§ 2. Вина и причинно-следственная связь

В качестве еще одного условия для привлечения к ответственности за нарушение обязательства, по общему правилу, выступает вина. Согласно ст. 401 Гражданского кодекса РФ, лицо, не исполнившее обязательство либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Члены органов управления хозяйственных обществ привлекаются к гражданско-правовой ответственности только при условии, если будет доказана их вина. Гражданский кодекс РФ не содержит определение понятия вины, моделируя при этом ситуацию, в которой лицо признается невиновным: «Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства» (п.1 ст. 401 ГК РФ).

В.В. Витрянский считает, что «в современной юридической литературе практически отсутствует теоретический анализ вины как условия гражданско- правовой ответственности, а доктрина гражданского права по инерции продолжает в основном оставаться на прежних позициях, смысл которых заключается в поиске все новых объяснений необходимости применения в цивилистике чуждых ей уголовно-правовых взглядов на вину как на один из элементов состава правонарушения...»^[198].

В цивилистической науке до настоящего времени сформировалось две концепции вины: «объективистская» и «субъективистская», по другому их называют - «поведенческая» и «психологическая».

Объективистской (или поведенческой) концепции отдавали предпочтение такие ученые, как М.М. Агарков^[199], Л.А. Лунц^[200], Б.И. Пугинский^[201] и др. Ее сторонники исходят из понимания вины не с точки зрения традиционного для уголовного права мнения о вине как о психическом отношении лица к своему поведению и к наступившим последствиям.

О.С. Иоффе^{201 202 [202], Г.К. Матвеев[203], Г.Ф. Шершеневич[204] и другие избрали иной подход к определению понятия винві. Сегодня можно сказати, что они придерживалисв субъективистской или психологической концепции. Сути данной концепции слагается из определения винві как такого отношения человека, которое связано с протекающими в его сознании психическими процессами.}

Следует согласитвся с определением понятия вины, разработанным в объективистской (поведенческой) концепции, поскольку оценка действий (бездействия) участников общественных отношений, регулируемых гражданским правом, с позиции лица, проявляющего необходимую степень заботливости и осмотрительности, в наибольшей степени отвечает потребностям гражданского оборота.

Особых требований к вине члена органа управления законодательство не предусматривает. Его вина может иметь место в форме умысла или неосторожности.

Умышленная вина, очевидно, будет заключаться в намеренных действиях либо бездействии члена органа управления с целью неисполнения или ненадлежащего исполнения своей обязанности действовать в интересах хозяйственного общества либо создания невозможности ее исполнения.

Вина члена органа управления в форме неосторожности возможна тогда, когда он при исполнении своей обязанности перед юридическим лицом не проявляет ту степень заботливости и осмотрительности, какая требовалась от него по характеру обязательства и условиям оборота, и в результате с его стороны не приняты все надлежащие меры для надлежащего исполнения обязательства. При грубой неосторожности член органа управления не проявляет той минимальной степени заботливости и осмотрительности, какую можно было бы ожидать от всякого члена органа управления, окажись он на его месте, налицо непринятие им очевидных (хотя бы элементарных) мер в целях надлежащего исполнения своей обязанности действовать в интересах юридического лица.

Во многих странах законы об отдельных видах юридических лиц предусматривают нормы об ответственности управляющих, среди них США, Великобритания, Франция, Германия, Канада, Корея, Япония и другие. Следует заметить, что в странах романо-германской правовой семьи вина является необходимым условием для возложения ответственности, в отличие от стран англо-американского права, где преимущественно устанавливаются основания для освобождения от ответственности .

Небезынтересен в связи с анализом вины, добросовестности и разумности, опыт привлечения к ответственности по американскому праву, где директора являются доверенными лицами корпорации и акционеров. Прежде всего, такое внимание к законодательству США обусловлено тем, что в нем основанием для привлечения к ответственности директоров является нарушение обязанностей добросовестности, должной степени заботливости и лояльности^{[205] [206].}

Обязанность добросовестности (Duty of Good Faith) раскрывается путем сложения следующих ее элементов: 1) директор должен действовать честно, осознанно и справедливо; 2) директор должен принимать решения исходя из интересов всех акционеров, а не отдельных их групп; 3) директор должен ставить в известность акционеров о сведениях, касающихся корпорации, данные сведения должны быть достоверными, не должны вводить в заблуждение держателей акций; 4) директор должен избегать конфликтов с другими членами органов управления, если это приведет к нарушению интересов компании.

Обязанность должной степени заботливости (Duty of Due Саге) в свою очередь состоит из следующих элементов: 1) директор должен действовать усердно и заботливо. Однако он не должен действовать исключительно лишь с намерением исполнять свои обязанности добросовестно, не принимая во внимание фактические обстоятельства дела; 2) к директору предъявляются требования как к «благоразумному (предусмотрительному) человеку, действующему при обычных обстоятельствах». Между тем, если директор обладает специальными познаниями, образованием, то к нему предъявляются повышенные требования (например, если директор финансист или юрист, то он должен более детально проверять финансовую отчетность или правомерность юридического документа); 3) директор также обязан принимать меры к выявлению информации о состоянии дел в корпорации, интересоваться соответствующими вопросами, следить за совершением действий внутри компании.

Российская наука также не обошла своим вниманием категории «добросовестности» и «разумности». О принципах разумности и добросовестности написано немало работ^{[207] [208] [209] [210]. Их изучению посвящены также диссертационные исследования. Среди последних диссертационных работ, можно назвать работы: Е.В. Василенко , Ю.В. Виниченко , Л.В. Волосатовой , Т. Ю. Дроздовой[211], Т.Л. Кондратюк[212], Т.В. Новиковой[213], А.В. Татарникова[214] и других. Между тем, исследователи чаще всего обращают внимание на неурегулированность этих вопросов в российском гражданском праве и на отсутствие конкретных критериев квалификации поведения членов органов управления как добросовестного и разумного.}

В п. 5 ст. 10 Гражданского кодекса РФ установлена презумпция добросовестности участников гражданских правоотношений и разумность их действий. Добросовестность и разумность - оценочные категории гражданского права, которые имеют нравственный оттенок. Добросовестность понимается в бытовом смысле как порядочность и честность, а разумность - предусмотрительность, рациональность, обладание здравым смыслом.

Попытка определения критериев добросовестного поведения была предпринята в Кодексе корпоративного поведения, утвержденном Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг Российской Федерации^[215]. Кодекс корпоративного поведения предусматривает для членов совета директоров (п. 3.1.2 гл. 3), а также генерального директора (управляющей организации, управляющего) и членов правления (п. 3.1.1 гл. 4) обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах общества. Это означает, что при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей, предусмотренных законодательством, уставом и иными внутренними документами общества, они должны проявлять заботливость и осмотрительность, которых следует ожидать от хорошего руководителя в аналогичной ситуации при аналогичных обстоятельствах. В Кодексе корпоративного поведения раскрывается, что управляющий считается действующим разумно и добросовестно, если он лично не заинтересован в принятии конкретного решения и внимательно изучил всю информацию, необходимую для принятия решения; при этом иные сопутствующие обстоятельства должны свидетельствовать о том, что он действовал исключительно в интересах общества (абз.

по

Рассматривая вопрос о добросовестности и разумности, указание на которвю содержится в диспозиции ст. 53 Гражданского кодекса РФ, нелвзя не заметитв, что они не ввіступают здесв как руководящие положения (принципві), которым должнві следоватв членві органов управления. Не являются они, как полагают некоторвіе исследователи, и характеристикой противоправности деяния²¹⁷. Скорее всего, они ввіступают характеристиками субъективной стороны поведения и вследствие этого могут расцениватвся как критерии разграничения виновного и невиновного деяний. C учетом отмеченных аргументов вполне обоснованно считатв добросовестноств и разумноств признаками отсутствия винві членов органов управления.

Применителвно к рассматриваемвш вопросам, добросовестноств и разумноств в поведении члена органа управления означает отсутствие винвг Для того чтобві определитв наличие добросовестности и разумности, необходимо ориентироватвся на критерий «среднего» члена органа управления, оценивая его поведение в подобной ситуации и при схожих обстоятелвствах. Между тем, нелвзя не приниматв во внимание конкретные обстоятелвства дела, а также возможности, профессионалвнвіе знания, наличие дополнителвных наввіков у члена органа управления, учшывая то, что он занимает сответствующее положение в организации, требоватв от него исполнения обязанностей как от профессионалвного лица.

В качестве общего правила в ст. 401 Гражданского кодекса РФ основанием для освобождения от гражданско-правовой ответственности признается отсутствие винві лица, не исполнившего или исполнившего ненадлежащим образом обязателвство. Лицо признается невиновнвш, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Изъятий для членов органов управления хозяйственными обществами данное правило не содержит.

Бремя доказывания отсутствия винві возлагается на члена органа управления, допустившего правонарушение.

Нелвзя не отметитв, что в юридической науке достаточно много исследователей ввісказвіваются о наличии обязанности истца по такой категории дел доказати вину ответчика^[217]. Исключение для членов органов управления из общего правила о презумпции винві до недавнего времени бвіло обусловлено применением п. 3 ст. 10 Гражданского кодекса РФ (в редакции до 30.12.2012 г.), которая содержала положение о том, что в случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимости от того, осуществлялисв ли эти права разумно и добросовестно, разумности действий и добросовестности участников гражданских правоотношений предполагается.

C учетом внесеннвіх в Гражданский кодекс РФ изменений на сегодняшний денв во всех случаях добросовестности участников гражданских правоотношений и разумности их действий предполагаются. Однако такое положение дел не влечет за собой смещение презумпции винві должника в гражданском праве и обязанности истца - доказвіватв ее наличие абсолютно по всем категориям дел.

В целом можно согласитвся с позицией Пленума Ввісшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в п. 2, 3 Постановления «О некоторвіх вопросах возмещения убвітков лицами, входящими в состав органов

юридического лица»^[218], применительно к установлению презумпций недобросовестного и неразумного поведения директоров.

Не уменьшая значимости разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, нельзя не отметить, что закрепление такого рода презумпций относится к компетенции законодателя, поэтому немаловажным будет указание на них в тексте федерального закона.

Вместе с тем, нельзя согласиться с положением пункта 1 указанного Постановления, в котором делается вывод со ссылкой на п. 5 ст. 10 ПС РФ о том, что истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. Ст. 10 ГК РФ предусматривает принцип добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений, тогда как обязанность членов органов управления юридических лиц действовать добросовестно и разумно установлена в п. 3 ст. 53 ГК РФ.

Ст. 53 ГК РФ не делает разницы между недобросовестным и неразумным поведением, считая одинаково виновным и то, и другое. Поэтому, чтобы избежать противоречивых толкований, которые могут появиться в судебной практике, следовало бы объединить случаи, которые Высший Арбитражный Суд РФ считает отвечающим признакам недобросовестного поведения, и случаи, свидетельствующие о неразумности поведения, в один перечень, признавая действия (бездействие) директоров одновременно недобросовестными и неразумными.

Как показывает судебная практика, вина члена органа управления без особого труда устанавливается тогда, когда имеется вступившее в законную силу судебное постановление о привлечении его к уголовной или административной ответственности (обвічно за преступления против собственности или против интересов службві в коммерческих и иных организациях)^{[219] [220].}

Разграничение винві члена органа управления и винві юридического лица

Немаловажным для определения ответственности члена органа управления является разграничение его винві и винві самого юридического лица. Имеются в виду случаи смешанной винвц когда неблаго прият нвіе последствия в виде убвітков наступают у юридического лица (потерпевшего) по вине правонарушителя - члена органа управления, при наличии винві со сторонні юридического лица.

В соответствии с и. 1 ст. 404 Гражданского кодекса РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязателвства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменвшает размер ответственности. Суд также вправе уменвшитв размер ответственности должника, если кредитор умвшшенно или по неосторожности содействовал увеличению размера убвітков, причиненнвіх неисполнением или ненадлежащим исполнением либо не принял разумнвіх мер к их уменвшению. Таким образом, установление винві хозяйственного общества влечет возможности уменвшения размера ответственности для члена органа управления.

О.С. Иоффе, характеризуя случай смешанной винвц ввіделял три ее признака . Во-перввіх, убвітки наступают в резулвтате виновного поведения двух лиц - правонарушителя и потерпевшего, а сосредоточиваются эти убвітки в сфере одного лица - потерпевшего. Во-вторвіх, наступивший резулвтат представляет собой неразделвную величину, вследствие чего невозможно установити «долю» вреда или убвітков, причиненнвіх каждым из участников соответствующих отношений в отделвности. В-третвих, размер убвітков или вреда приходится устанавливать приблизительным образом, не на основе критерия причинной связи, а путем учета степени виновности как причинителя, так и потерпевшего.

Особо примечателен вопрос о смешанной вине для тех случаев, когда правонарушение совершается членом органа управления, однако в убытках виновны и другие лица. Вместе с тем, в данном случае не рассматривается вопрос о совместном причинении, которое имеет место при совершении правонарушения несколькими лицами, например, лицами, входящими в коллегиальный орган управления хозяйственного общества.

Поскольку на размер ответственности будет влиять вина юридического лица, необходимо определиться, в чем именно она проявляется. Вина юридических лиц «иначе и не может проявляться, как только через виновное поведение работников соответствующей организации при исполнении ими своих трудовых (служебных) обязанностей, поскольку действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника (ст. 402 ГК РФ)»^[221].

Например, вина юридического лица, может проявиться в том, что конкретный работник предоставил ненадлежащую или недостоверную или неполную информацию, которая способствовала вынесению такого решения директором, которое повлекло убытки. Вместе с тем, директор не предпринял все меры для выяснения нужной информации, не учел иные сведения, переданные другими работниками. Вина директора усматривается в непринятии всех возможных мер для установления необходимой и достаточной для принятия решения информации. Поскольку в данном случае виноват не только директор, но и потерпевшее хозяйственное общество (через действия своего работника), суд должен решать вопрос о размере ответственности директора с учетом степени вины как потерпевшего, так и причинителя вреда. При этом, можно предположить, что директор не будет освобожден от гражданско-правовой ответственности, когда он, действуя недобросовестно и неразумно, осуществляет подбор и расстановку кадров (принимает на работу сотрудников без надлежащего образования, квалификации, опвіта работві).

По справедливому замечанию О.С. Иоффе «вина юридического лица может ввіразитвся в виновник действиях его работника, совершеннвіх в связи с трудовыми функциями (ст. 445 ГК). Она может бвітв также рассредоточена между различивши подразделениями юридического лица, когда вина конкретного работника исключается. Однако при всех условиях вина юридического лица - это вина не индивида, а коллектива, причем последующее полное или частичное переложение убвітков, возмещеннвіх юридическим лицом, на их конкретного

224

виновника ничего в существе дела не меняет» .

Таким образом, при привлечении к ответственности членов органов управления необходимо исследоватв вопрос о наличии смешанной винвг сочетании виHBi членов органов управления и винві потерпевшего юридического лица. Посколвку действия работников юридического лица, не являющихся членами органов управления, считаются действиями самого юридического лица, доказанная вина таких работников должна служитв основанием для уменвшения ответственности члена органа управления юридического лица.

Обвічнвій предприниматели с кий риск

Согласно ст. 401 ГК РФ ответственноств исключается, если имел место случай или обстоятелвство непреодолимой силы. В силу положений ст. 53.1. Гражданского кодекса РФ, ответственноств лица, которое в силу закона, иного правового акта или учредители но го документа юридического лица уполномочено ввіступатв от его имени, не наступает, если его действия (бездействие) соответствовали обвічнвім условиям гражданского оборота или обтічному предпринимателвскому риску.

К сожалению, определение и критерии обтічного предпринимателвского риска закон не содержит. В принятом 30 июля 2013 года Постановлении Пленума ^[222]

Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации «О некоторых вопросах возмещения убвітков лицами, входящими в состав органов юридического лица»^[223] также не раскрвівается понятие обвіяного делового (предприниматели с кого) риска. Пленум Ввісшего Арбитражного Суда Российской Федерации ограничился лишв указанием на невозможности в такой ситуации привлечения директора к ответственности за причиненнвіе юридическому лицу убвітки (и. 1

Постановления).

В научной литературе многие учению соглашаются с тем, что освобождение от гражданско-правовой ответственности при наличии обвіяного предпринимателвского риска оправдано (среди них М.В. Телюкина^{[224] [225] и Л.Л. Чантурия ). Так, М.В. Телюкина пишет: «...члены органов управления не должнві привлекатвся к ответственности за бизнес-решения, даже если их исполнение и привело к убвіткам для общества, - должна применятвся концепция, в соответствии с которой ответственноств за бизнес-решения возможна, толвко если будет доказано, что эти решения были прямо направленні на причинение убвітков обществу. Иначе - если членві органов управления будут привлекатвся к ответственности за обвічнвіе, в том числе рискованнвіе, предпринимателвские решения, являвшиеся разумнвши в конкретной обстановке, - деятелвноств общества будет весвма затруднительна»[226] [227] [228].}

Рассмотрением риска, в том числе, формулированием его понятия, занималисв такие ученвіе, как С.Н. Братусв , О.А. Красавчиков , Я.М. Магазинер^[229], В. А. Ойгензихт^[230]. Категория предпринимателвского риска исследоваласв Н.А. Антоновой, И. А. Волковой, О. А. Кабвішеввім,

В.А. Копыловым, И.В. Лаптевой, М.И. Чаава и другими . Если

проанализироватв те работы, которвіе посвященві данному вопросу, то можно отметитв следующее: болвшое внимание в них уделяется предпринимателвскому риску как объекту страхования или как признаку предпринимателвской деятелвности. Отделвнвіх диссертационнвіх исследований, специалвно посвященнвіх обвіяному предпринимателвскому риску в деятелвности

руководителя организации или членов органов управления, на сегодняшний денв нет.

Если говорити об обвічном предпринимательском риске как об основании освобождения от ответственности, то нужно установить, что является таким риском для членов органов управления и каковы его критерии.

Дефиниции обычного предпринимательского риска действующее

законодательство не знает. Между тем, законодатель использует данный термин в ряде статей Гражданского кодекса Российской Федерации. Так, о

предпринимательском риске говорится применительно к предпринимательской деятельности, которая «осуществляется на свой риск» (ст. 2 ГК РФ), также упоминаются «риск убытков» участников товарищества на вере (ст. 82 ГК РФ), участников общества с ограниченной ответственностью (ст. 87 ГК РФ), акционерного общества (ст. 96 ГК РФ); «риск случайной гибели имущества» (ст. 211 ГК РФ); «распределение рисков между сторонами по договору подряда» (ст. 705 ГК РФ); «страхование предпринимательского риска» (ст. 933 ГК РФ) и так далее.

Одним из основополагающих признаков предпринимательской

деятельности является ее рисковый характер (ст. 2 ГК РФ). Предпринимательская деятельность осуществляется лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. Понятно, что члены органов управления от ^[231] своего имени предпринимательскую деятельность не осуществляют. Однако они являются членами органов юридического лица, уполномоченных формировать его волю и представлять его интересы в отношениях с другими субъектами права, осуществлять руководство и контроль за его деятельностью, для чего им предоставлено право принимать необходимые решения.

Вместе с тем, если понятие «риск» понимать как возможность наступления неблагоприятных последствий, то не все те действия, осуществляемые в рамках предпринимательства, будут носить рисковый характер. Вследствие этого ошибочно признание любых действий члена органа управления рискованными. Многие из таких действий совершаются в процессе обычной хозяйственной деятельности, которая не связана с риском.

Под обычным предпринимательским риском, который является основанием освобождения от гражданско-правовой ответственности члена органа управления, понимаются такие его действия (бездействие), которые направлены на достижение определенной цели, связанной с получением имущественной выгоды, и совершены в условиях возможности (опасности) наступления неблагоприятных имущественных последствий. При этом такая цель не может быть достигнута иным образом, а член органа управления должен действовать добросовестно и разумно и предпринять все зависящие от него меры для исключения и (или) уменьшения неблагоприятных последствий.

Российское законодательство не предусматривает критериев обычного предпринимательского риска, при наличии которых ответственность члена органа управления юридического лица исключается. Вместе с тем, в юридической литературе существуют различные подходы к определению обычного предпринимательского риска в действиях членов органов управления.

Как отмечает Ю.Д. Жукова, только при соблюдении трех условий можно говорить о совершении сделки в пределах разумного предпринимательского риска. К таким условиям автор относит:

1) сбор или организацию сбора всей необходимой информации о существующих рисках, сопряженных с конкретной сделкой;

2) принятие всех доступных мер к исключению тех рисков, которвіе можно исключитв на момент заключения сделки;

3) принятие всех доступнвіх мер к минимизации тех рисков, которвіе невозможно полноствю устранитв самостоятельными усилиями, но можно обеспечить их снижение для компании - проанализировать финансовое состояние контрагентов, все имеющие значение для сделки обстоятельства, рыночные условия, наличие товара, собственные финансовые возможности; обеспечить составление договора (или несколько взаимосвязанных договоров) таким образом, чтобы по максимуму избежать всех возможных рисков того, что общество окажется в невыгодном положении^[232].

Представляется, что критериями обычного предпринимательского риска являются правомерность и обоснованность.

Правомерность. Действия (бездействие) члена органа управления при обычном предпринимательском риске не должны носить неправомерный характер. Риск не должен быть связан с нарушением нормы права или чужого интереса, он должен касаться возможности получения прибыли или причинения убытков. Риск жизнью, здоровьем людей, экологический риск неправомерны.

Обоснованность. Обычный предпринимательский риск будет обоснован в случае, когда член органа управления при совершении действий (бездействия) вел себя добросовестно и разумно, в том числе, при определении степени риска. То есть, рискуя, он должен взвешенно подходить к оценке возможности получения коммерческой выгоды либо несения затрат. Рискованные действия (бездействие) не должны быть направлены исключительно на те последствия, которые невыгодны хозяйственному обществу, убыточны для него.

Обычный предпринимательский риск всегда связан с оценкой вероятности убытков, прибыли, неблагоприятных последствий и определением в связи C этим дальнейшего возможного поведения. При этом положительный ответ на вопрос о наличии предпринимательского риска можно дать тогда, когда будет установлено то, что достижение выбранной цели было невозможно без использования обычных, нерискованных средств, следовательно при выяснении наличия или отсутствия обычного предпринимательского риска нужно ориентироваться на опыт, знания, профессиональные навыки лица.

При ведении предпринимательской деятельности однозначно избежать ошибок и коммерческих просчетов невозможно, поэтому за любую коммерческую неудачу привлекать членов органов управления хозяйственных обществ к ответственности недопустимо. Основанием для освобождения их от гражданско- правовой ответственности должен быть установленный в их действиях (бездействии) обычный предпринимательский риск.

Очень тесно с категорией предпринимательского риска связано правило о деловом решении, применяемое в законодательстве и судебной практике многих государств, среди которых США, Великобритания, Австралия, Германия и другие. Правило о деловом решении или business judgment rule в правовых системах разных стран имеет свои особенности, однако, в общем, суть его сводится к тому, что управляющий, принимая коммерческое решение, самостоятелен, действует с определенным предпринимательским риском. Суды же, рассматривая спор, не вправе оценивать экономическую сторону принятого решения, поскольку не обладают необходимыми знаниями.

Гражданскому законодательству Российской Федерации данное правило неизвестно. Между тем, нельзя не принять во внимание правовую позицию, изложенную Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 03.07.2007 г. № 681-О-П . В частности, суд подчеркнул, что суды призваны обеспечивать эффективную защиту прав и свобод акционеров, а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых советом директоров и общим собранием акционеров, которые обладают самостоятельностью и широкой ^[233] дискрецией в сфере бизнеса. Следовательно, суды, осуществляя по жалобам акционеров и обладателей дробных акций контроль за решениями органов управления акционерных обществ, не оценивают экономическую целесообразность предложенного варианта консолидации акций, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Орган конституционного контроля подтвердил, что суды не являются уполномоченными и компетентными органами в оценке тех решений, которые принимаются членами органов юридических лиц в сфере их деятельности.

Правило о business judgment rule, помимо недопустимости судебного контроля над коммерческими решениями членов органов управления, в основе своей имеет и иные положения. В частности, оно означает, что даже самый добросовестный руководитель может принять решение, которое впоследствии может нарушить интерес организации. Руководитель должен принимать решение, будучи надлежащим образом информирован о деле и не имея личного интереса в нем.

Рассматриваемое правило выступает как способ предотвращения необоснованных исков к членам органов управления, помогает им не опасаться произвольного привлечения к ответственности и принимать обоснованные, пусть даже рискованные решения, которые необходимы для эффективного и выгодного осуществления предпринимательской деятельности. В равной мере данное правило не позволяет акционерам превращать суд в «орудие» для смещения с должностей неугодных управляющих. Для этого предусмотрены специальные способы в законодательстве.

Для оценки решения и применения business judgment rule суды оценивают степень информированности руководителя по делу. Так, в одном из решений суд указал, что для того, чтобы оценить надлежащий уровень владения информацией, необходимо установить следующие моменты: важность решения; затраченные для его принятия время, расходы; содержание информации; уверенность менеджера в исследованном материале по делу; текущее положение бизнеса компании и состояние конкуренции; доступности информации^[234].

Не менее интересным представляется процесс анализа решений, который осуществляется в США. Здесв, чтобві сделатв ввівод о возможности исполвзования business judgment rule, решение необходимо оценитв по следующим параметрам:

- создавался ли специальный комитет для обсуждения дела;

- проводилось ли обсуждение с финансовыми консультантами и внешними юристами как в целом со всеми ними, так и отдельно со специальным комитетом;

- имело ли место обращение с вопросами к неисполнительным директорам, независимым представителям менеджмента, финансовым консультантам, юристам;

- проводились ли встречи с участием внешних директоров;

- было ли распределение перед заседаниями соответствующей информации, включая резюме сделок, подлежащих обсуждению и/или копий соглашений, подлежащих выполнению;

- было ли обсуждение предложенной сделки на заседании (нескольких заседаниях) и сколько по времени они длились;

- сколько времени было потрачено на принятие решения;

- каким образом рассматривались и принимались решения по предыдущим аналогичным или сходным сделкам и т.д.^[235]

Правило о коммерческом решении можно было бы применять и по действующему российскому праву, используя те или иные критерии оценки решений. Между тем, правило о коммерческом решении должно применяться при оценке обоснованного предпринимательского риска. Для того чтобы освободить членов органов управления от ответственности, необходимо обнаружить в их действиях обоснованный предпринимательских риск. Однако при его определении необходимо учитывать правило о коммерческом решении.

Причинно-следственная связь

Установление причинной связи между поведением члена органа управления и наступившими у юридического лица убытками является центральным вопросом при возложении гражданско-правовой ответственности. Однако разрешение его для судебных органов представляет большую сложность. Об этом свидетельствует немалое количество дел, по которым отказано в исках в связи с неустановлением причинной связи между деянием правонарушителя и наступившими убытками^{[236] [237].}

В гражданском праве причинная связь определяется как связь, зависимость между явлениями, при которой одно явление (причина) предшествует другому явлению (следствию) и вызывает его. Различные теории причинной связи (причинности) останавливаются на решении следующих вопросов: о значимости условий, при которых наступает следствие (например, теория равноценных условий и теория выделяемого (необходимого) условия), о способности одного явления вызвать другое (теория адекватного причинения), о характеристике связи между явлениями (теория необходимой причинности и теория прямой и косвенной причинной связи) и других моментах.

Причинная связь, по мнению многих авторов, относится к явлениям природы и является общим для всех наук, как естественных, так и гуманитарных . Так, О.С. Иоффе утверждал, что: «причинность - категория объективная»^[238]. C ним согласился О.А. Красавчиков, который подчеркивал, что «причинная связь представляет собой объективную конкретную взаимосвязь двух (или более) явлений, одно из которых (причина) в силу объективных законов развития материального мира вызывает другое (новое, не тождественное) явление (следствие)»^[239].

Говоря о причинно-следственной связи, нельзя не согласиться с мнением О.С. Иоффе, который писал: «Необходимо со всей решительностью отвергнуть всякие попытки толковать те или иные нормы советского гражданского права в том смысле, что они якобы предполагают возложение ответственности за результат, причиненный не деятельностью человека, а силами природы или свойствами вещей»^[240]. Однако это совсем не означает, что при исследовании вопроса о связи между действиями (бездействием) членов органов управления и убытками, которые понесло юридическое лицо, помимо поведения членов органов управления не должны исследоваться и иные возможные причины и условия наступления убытков.

Свой подход к установлению причинно-следственной связи предложил И.Л. Иванов. Уточняя свою позицию теорией причинной связи О.С. Иоффе, И.Л. Иванов считает возможным применять к ответственности управляющих теорию адекватного причинения. «Если соглашаться с ней, то причинная связь между действиями (бездействием) управляющих и вредом (убытками) имеет место тогда, когда подобное поведение при сходных обстоятельствах влечет за собой подобные последствия. Наоборот, причинной связи нет, когда последовательность случайна, нетипична»^[241], - пишет И. Л.Иванов.

Теория адекватного причинения строится на понимании того, являются ли последствия, наступившие от данного условия, типичными или нет. При определении этого, либо предполагается исходить из совокупности тех условий, которые мог предвидеть сам действовавший перед совершением действия, либо принимать во внимание те условия, которые можно было с объективной точки зрения обнаружить по наступлении вредного последствия, либо учитывать не точку зрения действовавшего, а всякого благоразумного человека, поставленного в его положение перед действием; или точку зрения самого предусмотрительного человека^[242]. И.Л. Иванов, отвергает субъективный критерий оценки причинной связи, подчеркивая, что «речь должна идти не о субъективном восприятии и жизненном опыте конкретного лица, конкретного управляющего, а как раз об объективных (!) данных практики»^[243]. Между тем, позиция названного автора представляется неверной, а теория адекватного причинения - неприменимой к рассматриваемым отношениям.

Ответственность членов органов управления должна наступать только тогда, когда их поведение вызвало конкретную возможность наступления убытков, поэтому учет того, какой результат с точки зрения объективной практики будет являться типичным и обычным в рамках определенного поведения, теряет смысл.

Безусловно, в судебной практике не обойтись без рассмотрения того, что определенное поведение, как правило, причиняет убытки. Но все-таки остается чрезвычайной и даже единственно важной именно действительность наступления результата в данном конкретном случае, а не повторяемость его в иных подобных ситуациях. Кроме того, значимым представляется и то обстоятельство, что предпринимательская деятельность является нестабильной, а следовательно, в одних случаях поведение члена органа управления может повлечь наступление убытков, а в других аналогичных - нет. Нет оснований сомневаться в правоте

О.С. Иоффе, полагавшего, что на полном основании была отвергнута как антинаучная и глубоко ошибочная идеалистическая и механистическая концепция типичного причинения^[244].

Учитывая сказанное, представляется, что наиболее подходящей для решения вопроса об ответственности членов органов управления, была бы теория возможности и действительности, которую выдвинул и обосновал О.С. Иоффе. Автор теории считал, что влияние, которое различные обстоятельства оказывают на наступление неправомерных последствий, проявляется в том, что одни из них создают абстрактную возможность, другие - конкретную возможность, а третьи - действительность результата. Если неправомерное поведение играет роль одной только абстрактной возможности, ответственность исключается. Если же оно вызвало конкретную возможность результата или тем более превратило результат из возможного в действительный, налицо причинная связь, достаточная для привлечения к ответственности^[245].

C учетом отмеченных аргументов правильной представляется позиция О. С. Иоффе, который писал об абстрактной и конкретной возможности наступления результата, а именно: при абстрактном характере возможности «предвидение правонарушителя исчерпывается лишь его расчетом на «авось», так как при этом имеются в виду объективно неповторяющиеся обстоятельства»^[246], а при конкретной возможности, правонарушитель «либо прямо (умысел), либо общим образом (неосторожность) предвидит связь своего поведения с таким вызывающим действительность результата обстоятельством, которое носит объективно повторяющийся характер»^[247].

Развивая теорию О.С. Иоффе, нельзя не отметить, что предвидение могло бы играть не только роль разграничения поведения, за которое можно или нельзя привлечь к гражданско-правовой ответственности. При помощи выяснения предвидения убытков можно было бы определять их размер, подлежащий возмещению.

Представляется, что к числу существенных моментов при установлении причинной связи можно отнести теорию о предвидимости последствий нарушения. Такое положение в российском гражданском законодательстве, в отличие от норм международного частного права, отсутствует. Теория предвидимости нарушения используется в международном частном праве для регулирования вопроса о размере возмещаемых убытков стороной по договору. На неисправного контрагента возлагается обязанность возместить только те убытки, которые он предвидел или должен был предвидеть.

Так, в силу ст. 74 Конвенции Организации Объединениях Наций о договорах международной купли-продажи товаров^[248] убвітки за нарушение договора одной из сторон составляют сумму, равную тому ущербу, включая упущенную выгоду, который понесен другой стороной вследствие нарушения договора. Такие убвітки не могут преввинатв ущерба, которвш нарушившая сторона предвидела или должна бвіла предвидетв в момент заключения договора как возможное последствие его нарушения, учшывая обстоятелвства, о которвіх она в то время знала или должна бвіла знатв. Аналогичное правило содержится в ст. 7.4.4. Принципов международнвіх коммерческих договоров УНИДРУА^[249].

Несмотря на то, что рассматриваемая теория о предвидимости убвітков используется для регулирования договорных отношений сторон, следовало бы применить ее положения и к ответственности членов органов управления. Во- первых, предвидимость является характеристикой причинной связи. Во-вторых, при решении вопроса о размере возмещаемых убытков принимались бы во внимание те убытки, которые лицо не только предвидело, но и должно было предвидеть. В-третьих, ее использование позволит защитить члена органа управления от ответственности за все те убытки, которые не являются прямым следствием противоправного поведения. Применение такой теории исключало бы, как считает И. Л. Иванов обоснованную возможность наступления «исключительных случаев ответственности управляющих, когда возмещению непосредственно управляющими подлежат убытки, производные от убытков акционерного общества»^[250].