации (прикрепления) эмбриона к моменту его получения и подсадки. Для этого суррогатной матери по определенной схеме вводятся гормональные препараты, вызывающие созревание эндометрия, или же синхронизация осуществляется в натуральном цикле. В это время осуществляется контроль уровня гормонов в крови, а также ультразвуковой мониторинг эндометрия и яичников суррогатной матери. В случае приема женщиной оральных контрацептивов рекомендуется их отмена за 1 - 2 менструальных цикла и применение только барьерных методов контрацепции.

Процедура экстракорпорального оплодотворения включает в себя следующие важные этапы.

1. Стимуляция суперовуляции у женщины, желающей иметь ребенка, с целью вызвать созревание нескольких яйцеклеток в ее яичниках. Во время лечения вводятся гормональные препараты, способствующие созреванию сразу нескольких фолликулов. Их развитие контролируется исследованием уровня гормонов в крови и ежедневным ультразвуковым мониторингом с 4 - 5-го дня стимуляции до достижения фолликулами определенных размеров.

2. Пункция фолликулов - получение яйцеклеток прокалыванием фолликулов специальной иглой через влагалищные своды и отсасыванием их содержимого.

3. Оплодотворение полученных яйцеклеток спермой мужа in vitro. Перед получением яйцеклеток жены генетический отец сдает сперму. Полученные ооциты оплодотворяются спермой мужа. По желанию супругов оставшиеся эмбрионы могут быть подвергнуты криоконсервации (заморожены).

4. Эмбрионы переносят на 17-й день менструального цикла суррогатной матери. С 15-го дня назначают препараты прогестерона и при положительном тесте на беременность это лечение продолжают до 12 - 14 недель (в дальнейшем начинается выработка эндогенных гормонов для поддержки беременности).

5. Последний этап - этап вынашивания беременности и рождения ребенка.

После успешного завершения процедуры перенесения эмбриона в полость матки, когда наступает беременность, для женщины начинается достаточно длительный срок, в течение которого она выступает матерью, ответственной за жизнь ребенка. Именно вопрос об ответственности за жизнь вынашиваемого ребенка вызывает некоторую дискуссию. Как правило, в обязательстве женщина указывает, что будет выполнять рекомендации, данные ей медицинскими работниками. Кроме этого, есть комплекс правил, которые женщина должна выполнять для рождения полноценного ребенка. В течение девяти месяцев она должна подчиняться режиму, который наиболее благоприятен для ребенка. Но как быть, если она не захочет добровольно подчиняться этому режиму? Возможно ли в этом случае расторжение договора с супружеской парой? По чьей инициативе допустимо расторжение договора в течение срока беременности? Какие основания к этому будут считаться уважительными? В российском законодательстве ответы на данные вопросы отсутствуют.

Если суррогатная мать отказывается продолжать отношения, ее модель поведения может строиться согласно двум вариантам: совершение искусственного прерывания беременности или вынашивание беременности. По российскому законодательству первый вариант возможен только при сроке беременности 12 недель. Действует общее правило, предусмотренное по поводу абортов ст. 36 Основ законодательства РФ об охране здоровья граждан. Вопрос об аборте при сроках беременности 12 недель и выше будет рассматриваться лишь в том случае, если будут присутствовать социальные или медицинские к тому показания. При втором варианте ребенок может быть оставлен женщиной. Тогда она будет записана как родитель со всеми правами и обязанностями, вытекающими из семейного законодательства. Но она может и отказаться от ребенка после его рождения.

Могут ли генетические родители настоять на том, чтобы суррогатная мать доносила беременность, т.е. принудить ее к совершению всех действий, направленных на выполнение договора? Могут ли они настаивать на этом, в том числе и в суде? Можно ли взыскать убытки с несостоявшейся суррогатной матери? Ответ на все этим вопросы, по-видимому, должен быть отрицательным.

Супружеская пара в свою очередь также может отказаться от услуг вынашивающей матери. При этом она становится менее обремененной стороной, так как на нее не ложится груз ответственности за вынашивание и рождение ребенка. Подобный факт имел место в российской клинике. Как указывают авторы очерка о программе "Суррогатное материнство", "по настоятельной просьбе генетических родителей в связи с изменившимися социальными обстоятельствами и с согласия суррогатной матери беременность была прервана в 10 - 11 недель в одном случае" .

--------------------------------

Исакова Э.В., Корсак В.С., Громыко Ю.А. Опыт реализации программы "Суррогатное материнство" // Проблемы репродукции. 2001. N 3. С. 26.

И хотя это всего лишь один случай, надо учитывать, что один на 22 подобных обращения - это уже почти 5%. Причем супружеские пары, обращавшиеся за помощью, были отнюдь не безбедные.

Эти же авторы далее пишут: "Несмотря на то что перед началом проведения процедуры обе стороны дают информированное согласие на проведение процедуры, их решение нельзя рассматривать как окончательное и неизменное" . Учитывая, что большинство суррогатных матерей идет на эксперимент со своим здоровьем исходя из своего материального положения, возникает вопрос, как ей быть с ребенком, который не является к тому же генетически родным. Если генетические родители отказываются от услуг вынашивающей матери на поздних сроках беременности, когда нельзя сделать аборт, ребенок становится никому не нужным. Первым, к кому будут предъявляться возникающие в этом случае юридические претензии, станет медицинское учреждение. Несмотря на то что оно выступает лишь в роли посредника, оказывающего специфические услуги, последствия, которые возникают у вынашивающей матери, являются следствием именно медицинского вмешательства. Генетические родители никаких действий по отношению к суррогатной матери не осуществляют. Практика показывает, что генетические родители и суррогатная мать могут и не знать друг друга.

--------------------------------

Там же. С. 27.

В Российской Федерации супруги в заявлении ставят подпись о том, что они предупреждены, что медицинское учреждение не решает юридических вопросов, связанных с усыновлением, и не участвует в обсуждении условий соглашения между бесплодной парой и суррогатной матерью. Однако такая позиция не соответствует положениям гражданского законодательства о возмещении вреда. В любом случае может быть предъявлено требование о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, тем более что в результате беременности у суррогатной матери могут возникнуть заболевания, влекущие за собой неблагоприятный исход. Статья 1064 ГК РФ устанавливает общий принцип: "Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред". Новым для российской практики будет вопрос, следует ли рассматривать ребенка, рожденного по программе заменяющего материнства, как вред в гражданско-правовом смысле.

На практике обычно в договоре с суррогатной матерью указывается только сумма оплаты дополнительного питания, медицинского обследования, родов в хороших клиниках, а также сумма, необходимая суррогатной матери для восстановления здоровья после родов и дальнейшего лечения возможных в будущем осложнений, связанных с данными беременностью и родами, причем выплату этой суммы лучше оговаривать после официальной регистрации генетическими родителями ребенка в органах ЗАГСа.

Крайне сложно могут разрешаться вопросы в случаях так называемого традиционного суррогатного материнства. Если инсеминация происходит спермой мужа заказчицы и используется яйцеклетка самой суррогатной матери, то для нее это практически обычная беременность. Знать, что яйцеклетка была своя и ребенок в результате генетически родной, - очень мощный психологический фактор.

При таком суррогатном материнстве бесплодная супружеская пара (в особенности женщина) попадает в зависимость от персонала клиники (если она занимается юридической поддержкой своих пациентов). В таких случаях возможны юридические проблемы в связи с несоблюдением первичных требований данной программы (супружеская пара + сперма мужа, яйцеклетка жены + согласие суррогатной матери) при регистрации ребенка на имя генетических родителей. Вот когда появляются всевозможные "вариации на тему" - возникает необходимость в "подтасовке" документов. Никакими другими способами нельзя добиться хотя бы формального соответствия требованиям данной программы.

Однако "подтасовка" документов может привести к шантажу в будущем, к возможности признания незаконной регистрации ребенка, полукриминальным вариантам воздействия на родившую данного ребенка женщину. Поэтому договор должен предусматривать правовое разрешение и данной медицинской реальности (псевдосуррогатного материнства) .

--------------------------------

См.: Свиридонова Т.И. Указ. соч. С. 45.

Далее следует охарактеризовать условия договора суррогатного материнства.

Условия договора - это элементы соглашения, образующие в своей системе содержание договора.

Существенными условиями любого договора являются условия, закрепленные в абз. 2 п. 1 ст. 432 ГК РФ. Прежде всего, это условие о предмете договора. Предмет договора возмездного оказания услуг составляют действия или деятельность исполнителя по оказанию услуг связи, медицинских, ветеринарных, аудиторских, консультационных, информационных услуг, услуг по обучению, туристическому обслуживанию и иных услуг (перечень является открытым) и действия заказчика по оплате оказанных услуг.

Предметом договора непосредственно о суррогатном материнстве являются действия суррогатной матери по оказанию услуг, связанных с вынашиванием ребенка, и действия заказчиков - генетических родителей по оплате этих услуг. Предметом договора также являются действия возмездного оказания услуг медицинским учреждением и действия заказчиков - генетических родителей по оплате этих услуг.

Следующую группу существенных условий (п. 1 ст. 432 ГК РФ) составляют условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида.

Осуществление программы суррогатного материнства, как любых медицинских услуг, возможно только на основе информированного согласия пациентов, в случае платных услуг - только при условии заключения договора. На сегодняшний день не существует единой формы информированного согласия и договора. Однако необходимо помнить, что чем подробнее текст этих документов, тем успешнее выяснение истинных обстоятельств в спорных случаях.

Процедуру суррогатного материнства целесообразно оформлять пакетом документов, регламентирующих взаимоотношения всех участников данной программы.

Во-первых, все права и обязанности медицинского учреждения должны быть прописаны в договорной документации, заключаемой между генетическими родителями и медицинским учреждением.

Во-вторых, взаимоотношения между генетическими родителями и суррогатной матерью должны быть закреплены в едином документе - договоре как соглашении, которое подробнейшим образом должно урегулировать все аспекты отношений сторон, включая финансовые обязательства. Этот договор является наиболее сложным юридическим документом.

В-третьих, взаимоотношения с государством определяются федеральными законами, описывающими процедуры государственной регистрации и вопросы семейного права.

Договор суррогатного материнства обязательно должен содержать условие о штрафных санкциях в случае недобросовестного исполнения принятых обязательств. Это условие лучше предусмотреть по степени возрастания санкций за определенные недочеты.

Договор о суррогатном материнстве может быть возмездным или безвозмездным, т.е. альтруистическим. При возмездном суррогатном материнстве суррогатная мать получает плату или какую-либо материальную выгоду. Безвозмездное суррогатное материнство не предполагает оплаты или материальной выгоды, кроме оплаты расходов, связанных с беременностью.

В этой связи возникает вопрос о правомерности существования возмездного суррогатного материнства. М.Н. Малеина считает, что "было бы правильно разрешить как возмездное, так и безвозмездное предоставление женщиной своего организма для вынашивания чужого ребенка. Полученное вознаграждение можно было бы рассматривать как компенсацию за определенные неудобства, вызванные беременностью, и за риск ухудшения состояния своего здоровья" . Однако коммерциализация приводит к тому, что в некоторых странах были возбуждены уголовные дела против нанимателей женщин для предоставления ими услуг вынашивающей матери для женщин в развитых странах. Фактически происходит биологическая эксплуатация женщины как организма, единственно способного выносить и родить ребенка. Учитывая, что спрос возникает в "богатых" странах, а предложение - в "бедных", разговоры о добросердечности суррогатных матерей превращаются в рекламу добропорядочности обыкновенного бизнеса на людях.

--------------------------------

Малеина М.Н. Человек и медицина в современном праве. М., 1995. С. 97 - 98.

Российские ученые, исследующие суррогатное материнство, соглашаются с тем, что основной побудительный мотив отнюдь не в альтруизме женщин-доноров: "Мотивация суррогатных матерей, не являющихся родственниками и знакомыми, достаточно серьезная и, как правило, определялась социальными проблемами" . Учитывая это, государства, разрешая в принципе суррогатное материнство, запрещают его, если оно основано на коммерческом соглашении. В этом случае речь идет только о компенсации затрат, связанных с восстановлением здоровья. Любые денежные суммы, являющиеся предметом договора, не могут быть истребованы в судебном порядке.

--------------------------------

Исакова Э.В., Корсак В.С., Громыко Ю.А. Указ. соч. С. 27.

В целях недопущения злоупотребления возможно установление предварительного санкционирования соглашения между супругами и суррогатной матерью. Так, в Израиле указанное соглашение должно получить одобрение комитета, состоящего из социальных работников, врачей и религиозных деятелей; суррогатная мать должна исповедовать ту же религию, что и супружеская пара, а также быть только гражданкой Израиля. В некоторых штатах США аналогичные договоренности требуют судебного санкционирования. Например, в штате Нью-Гемпшир, кроме того, все стороны должны быть не моложе 21 года и пройти психологическое консультирование до одобрения соглашения, а у суррогатной матери должна быть хотя бы одна перенесенная ранее беременность, завершившаяся успешными родами. Допустимая компенсация ограничена возмещением связанных с беременностью расходов на медицинское обслуживание, фактически недополученной заработной платой, страхованием жизни, здоровья и страхованием на случай инвалидности во время беременности, разумными расходами на услуги адвоката и судебные издержки, а также оплатой психологического освидетельствования и посещений врача на дому. Штат Вирджиния требует наличия предварительного судебного одобрения, а также состояния в браке как для супружеской пары, так и для донора .

--------------------------------

Материалы по моделям законодательного регулирования представлены Центром репродуктивного права и политики (США) к круглому столу "Репродуктивные права в России: пределы законодательного регулирования". Москва. 30 июня 2000 г.

В договоре, как упоминалось ранее, рекомендуется оговаривать следующие пункты:

1) компенсация расходов на медицинское обслуживание;

2) компенсация потерь в заработке;

3) место проживания суррогатной матери в период беременности;

4) медицинское учреждение, где будет происходить искусственное оплодотворение;

5) обязанность суррогатной матери соблюдать все предписания врача, направленные на рождение здорового ребенка;

6) последствия возникновения осложнений течения беременности или родов (например, если придется делать кесарево сечение);

7) последствия выкидыша.

Целесообразно в договоре решить также вопрос, связанный с кормлением ребенка в первые дни (суррогатная мать, искусственное вскармливание или донор). Женщина, выносившая ребенка, может настоять на том, чтобы младенец был вскормлен ее молоком, дабы не причинять себе физических страданий, и воспрепятствовать искусственному вскармливанию ребенка.

Никакой договор не защитит права генетических родителей на ребенка - плата за услуги суррогатной матери законодательством не предусмотрена. Договор между генетическими родителями и суррогатной матерью, признаваемый действующим законодательством, может быть заключен только для возникновения гражданских прав и обязанностей. Передача ребенка от суррогатной матери его генетическим родителям предметом договора являться не может, так как ребенок не может быть предметом сделки. Договор может и должен предусматривать только выплату определенной компенсации с целью создания наиболее благоприятных для суррогатной матери условий для вынашивания ребенка и последующей реабилитации. Договор обязательно должен содержать положение о том, что, в случае решения суррогатной матери оставить ребенка себе, она не только теряет право на выплату вышеуказанной компенсации, но и обязуется компенсировать генетическим родителям все их затраты по данному договору.

Таким образом, отношения между генетическими родителями и суррогатной матерью могут и должны быть переведены в гражданско-правовые рамки, что позволит до известной степени гарантировать, что суррогатная мать, понимая бесперспективность своей позиции с правовой точки зрения, передаст ребенка его генетическим родителям.

При заключении договора возникает вопрос: будет ли он иметь юридическую силу, если суррогатная мать откажется после родов отдать ребенка супругам-заказчикам?

Суррогатное материнство поколебало общепризнанный принцип: мать ребенка - это та, которая его родила. В этом случае рождение происходит для других будущих родителей, которые таковыми по генетическим показателям и являются. Соответственно создается почва для споров: кто именно будет выступать матерью де-юре, - та, которая родила, или та, чья яйцеклетка была оплодотворена? В юридической литературе сложились три точки зрения на этот вопрос. Первая не подвергает сомнению общее правило: мать - всегда та, которая родила. Вторая - исходит из того, что ребенку передаются генетические особенности того организма, из чьего "материала" он сделан. Как отмечает М.Н. Малеина, "общей и главной чертой размножения человека является объединение в диплоидной клетке генетического материала двух различных зародышевых клеток. Таким образом, биологическое родство определяется генетическим материалом, а не вынашиванием зародыша в теле женщины" . Соответственно мать - это женщина, давшая яйцеклетку. Третья точка зрения предлагает компромисс: биологическая и генетическая мать имеют юридические права на признание материнства, т.е. за ребенком признается наличие двух матерей .

--------------------------------

Малеина М.Н. Указ. соч. С. 98 - 99.

См.: Дргонец Я., Холлендер П. Современная медицина и право. М., 1991. С. 173 - 174.

Следовательно, могут существовать и различные модели правового регулирования сложившейся ситуации. Однако большинство стран склоняется к тому, что женщина, выносившая и родившая ребенка, имеет некоторые права на него. Законодательство отдельных штатов США определило так называемый период ожидания, в течение которого суррогатная мать принимает решение, оставлять ребенка себе или нет. Так, для штата Нью-Гемпшир - это 72 часа после рождения ребенка; штата Вирджиния - 25 дней. Законодательство Англии основывается на том, что генетические родители приобретают права в порядке усыновления ребенка, когда вынашивающая мать отказалась от него .

--------------------------------

Материалы к круглому столу "Репродуктивные права в России: пределы законодательного регулирования". Москва. 30 июня 2000 г.

В Великобритании был следующий судебный скандал. В 1984 г. несколько англичанок было завербовано для оказания услуг вынашивающей матери для супружеских пар из США. После благополучного исхода в средствах массовой информации появилась статья, в которой говорилось, что посредническое агентство получило от супругов 40000 фунтов стерлингов, передав матери лишь 6500. Иск предъявил местный орган социального обеспечения. Ребенок был задержан и взят под опеку Высоким судом. Судья Лэйти провел собеседование со всеми участниками соглашения. Выяснив, что у суррогатной матери нет никаких чувств к рожденному ею ребенку, было вынесено решение о признании родительских прав за генетическими родителями . Это вызвало возмущение общественности, справедливо отметившей во всей этой истории элемент эксплуатации женщины. Впоследствии законодательство и судебная практика поставили установление родственных отношений в зависимость от волеизъявления суррогатной матери.

--------------------------------

См.: Рубанов А.А. Генетика и правовые вопросы материнства в законодательстве и судебной практике стран Запада // Политические системы, государство и право в буржуазных и развивающихся странах: тенденции и проблемы. М., 1988. С. 117 - 120.

У этой проблемы есть и другая сторона: могут ли генетические родители отказаться от рожденного ребенка?

В таком случае возникают вопросы: кто будет записан в качестве родителей, если и суррогатная мать откажется от ребенка? кто будет нести бремя обязанностей по отношению к ребенку? Английское законодательство исходит из того, что юридические и финансовые обязательства в этом случае возлагаются на суррогатную мать .

--------------------------------

См.: Померанцева Е.И., Козлова А.Ю., Супряга О.М. Указ. соч. С. 61.

Российское законодательство впервые попыталось урегулировать взаимоотношения суррогатной матери и генетических родителей в 1995 г. с принятием СК РФ. Тем самым семейное законодательство отреагировало на уже сложившиеся обстоятельства - уже возникшее явление.

Статья 51 СК РФ устанавливает порядок записи родителей ребенка в книге записей рождений. Как и в случае с искусственным оплодотворением женщины донорским материалом, общий принцип признания материнства и отцовства не подвергается сомнению. В этой статье речь идет именно о записи родителей, т.е. о закреплении юридических отношений между родителями и ребенком. Пункт 4 закрепляет: "Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)". Тем самым приоритет в решении данного вопроса устанавливается за суррогатной матерью. Авторы Комментария к Семейному кодексу РФ указывают: "Семейный кодекс РФ исходит из общего принципа, что матерью ребенка является именно та женщина, которая его родила. Поэтому в целях охраны материнства и детства Семейный кодекс ставит возможность записи супружеской пары, давшей свое согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, в качестве родителей ребенка в зависимость от согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)" .

--------------------------------

Комментарий к Семейному кодексу Российской Федерации / Под ред. И.М. Кузнецовой. М., 1996.

Справедливо отмечается, что законодательство не устанавливает срока, в течение которого биологическая мать должна отказаться от ребенка. Е.В. Григорович считает, что данный период должен быть соотносим со временем, в течение которого следует произвести запись в органах ЗАГСа: "Если исходить из того, что ребенок должен быть зарегистрирован не позднее одного месяца со дня рождения, и учитывая, что материнские чувства могут появиться именно после рождения ребенка, то, вероятно, это и есть тот период времени, в течение которого вынашивающая мать должна принять решение" .

--------------------------------

Григорович Е.В. Суррогатное материнство: за и против // Юрист. 1999. N 4. С. 24.

Действительно, Федеральный закон "Об актах гражданского состояния" устанавливает месячный срок для регистрации рождения ребенка. Однако ст. 1 данного Закона, определяя предмет регулирования, говорит только о порядке самой регистрации. Семейные отношения, вытекающие из факта рождения, не являются предметом регулирования данного Закона. Тем более трудно говорить о месячном сроке как о сроке решения для вынашивающей матери, если она умышленно начнет затягивать срок регистрации. Если вынашивающая мать подаст заявление о регистрации спустя два или три месяца со дня рождения ребенка, именно она будет записана в качестве матери. Истечение месячного срока не будет являться основанием для отказа ей в записи.

--------------------------------

СЗ РФ. 1997. N 47. Ст. 5340.

Статья 16 (п. 5) Федерального закона "Об актах гражданского состояния" устанавливает: "При государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка".

Авторы упомянутого Комментария к СК РФ (к ст. 51) заключают: "В том случае, если женщина, родившая ребенка (суррогатная мать), отказывается дать свое согласие на запись других лиц в качестве родителей ребенка и хочет оставить ребенка у себя, она на основании справки медицинского учреждения, в котором произошли роды, сама регистрирует в органах ЗАГСа рождение ребенка и записывается в книге записей рождений как мать этого ребенка. Если суррогатная мать состоит в браке, запись об отце производится в общем порядке на основании п. 1 комментируемой статьи, т.е. отцом записывается ее муж. Если суррогатная мать не замужем, запись об отце ребенка производится также на общих основаниях (п. 3 комментируемой статьи); она в равной степени должна быть признана имеющей право подать совместное заявление о регистрации ребенка с мужчиной, желающим быть записанным отцом данного ребенка".

Обращает на себя внимание тот факт, что муж суррогатной матери автоматически записывается отцом рожденного ребенка. При этом, когда женщина дает согласие на процедуру, по российскому законодательству не требуется согласия на это от ее супруга. Тем самым мужчина становится отцом совершенно чужого ему ребенка. О.А. Хазова указывает: "Нарушение прав мужчины в данном случае налицо, и его право оспорить впоследствии в судебном порядке свое отцовство, как представляется, не является надлежащим механизмом защиты его интересов" . Единственной адекватной мерой, по ее мнению, будет дача добровольного информированного согласия мужа на процедуру по отношению к его жене.

--------------------------------

Гендерная экспертиза российского законодательства. М., 2001. С. 130.

Разрешая конфликт биологической связи и генетического родства, возникающего при применении программы суррогатного материнства, российское законодательство исходит из признания права выбора на совершение записи о родителях рожденного ребенка за суррогатной матерью. Согласно п. 4 ст. 51 СК РФ производство записи о супругах-заказчиках в качестве родителей ребенка возможно только с ее согласия.

Аргументом в пользу установленного порядка записи родителей при применении данной программы является возможное появление в процессе беременности и родов у суррогатной матери материнских чувств по отношению к вынашиваемому ребенку, результатом чего может стать полная переоценка ею своего участия в программе суррогатного материнства. Отказ в передаче ребенка супругам-заказчикам, которые к тому же могут быть полными генетическими родителями рожденного ребенка, расценивается как меньший вред, нежели "отобрание" ребенка у суррогатной матери. Российский законодатель, решая сложную этическую проблему, встал на сторону женщины, выносившей и родившей ребенка (как бы перефразировав русскую поговорку: "Не та мать, что зачала, а та, что родила"), не защищая тем самым интересов женщины, мечтающей о ребенке, но по состоянию здоровья не способной его родить, да и супружеской четы в целом.

Например, в США широкую известность получило дело "Бэби М.", когда суррогатная мать отказалась вернуть ребенка генетическим родителям вопреки условиям договора и обратилась за помощью в суд. Суд встал на защиту генетических родителей. По результатам опроса общественности три четверти американцев решение суда поддержали. Однако уже имеются прецеденты, способные изменить ситуацию: рассматривая дело об отказе одной суррогатной матери отдать ребенка супругам-заказчикам, суд признал за ней право на свидание с ребенком.

Позиция, занятая судом США, представляется более взвешенной, нежели та, которая на сегодня закреплена в российском законодательстве. Репродуктивные технологии имеют своей целью преодоление бесплодия и предоставление возможности супружеской паре (или женщине, которая не может выносить и родить ребенка естественным способом) иметь ребенка. Непонятно, почему необходимо защищать интересы суррогатной матери - женщины, сознательно решившейся пойти на подобный шаг, при том что она может родить собственного ребенка естественным путем, а ребенок, рожденный ею, является ей генетически чужим. М.Н. Малеина замечает: если суррогатная мать способна иметь детей естественным способом, то при современной дороговизне оказания медицинских услуг, небольшого количества донорского материала непонятно решение законодателя предоставить ей возможность иметь ребенка путем метода искусственного зарождения .

--------------------------------

Там же.

Суррогатная мать в данном случае вынашивает ребенка другой женщины, которая не может сделать этого сама по состоянию здоровья. Таким образом, преодолевается бесплодие последней, а не суррогатной матери.

Сегодня порядок разрешения конфликта между суррогатной матерью и генетическими родителями в СК РФ свидетельствует о полном несогласовании последствий применения репродуктивной технологии и целей ее применения. Подобное законодательное разрешение ситуации в программе суррогатного материнства чревато злоупотреблением со стороны суррогатной матери, возможностью распорядиться судьбой долгожданного ребенка в целях вымогательства определенной денежной суммы.

Нельзя не обратить внимание на тот факт, что российское законодательство не регулирует ситуацию, когда ребенок становится невостребованным ни суррогатной матерью, ни генетическими родителями. Первый возникающий вопрос - кто будет являться родителями ребенка? Семейный кодекс РФ не содержит обязательства генетических родителей "записать ребенка на себя". В ст. 51 говорится, что они могут быть записаны на имя генетических родителей с согласия биологической матери, т.е. ребенок оказывается не нужным и биологической матери, и генетические родители уклоняются от принятия на себя семейных обязанностей.

Статья 48 СК РФ содержит общее правило: "Происхождение ребенка от матери (материнство) устанавливается на основании документов, подтверждающих рождение ребенка матерью в медицинском учреждении, а в случае рождения ребенка вне медицинского учреждения на основании медицинских документов, свидетельских показаний или на основании иных доказательств". Соответственно медицинское учреждение, принявшее роды, выдаст документ о том, что именно биологическая мать родила младенца. Но мать в этом случае может оспорить материнство, основываясь на том, что ребенок не является ее по генетическим показаниям, и медицинский тест это подтвердит.

Ссылки на ч. 1 п. 4 ст. 51 Семейного кодекса не корректны, поскольку в нем идет речь только о лицах, состоящих в браке, давших свое согласие на искусственное оплодотворение. Эта часть говорит о ситуации, когда супружеская пара решает свою личную проблему бесплодия. При суррогатном материнстве биологическая мать решает с помощью своего организма проблему бесплодия иных лиц. Настораживает то, что ребенок при таком умолчании законодательства будет не просто невостребованным, а лишним. Его права, закрепленные в СК РФ, Конвенции о правах ребенка, будут для него пустым звуком, так как с самого рождения его основное право жить и воспитываться в семье будет перечеркнуто в силу особенностей медицинских манипуляций. По-видимому, упоминание о том, что за рубежом аналогичные проблемы также еще пока до конца не урегулированы, не может служить оправданием нарушения прав рожденного ребенка.

Приведенные выше доводы отчасти оправдывают предложение, высказанное в проекте Федерального закона "О правовых основах биоэтики и гарантиях ее обеспечения" (ст. 9): "Во избежание кризиса идентичности рожденного человека и ломки традиционных родственных отношений не допускается предоставление услуг вынашивающей матери (матери, вынашивающей чужого ребенка)".

Следует не согласиться с мнением О.А. Хазовой, считающей, что введение запрета "женщине выступать в роли суррогатной матери, если ее решение не связано с эксплуатацией и принуждением, может явиться вторжением в ее репродуктивную свободу и серьезным ограничением права женщины самостоятельно принимать решения, связанные с осуществлением ее репродуктивных прав" . По-видимому, необходимо более взвешенно подойти к данному вопросу, отказавшись от громкого утверждения о вторжении в репродуктивную свободу. Все-таки репродуктивную свободу следует воспринимать как реализацию возможности дать жизнь своему собственному потомству. В случае суррогатного материнства женщина используется для удовлетворения репродуктивных запросов совершенно чуждых ей людей, даже если она с ними и находится в близкородственных отношениях. В любом опыте реализации такого материнства материальный стимул выступает как основной, за исключением разве только тогда, когда речь идет об отношениях между близкими родственниками (мать - дочь, сестра - сестра) .

--------------------------------

Хазова О.А. Репродуктивные права в России: пределы законодательного регулирования // Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 2000. N 4. С. 21.

См.: Свиридонова Т.И. Указ. соч. С. 51.

Основные международные документы специально обращают внимание на недопустимость постановки новых репродуктивных технологий на коммерческие рельсы. В противном случае и здесь можно будет сказать: а почему бы женщине не предоставить право использовать свой организм за определенную сумму? Есть спрос - должно быть и предложение. Почему легализация суррогатного материнства в условиях купли-продажи, когда никто никого не принуждает, рассматривается как правильное ограничение репродуктивных прав, в отсутствии же коммерческого соглашения суррогатное материнство сразу вдруг выступает как способ реализации свободы репродуктивного выбора? Следует признать, что и в том и в другом случае суррогатная мать, а точнее, ее организм выступает как способ реализации репродуктивных прав совершенно иных субъектов. Следует четко определить, кто обладает правом и кто его реализует. В ответах на оба вопроса фигурирует только один субъект - супружеская пара, являющаяся генетическими родителями.

Целесообразно, чтобы в качестве суррогатной матери была выбрана женщина на добровольных началах, притом она не должна быть связана с ребенком генетически. Возможно несколько вариантов суррогатного материнства, а именно использование:

- яйцеклетки жены и спермы мужа;

- яйцеклетки жены и спермы донора;

- яйцеклетки донора и спермы мужа;

- яйцеклетки донора и спермы донора.

Однако, если используется яйцеклетка не суррогатной матери, ребенок становится для нее чужим, и тогда риск, что она пожелает оставить себе ребенка, снижается.

Таким образом, в случае репродуктивного материнства у суррогатной матери всегда остается возможность использовать ребенка в качестве инструмента шантажа, давая почву для длительных судебных тяжб. Чтобы не возникло сложных или непредвиденных ситуаций, необходимо учитывать следующие общие рекомендации:

- с помощью компетентных юристов следует подготовить и заключить юридически грамотный договор с суррогатной матерью, предусматривающий продуманную схему передачи компенсации;

- получить от суррогатной матери письменное согласие на участие в данной программе;

- провести юридическую экспертизу договора с медицинским учреждением, где будет осуществляться медицинская составляющая данной программы;

- ведение любых переговоров с суррогатной матерью доверить компетентным юристам или, по крайней мере, вести эти переговоры в их присутствии;

- до рождения ребенка получить подпись суррогатной матери на всех документах, которые могут понадобиться в дальнейшем;

- от начала и до конца работать с юридической фирмой, специализирующейся в области семейного права, которая могла бы в случае необходимости представлять интересы родителей (родителя) в суде при возникновении каких-либо конфликтных ситуаций;

- помнить, что все отношения, вытекающие из применения данных программ, регулируются исключительно семейным правом.

Как уже отмечалось, опасность, которая может подстерегать супругов - генетических родителей в случае суррогатного материнства, это то, что суррогатная мать после рождения ребенка может и не дать согласия на запись их в качестве родителей ребенка. Эта возможность для суррогатной матери закреплена в действующем Семейном кодексе.

"Лица, состоящие в браке между собой и давшие свое согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери)" (п. 4 ст. 51 СК РФ).

Следует заметить, что непосредственно под суррогатным материнством закон понимает вынашивание ребенка только для супружеской пары (т.е. для лиц, состоящих между собой в официально зарегистрированном браке на момент имплантации эмбриона) и являющегося биологически "чужим" для вынашивающей его женщины.

За границей бесплодные женщины часто присутствуют при рождении ребенка суррогатной матерью, чтобы таким образом участвовать в появлении на свет своего малыша. Это действительно важная процедура, которая предоставляет возможность генетической матери пройти психологическую подготовку принятия собственного ребенка. Очевидно, она должна получить распространение и в нашем обществе.

При благополучном исходе программы суррогатного материнства и рождении здорового ребенка генетические родители должны сами решить, будет ли суррогатная мать кормить ребенка грудью или ребенок будет переведен на искусственное вскармливание.

По мнению некоторых авторов, в первые дни, в срок не более трех суток с момента рождения ребенка, суррогатная мать должна дать письменное согласие на передачу и законную регистрацию ребенка генетическими родителями.

Генетические родители регистрируют рожденного суррогатной матерью ребенка на основании Федерального закона "Об актах гражданского состояния" в соответствии с п. 5 ст. 16. "При государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись указанных супругов родителями ребенка". При этом они должны зарегистрировать ребенка в органах ЗАГСа в течение одного месяца с момента его рождения.

За неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору стороны несут ответственность. Размер ответственности должен соответствовать размеру причиненного вреда или убытков.

Основанием гражданско-правовой ответственности является нарушение субъективных гражданских прав. Таким образом, исполнитель несет ответственность за нарушение прав заказчика, предусмотренных договором.

Документы, подтверждающие неисполнение либо ненадлежащее исполнение обязательств, являются доказательством противоправного поведения сторон.

Гражданским законодательством предусмотрены случаи, когда ответственность наступает без вины. Однако ответственность по договору суррогатного материнства наступает только при наличии вины исполнителя или заказчика в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства (например, если суррогатная мать должным образом не выполняла предписания врача, не являлась в назначенное время на медицинский осмотр, вела беспорядочный образ жизни, что могло отразиться на здоровье вынашиваемого ребенка; или супруги-заказчики не производили своевременную оплату, предоплату в медицинское учреждение или суррогатной матери в качестве компенсации, что было предусмотрено договором).

К числу мер гражданско-правовой ответственности относятся возмещение убытков и взыскание (уплата) неустойки. Если неустойка может применяться только тогда, когда об этом прямо указано в нормативном акте или договоре, то обязательство возместить убытки наступает в силу общей нормы закона.

Договор считается исполненным после того, как суррогатная мать письменно подтвердит свое согласие на передачу ребенка генетическим родителям, а генетические родители выполнят все условия, предусмотренные в договоре. Как отмечалось ранее, законодательство Российской Федерации не устанавливает срока, в течение которого суррогатная мать должна дать свое согласие на передачу ребенка генетическим родителям.

Реальность требует уточнения и упорядочения нормативно-правового регулирования репродуктивных прав граждан и гарантий их осуществления, урегулирования отношений, возникающих в результате применения вспомогательных репродуктивных технологий, в том числе и суррогатного материнства. Российскому законодателю необходимо четко выработать свое отношение к данной программе, внести ясные и точные изменения в законодательство об охране здоровья граждан и Семейный кодекс Российской Федерации. Необходимо обеспечение репродуктивных прав граждан, доступности и качества медицинской помощи в сфере охраны репродуктивного здоровья, планирования семьи, в формировании у подрастающего поколения правильных репродуктивных установок и репродуктивного поведения. Большинство вопросов в этой сфере в силу своей сложности продолжают оставаться дискуссионными не только в Российской Федерации, но и в мировой юридической теории и практике.