1. Загальна характеристика медіації в трудових відносинах.

Відносини між суб’єктами трудового права передбачають можливість конфлікту через різницю їхніх інтересів, які часто є діаметрально протилежними. Така природа трудових відносин зумовлює специфіку вирішення трудових спорів (конфліктів) шляхом медіації (далі – трудова медіація або медіація в трудових відносинах).

Існують загальні особливості трудової медіації, а також ті,які проявляються під час окремих її фаз. Особливості медіації в трудових відносинах Специфіка трудових відносин зумовлює певні особливості трудової медіації, що включають, зокрема, таке:

• медіація переважно ініціюється роботодавцем;

• часто зовнішній юрист радить роботодавцю вдатися до медіації для вирішення трудового спору;

• незважаючи на те, що роботодавець є сильною стороною трудових відносин, під час трудового спору (особливо пов’язаного зі звільненням працівника) баланс сил нерідко змінюється на користь працівника. Це пояснюється тим, що підстави для припинення трудових правовідносин за ініціативою роботодавця, передбачені статтями 40 та 41 Кодексу законів про працю України, майже не залишають для роботодавця варіантів для звільнення, які би мінімізували ризик оскарження працівником звільнення через суд. Окрім того, часто роботодавець зацікавлений у якнайшвидшому врегулюванні трудового спору (конфлікту), що може бути зумовлено як внутрішніми, так і зовнішніми причинами. Внутрішні причини включають, зокрема, необхідність підтримання сприятливого мікроклімату в трудовому колективі, збереження часу, грошей та інших ресурсів. Зовнішні ж причини пов’язані з можливим ініціюванням незадоволеним працівником проведення перевірок роботодавця державними органами, репутаційними ризиками при порушенні працівником положень внутрішніх документів роботодавця в сфері комплаєнсу209 та розголосом відомостей про це тощо.

• конфіденційність, яку забезпечує медіація, часто є вирішальною для роботодавця.

• час, фінанси та інші ресурси є важливими факторами, що розглядаються роботодавцем. Будь-який конфлікт (спір) у трудовому колективі негативно впливає на робочу атмосферу, мікроклімат, відволікає ресурси роботодавця від виробничих та бізнес-процесів тощо. Враховуючи, що судовий розгляд трудових спорів на практиці досить часто триває 1–2 роки, його вирішення через суд може бути надто дорогим для роботодавця (оплата послуг юристів, виплата компенсації за час вимушеного прогулу у випадку вирішення спору на користь працівника тощо). Зазначене вище спонукає роботодавця до пошуків мирного (дружнього) способу вирішення трудового спору – медіації; • на практиці може виникати потенційний або реальний конфлікт інтересів медіатора.

Досить часто роботодавці звертаються за пошуком дружнього вирішення трудового спору до юридичної фірми, яка їх консультує. У такому випадку, навіть якщо юрист-медіатор і не залучений для надання послуг цьому роботодавцю (тобто відсутній реальний конфлікт інтересів), він може мати доступ до конфіденційної інформації по суті спору, схилятися на сторону роботодавця через бажання догодити йому як клієнту фірми (тобто наявний потенційний конфлікт інтересів);

Ž можлива багатостороння медіація (наприклад, працівник, профспілка та роботодавець); Ž ефективною для вирішення трудових спорів є оціночна медіація, яка: • спрямована на досягнення результату – угоди про врегулювання спору (наприклад, укладення договору про припинення трудових правовідносин), на відміну від фасилітаційної медіації;

• проводиться медіаторами – фахівцями в галузі трудового права, які можуть надати обом сторонам кваліфіковану юридичну консультацію протягом процедури медіації;

• за оціночного підходу до медіації медіатор-юрист: контролює процес, обмежує вихід емоцій сторін, ставить спеціальні запитання, фокусується не стільки на інтересах сторін, скільки на правових позиціях, оперує більше твердженнями, ніж запитаннями, направляє сторони в певному напрямку на правах експерта, оцінює спір щодо відповідних судових рішень, мирових угод, власного досвіду з вирішення подібних спорів.

• базується на презумпції, що на підставі своєї освіти, досвіду та об’єктивності медіатор вправі направляти сторони на підставі закону чи існуючої практики, і що саме такого медіатора потребують сторони.

Особливості фаз (стадій, етапів) медіації в трудових відносинах.

Однією з характерних рис медіації є гнучка процедура, що зумовлює певну свободу дій медіатора щодо планування та управління процесом для задоволення потреб сторін після консультації з ними. Для медіації у трудових відносинах, особливо пов’язаної зі звільненням працівника, який вчинив корупційне або інше серйозне порушення, характерним є змішування, перестановка місцями традиційних стадій (фаз, етапів) медіації, включення елементів різних фаз до однієї. Можливо, саме тому квазі-медіація є поширеною при вирішенні трудових спорів (конфліктів).

Квазі-медіація – це вирішення спору шляхом переговорів за допомогою особи, яка володіє медіаційними компетенціями, шляхом застосування певних технік і навичок медіатора.

Практична порада

Медіаторам, які проводять трудову медіацію (принаймні, на початку практики), рекомендується проводити саме квазі-медіацію, а не класичну медіацію. Це забезпечить медіатору більшу свободу, психологічний комфорт, маневреність, гнучкість процедури та швидкість реакції медіатора на неочікувану поведінку сторони, а також захистить від звинувачень у дискредитації медіації як послуги.

Попередня фаза або ініціювання медіації Ініціювання медіації в трудових відносинах відбувається:

• На етапі укладання трудового договору (контракту);

• Протягом існування трудових правовідносин

• На етапі припинення трудових правовідносин.

На етапі укладання трудового договору (контракту) медіація як засіб вирішення трудових спорів може бути передбачена завдяки таким чинникам: • внутрішні документи (політики, положення тощо) роботодавця передбачають обов’язкові переговори між роботодавцем та працівником на початку виникнення трудових правовідносин як першого етапу вирішення можливих трудових спорів.

• пропозиції зовнішнього юриста, який здатен компетентно та аргументовано викласти сторонам трудових правовідносин переваги медіації перед судовим розглядом. Цікаво В Україні наразі на практиці це стається нечасто через низьку обізнаність з медіацією юристів, їх небажання вдатися до нового, законодавчо непередбаченого способу вирішення спору, фінансові міркування тощо. • взаємодія зовнішнього юриста з внутрішнім юристом та керівником кадрової служби роботодавця.

Часто саме фахівці з персоналу та/або внутрішні юристи роботодавців, хоча і з різних причин, блокують ініціативи зовнішніх юридичних радників щодо передбачення медіації на початку виникнення трудових правовідносин. Як наслідок, саме володіння зовнішнім юристом знаннями в сфері медіації, а також його здатність кваліфіковано та ефективно переконати «опозицію» всередині роботодавця є вирішальною при прийнятті останнім рішення на користь закріплення медіаційного розгляду на етапі укладення трудового договору (контракту):

• роль роботодавця в переговорах з майбутнім працівником про медіацію.

На початку трудових правовідносин, роботодавець є і юридично, і фактично сильною стороною відносин.

• окремою угодою про проведення медіації;

• медіаційним застереженням в трудовому договорі (контракті) або

• багаторівневим положенням трудового договору (контракту) про порядок вирішення трудових спорів. Багаторівневе положення трудового договору (контракту) про порядок вирішення трудових спорів передбачає кілька способів вирішення спорів, що слідують один за одним. Наприклад, в трудовому договорі (контракті) можна передбачити, що у випадку виникнення спору сторони зобов’язуються спочатку передати трудовий спір на вирішення в порядку медіації, а до суду звертатися лише у випадку недосягнення консенсусу під час медіації.

Медіаційне застереження (медіаційна угода, багаторівневе положення трудового договору про порядок вирішення спорів) може мати різний рівень деталізації, залежно від обізнаності сторін з медіаційною процедурою та інших обставин. Однак доцільно врегулювати в ньому:

• Чи потрібно проводити переговори сторін віч-на-віч перед залученням медіатора? • Коли повинна розпочатися медіаційна процедура?

• Який механізм погодження/ призначення медіатора?

• Чи потрібно наперед погодити кваліфікаційні характеристики медіатора?

• Чи слід зазначити зовнішню організацію, яка буде залучена до призначення медіатора? • Чи зустрічі медіатора зі сторонами будуть спільними чи окремими? • Чи дозволяти (вимагати) медіатору надання рекомендацій/ проведення оцінки позицій сторін і їх відповідних шансів при можливому судовому розгляді спору? • Чи потрібно врегульовувати питання конфіденційності вже на цьому етапі?

• Чи потрібно передбачати обмеження використання відомостей, одержаних в процесі медіації, під час майбутнього судового розгляду?

• Хто і в якому розмірі буде оплачувати витрати на послуги медіатора? (2) Координаційна зустріч (між попередньою фазою та фазою відкриття) Координаційна зустріч медіатора і сторін (однієї сторони) трудового спору передбачає здійснення таких кроків:

• оцінка спору на медіабельність;

• мотивування сторін до вирішення спору шляхом медіації (ускладнюється тим, що трудова медіація характеризується великим ступенем примусового залучення сторін, тому медіатору доводиться більше уваги приділяти мотивації сторін в ефективній участі в процедурі); • роз’яснення специфіки оціночної медіації та/або квазімедіації (за умови їх проведення); • створення атмосфери довіри до процесу медіації, зокрема повідомлення сторони про реальний чи потенційний конфлікт інтересів та одержання від сторін згоди на проведення медіації незважаючи на заявлений конфлікт інтересів; • вирішення організаційних питань, в тому числі оплати послуг медіатора, мова медіаційного розгляду, спільні чи індивідуальні зустрічі. Правильна оцінка трудового спору на медіабельність – запорука репутації медіатора. На сьогодні не існує об’єктивних та достатньо чітких критеріїв, які би дозволили медіатору, без консультування з учасниками спору (конфлікту), визначити, чи варто пропонувати їм медіацію. Однак є певні індикатори, які можуть допомогти визначитися з імовірністю успішної медіації. Індикатори медіабельності трудового спору включають наступне: • рівень ескалації конфлікту.

Традиційно вважається, що медіація може бути успішною на всіх сходинках конфлікту, крім останніх двох. Тому чим раніше сторонам запропонувати медіацію, тим більше шансів на врегулювання спору. Однак це не завжди справедливо стосовно трудової медіації. Практика свідчить про те, що навіть під час судового розгляду чи, наприклад, виграшу справи в суді працівником медіація (квазі-медіація) не лише можлива, але й залишається єдиним інструментом для вирішення спору (конфлікту); • мотивація та зацікавленість сторін у мирному (дружньому) припиненні конфлікту чи вирішенні спору.

Практична порада - З дозволу сторін (при оціночній медіації) можна окреслити для кожної із них перспективу судового розгляду та переваги медіації. • з’ясування, чи культура учасників спору (в тому числі й корпоративні культура роботодавця) дозволить їм брати участь у медіації; • великий дисбаланс сил сторін.

Слід зауважити, що цей критерій не є обов’язковим при вирішенні питання про медіабельність трудового спору (конфлікту) і має враховуватися лише у сукупності з іншими індикаторами медіабельності.

• Єдиною метою однієї сторони є псування життя іншій. До організаційних питань, які доцільно обговорити під час координаційної зустрічі, належать: • оплата (хто оплачує послуги медіатора та в якій пропорції); • мова (особливо актуально для трудових спорів із іноземним елементом, але і вирішення банального «українська– російська» питання також не потрібно недооцінювати); • тривалість процедури (кількість годин чи днів);

• учасники процедури (питання залучення юридичних радників сторін, перекладача тощо);

• порядок проведення медіації (спільні чи індивідуальні зустрічі, тривалість кожної зустрічі тощо);

• місце та час проведення (офіс роботодавця, готель чи інше приміщення, одна чи декілька кімнат, спосіб зацікавлення сторін залишитися на місці проведення медіації під час перерв тощо);

• оформлення результатів медіації (договір про припинення трудових правовідносин, наказ, протокол тощо);

• оформлення відносин з медіатором (договір про проведення медіації (медіаційна угода), договір про надання юридичних послуг між роботодавцем та юридичною фірмою, в якій працює медіатор тощо).

Цікаво На практиці часто працівники погоджуються на повну оплату послуг медіатора роботодавцями та не вважають це порушенням принципу незалежності та неупередженості медіатора, за умови професійного ставлення останнім до своїх обов’язків.

Фаза відкриття

Важливою національною особливістю фази відкриття в трудовій медіації на даному етапі є те, що вона має бути як можна більш стислою та майже непомітною, щоби не збити з пантелику та не перелякати сторони (переважно працівника). Незважаючи на зазначене вище, наступні елементи традиційної фази відкриття повинні, хоча би тезисно, бути позначені медіатором: • вступ та представлення медіатора;

• нагадування (тезисно) сторонам про принципи медіації, особливо наголошуючи на конфіденційності, незалежності, неупередженості та нейтральності. У випадку, якщо послуги медіатора оплачуються повністю роботодавцем, медіатору слід підкреслити, що цей факт не впливає на його незалежність, неупередженість та нейтральність. Те ж стосується і випадку, коли сторони погодилися на трудову медіацію за участю медіатора, незважаючи на заявлений ним реальний чи потенційний конфлікт інтересів. У цьому контексті важливо підкреслити, що медіатор повинен не лише задекларувати перед сторонами зазначені вище принципи, але й насправді бути переконаним, що за наявності конфлікту інтересів та/або оплати його послуг лише однією стороною, він зможе залишатися нейтральним, неупередженим та незалежним;

• представлення сторін;

• стисле викладення суті спору сторонами та перше збирання тем; Практична порада - Починати потрібно із найбільш агресивно (негативно) налаштованої сторони.

• формат проведення медіації (індивідуальні чи спільні зустрічі зі сторонами, комбінація індивідуальних та спільних зустрічей);

Практична порада - оскільки в Україні типовий працівник переважно більш скептично налаштований щодо медіації і в будьякий момент може вийти з процесу та звернутися до суду, рекомендується пояснити роботодавцю, що під часмедіаційного розгляду працівнику іноді буде надаватися більше часу і що це не буде свідчити про порушення принципів нейтральності та неупередженості медіатора

• повноваження медіатора.

У випадку проведення оціночної медіації юристом медіатором, який є фахівцем в галузі трудового права, такий медіатор має пояснити дуалістичність своєї ролі та запропонувати сторонам звертатися, за потреби, до нього як експерта з трудового права за порадою чи експертним висновком. При цьому медіатор має наголосити, що в такому випадку він буде діяти не як медіатор, а як експерт. Медіатор має також чітко зазначити, що незважаючи на таку його подвійну функцію, головним його завданням як медіатора є забезпечення того, щоби самі сторони прийняли рішення по суті конфлікту (спору).

Фаза дослідження

Цю фазу ніколи не можна пропускати, хоча вона і може бути досить нетривалою в трудовій медіації. Особливістю медіації в трудових відносинах є те, що часто медіатор ще до почату самої медіації зібрав основні теми, з’ясував конфліктні питання, ознайомився з документами.

На цій стадії важливо:

• уміння працювати з емоціями сторін (контрольовано дати їм вихід), трансформуючи негативні емоції в позитивні;

• при оціночній трудовій медіації дати експертну оцінку спору та виявлених тем по мірі тривання фази дослідження;

• ставити правильні питання в правильний час (це особливо важливо та складно для медіатора – експерта в галузі трудового права);

• збирати спільні теми;

• розвивати спілкування та взаємодію сторін;

• послідовно ставити наступні запитання у розвиток теми чи для початку нової теми, тобто рухати сторони по процедурі.

Фаза торгів

Особливість трудової медіації: якщо медіатор – експерт в галузі трудового права, то він вже переважно знає, що буде предметом торгів, якою є BATNA для кожної сторони та який мінімальний результат буде прийнятним для сторін. Практика свідчить про те, що під час вирішення трудових спорів про припинення трудових правовідносин працівник та роботодавець, переважно, «торгуються» щодо наступного:

• розмір грошової компенсації, зокрема дискреційної вихідної допомоги (тобто такої виплати, яка не передбачена ні чинним законодавством, ні трудовим договором, ні колективним договором, ні внутрішніми документами роботодавця); • можливість збереження медичної страховки на певний час;

• залишення працівнику корпоративного мобільного телефону (номеру); • залишення (продаж за балансовою вартістю) працівнику корпоративного ноутбуку; • продаж працівнику корпоративної машини за балансовою вартістю; • оплата роботодавцем послуг кадрового агентства для допомоги працівнику в подальшому працевлаштуванні;

• надання позитивних рекомендацій для майбутнього роботодавця.

Заключна фаза

Протягом заключної фази медіаційної процедури медіатор допомагає сторонам письмово зафіксувати досягнуті домовленості щодо спору (конфлікту), який став предметом медіаційного розгляду. Трудове право України дозволяє обрати один (чи комбінацію кількох) документів для офіційного оформлення результатів трудової медіації. Зокрема медіація в трудових відносинах може, за рішенням сторін, завершитися у такий спосіб:

• укладенням договору про припинення трудових правовідносин (якщо спір стосується звільнення працівника);

• виданням роботодавцем наказу про припинення трудових правовідносин, з яким працівник ознайомлюється під розписку;

• проведенням остаточного розрахунку зі звільненим працівником та поверненням йому трудової книжки;

• виданням роботодавцем наказу, яким буде оформлено результат трудової медіації (наприклад, про зміни істотних умов праці, затвердження результатів внутріш ньої перевірки тощо), з яким працівник ознайомлюється під розписку; • оформленням протоколу процедури трудової медіації (в будь-яких випадках, а особливо при медіації трудових спорів (конфліктів), не пов’язаних із припиненням трудових правовідносин).

Слід зауважити, що, зважаючи на конфіденційність медіаційної процедури, вести відео/аудіозапис та/або стенографування медіаційної процедури не дозволено. Однак сторони медіації можуть домовитися задокументувати результати медіації протоколом, який підпишуть обидві сторони, в якому будуть викладені лише домовленості сторін із врегулювання спору. Під час заключної фази оціночної трудової медіації (якщо саме цей вид медіації обрали сторони), медіатор, який одночасно є фахівцем у галузі трудового права, може надавати поради сторонам як експерт щодо форми оформлення результатів медіації, доцільної, на його експертну думку, в даній ситуації.

Наприклад, оформлення протоколу медіаційного розгляду трудового спору, пов’язаного з комплаєнс-порушенням, часто може зашкодити в майбутньому інтересам обох сторін, але для них це не є очевидним, а медіатор в ролі експерта може надати кваліфіковану консультацію.