1. Загальна характеристика медіаційної процедури.
Медіація є структурованою процедурою. Наявність чіткої послідовності проходження стадій медіації є тим, що відрізняє медіацію від звичайних переговорів. Стадійний характер процедури медіації дає можливість її сторонам з допомогою медіатора опрацювати усі розбіжності, які лежать в основі конфлікту, та знайти оптимальне рішення проблемної ситуації.
У зв’язку з цим знання стадій медіації та їх змісту, а також набуття умінь проведення сторін медіації через її процедуру є важливим як для медіатора, так і для супроводжуючого медіацію юриста. Загальна характеристика медіаційної процедури Процедура медіації, як правило, не регламентується нормативно-правовими актами, але при тому вона є цілісною, чітко структурованою та водночас гнучкою. Цілісність процедури медіації полягає в тому, що вона є системою взаємопов’язаних елементів, які у своїй сукупності створюють механізм оптимального ненасильницького розв’язання конфлікту, вигідного усім його учасникам. Структурованість процедури медіації означає, що вона включає декілька послідовних етапів (стадій, фаз): премедіацію, підготовчу стадію, збір інформації та визначення тем для обговорення, робота з інтересами та потребами сторін, пошук варіантів рішення, оцінка варіантів рішення тощо. Кількість, назва та змістовне наповнення стадій можуть відрізнятися залежно від виду медіації, концепції медіаторської школи, яка здійснювала підготовку медіатора, об’єднання медіаторів, до якого входить медіатор, та його власного стилю, досвіду та методики роботи. У світі відсутній уніфікований підхід до визначення структури процедури медіації. Різні школи медіації використовують різні підходи. Це можна пояснити тим, що формалізація та теоретизація медіаційної процедури суперечать самій природі медіації, яка є гнучким процесом. Внаслідок цього та сама стадія медіації може в одних публікаціях іменуватися, наприклад, премедіацією, в той час як в інших – попередньою фазою. Окрім того, велика фаза дослідження (за визначенням певних авторів) може бути розбита іншими дослідниками на декілька окремих стадій (збір інформації, робота з інтересами тощо), що не мають спільної назви. Незалежно від назви алгоритм кроків є однаковим. Відповідно, в тексті цього підручника зустрічаються різні підходи до визначення, найменування та змістовного наповнення різних складових медіаційної процедури. Гнучкість процедури медіації полягає в тому, що її компоненти та етапи, стиль та методика проведення медіатором легко можуть бути підлаштовані під потреби оптимального розв’язання конфлікту. Зокрема до медіації можуть залучатися особи, думки та підтримка яких є важливими для сторони медіації. В цьому відмінність медіації від формального судового або іншого юрисдикційного процесу, де коло учасників строго обмежено. Медіація як процедура може носити дискретний характер, з перервами між сесіями, з сепаратними зустрічами медіатора зі сторонами, з можливістю повернутися на попередню стадію, якщо у процесі медіації сторони з’ясували, шо не вичерпали «порядок денний» попередньої стадії. Отже, алгоритм проведення медіації включає кілька етапів (фаз, стадій): Підготовка до медіації (премедіація, попередня фаза) – робота з налагодження контактів зі сторонами, організація простору для проведення медіації. Формат сімейної медіації передбачає також проведення попередніх сепаратних зустрічей зі сторонами спору (по черзі з кожною стороною спору окремо), протягом яких медіатор роз’яснює сторонам сутність медіації та проводить попередній аналіз конфлікту.Зустрічі сторін та медіатора (фаза дослідження). Власне медіація складається із серії зустрічей сторін за участі та підтримки медіатора. Перша зустріч розпочинається зі вступного слова медіатора. Медіатор знайомить учасників з процедурою медіації, її принципами та правилами, встановлює разом зі сторонами зручний для них порядок проведення медіації, відповідає на запитання сторін. Далі медіатор пропонує сторонам розповісти про ситуацію, яка склалася.
Цей етап є базовим у побудові діалогу між сторонами. Завданням етапу є надати сторонам можливість щиро і повно висловитися стосовно конфліктної ситуації та їх ставлення до неї. Медіатор допомагає сторонам почути та зрозуміти одна одну й тим самим спрямовує сторони на формулювання важливих для них питань. Так відбувається збирання тем для обговорення сторонами медіації. У подальшому медіатор працює разом зі сторонами на виявлення їх справжніх інтересів і потреб – того, що насправді є для них важливим. Медіатор за допомогою уточнюючих запитань та перефразувань допомагає сторонам розпізнати власні інтереси і потреби, які можуть ховатися за їх позиціями. Він формулює інтереси та потреби сторін у позитивному дусі, як відкриті та прийнятні для обговорення з обох сторін. Виявлення спільних інтересів та потреб є найефективнішим кроком на шляху до порозуміння сторін та вироблення ними рішення, яке задовольнятиме їх найоптимальніше. Робота медіатора зі сторонами відбувається в формі індивідуальних чи спільних зустрічей. Пошук варіантів вирішення конфліктної ситуації (фаза дослідження) спрямований на пошук найбільш ефективного спосо бу вирішення спірних питань. Медіатор використовує навички управління процесом для того, щоб сторони висловили всі можливі варіанти вирішення спору. Під час оцінки варіантів вирішення спору (фаза торгів) медіатор постановкою питань допомагає сторонам обрати серед численних варіантів найоптимальніше рішення та перевірити його реалістичність, у тому числі – з юридичної точки зору. На цьому етапі для перевірки реалістичності угоди може бути доцільним залучення експертів (юристів, психологів, архітекторів, інженерів тощо). Особливо це корисно, коли в результаті угоди підготовлені документи підлягають державній реєстрації, або сторони мають звернутися до суду (наприклад, у разі розірвання шлюбу подружжя, яке має неповнолітніх дітей).Прийняття рішення та оформлення домовленостей (завершальна фаза). Угода за результатами медіації повинна містити чіткий план виходу з конфліктної ситуації з указаними часовими рамками та розподілом прав, обов’язків та відповідальності між сторонами медіації.
У підсумку медіації може бути укладено й інший правовий договір, в якому визначаються права та обов’язки учасників, щодо окремих питань з яких досягнуто домовленість (наприклад, нотаріально посвідчений договір дарування майна). У разі наявного судового провадження за підсумками медіації може бути складено проект мирової угоди, в якій викладено всі досягнуті сторонами домовленості, що стосуються предмету позову. З огляду на те, що термінологія у сфері медіації здебільшого запозичена із англомовної іноземної практики, підходи до застосування тих чи інших українських термінів різняться, водночас вважаємо оптимальним варіантом виділяти наступні види договірних конструкцій, які опосередковують процедуру медіації: медіаційне застереження (англ. a mediation clause); договір про проведення медіації (англ. a mediation agreement, a contract to mediate); угода за результатами медіації (а mediated settlement agreement). У зв’язку з відсутністю правового регулювання медіації та, як наслідок, термінологічної узгодженості щодо назв угод, які укладаються сторонами в процесі медіації, в Україні для позначення угод, досягнутих за результатами медіації, здебільшого використовувався термін «медіаційна угода». З огляду на міжнародні норми, зокрема положення Європейського кодексу етики медіатора (див. Додаток) та Державного стандарту соціальної послуги посередництва (медіації), затвердженого Наказом Міністерства соціальної політики України 17.08.2016 р., таке використання терміна «медіаційна угода» є некоректним, адже в цих актах він використовується для позначення угод, що укладаються до початку процедури медіації. Така ситуація призводить до плутанини та змішування двох різних за своїм правовим режимом та суттю договорів, що укладаються на різних стадіях медіації. Саме тому під час роботи над законопроектами їх авторами та залученими експертами було прийнято рішення про ухилення від терміна «медіаційна угода» та закріплення термінів «договір про проведення медіації» та «угода за результатами медіації» для виключення будь-якої плутанини щодо правової природи таких договорів (угод). Премедіація Робота медіатора розпочинається ще до моменту безпосередньої зустрічі сторін у медіаційних переговорах. Підготовку до медіації розглядають як самостійний, хоча і не завжди обов’язковий етап, який може бути проведений у формі зустрічей або телефонних переговорів медіатора з кожною зі сторін задля встановлення контакту і прояснення готовності сторін до участі в переговорах. На Заході цей етап отримав назву «премедіація» (англ. pre-mediation).Премедіація – це процес налагодження контактів між медіатором та сторонами спору, а також підготовки їх до медіаційних переговорів, що включає проведення попередніх індивідуальних зустрічей медіатора зі сторонами, збір інформації щодо спору та його аналіз з метою прийняття рішення про доцільність і можливість застосування процедури медіації, роботу з організації медіаційних переговорів щодо вирішення спору. Від того, наскільки якісно була проведена премедіація, багато в чому залежить й успішність власне самої процедури медіації в цілому. Премедіація має ключове значення при врегулюванні конфліктів між потерпілими та правопорушниками в рамках програм з відновного правосуддя, у сімейній медіації, вирішенні будь-яких інших спорів, які відзначаються високим емоційним напруженням, глибиною й гостротою протиріч між сторонами та потребують ґрунтовної їх попередньої підготовки до конструктивних і продуктивних переговорів. В той же час премедіація не завжди є доцільною при бізнесмедіації, вирішенні спорів зі споживачами чи адміністративних спорів, в інших суперечках, де потреба у швидкому та порівняно невитратному врегулюванні виходить на перший план.
Окрім того, за певних обставин можна знехтувати фазою премедіації, якщо обидві сторони демонструють стійке й обопільне бажання розпочати процес, вже мають досвід участі у процедурі медіації, або якщо у конфлікті емоційна складова чи міжособистісні стосунки не є настільки важливими як його змістовні аспекти.
Фаза премедіації являє собою комплекс дій як медіатора, так і власне сторін спору і зазвичай передбачає наступні етапи: Ž ініціювання медіації; Ž формування у сторін конфлікту розуміння процедури медіації; Ž визначення запиту сторін на медіацію; Ž збір інформації та попередня діагностика конфлікту; Ž підготовка до медіаційних переговорів.
Ініціювання медіації відбувається найчастіше через звернення однієї зі сторін спору до медіатора з метою допомоги у його вирішенні.
Важливим завданням медіатора на етапі ініціювання медіації є ознайомлення сторін спору із особливостями процедури медіації Більшість людей, які звертаються до медіаторів, не є обізнаними з медіацією взагалі, або ж досить часто щиро помиляються щодо природи та процедури цього виду врегулювання спорів.. Практична порада. Сторони часто помиляються у своєму розумінні ролі медіатора в процесі, сприймаючи його як свого адвоката чи особу, що вирішуватиме спір. Внаслідок цього вони можуть спробувати вже під час премедіації схилити медіатора на свій бік, переконати його у своїй правоті та істинності власної версії конфлікту. Медіатору тут слід бути дуже обережним і шукати «золоту середину»: з одного боку, проявити емпатію, продемонструвати сторонам, що він розуміє значимість їх проблем та переживань, а з іншого – утриматися від погодження з висловленими позиціями. Нейтральність та неупередженість медіатора – найцінніші його скарби, втрата яких може зруйнувати процедуру медіації в цілому. На етапі ініціювання медіації медіатору вкрай необхідно створити атмосферу довіри. По-перше, йдеться про створення довірчих відносин між медіатором та сторонами і, по-друге, про формування їх довіри до процедури медіації. Для цього можна, зокрема, навести статистику успішності врегулювання спорів за допомогою медіації, коротко розповісти про досвід медіатора, репутацію організації, в якій він працює, тощо. Все це в сукупності дозволить почуватися сторонам більш впевнено та безпечно. Наступним етапом фази премедіації є збір інформації та попередня діагностика конфлікту.
Підготовка до медіаційних переговорів Тут першим завданням медіатора є логістичне забезпечення процесу медіаційних переговорів. Медіатор має у більшості випадків забезпечити сторони приміщенням та всім необхідним для медіації. Тобто він створює матеріальні умови для належного проведення медіації: наприклад, наявність достатньої кількості кімнат для проведення роздільних перемовин. Треба також подбати про те, щоб стіл, за яким буде відбуватись медіація, був достатньо великим, щоб за нього могли сісти всі учасники процесу. Важливо подбати й про інші, на перший погляд, дрібнички, які однак дуже важливі для комфорту та позитивного налаштування сторін (кава, чай, інші напої, фліп-чарти, папір, ручки, маркери тощо). Одне з ключових питань в логістиці медіації – це координація часових рамок проведення медіації та плану дій. Потрібно визначитись із датою проведення сесії, як була б зручною для обох сторін та їх представників. Бажано також резервувати приміщення на довший час, ніж зазвичай потрібно для проведення медіації певного виду конфліктів, оскільки в конкретному випадку медіація може неочікувано затягнутися.