1. Загальна характеристика медіації в адміністративно-правових відносинах.
Основні аргументи на користь застосування медіації в адміністративних правовідносинах ґрунтовно викладені в Рекомендації (2001) 9 Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо альтернатив судовому розгляду спорів між адміністративними органами й сторонами-особами від 5 вересня 2001 року.
У ній резонно зауважується, що «судові процедури на практиці не завжди найпридатніші для врегулювання адміністративних спорів; що широке використання альтернативних засобів урегулювання адміністративних спорів дасть змогу підійти до розв’язання цих проблем і наблизить адміністративні органи до громадськості; що основними перевагами альтернативних засобів урегулювання адміністративних спорів можуть бути, залежно від справи, більш прості та гнучкі процедури, що вможливлюють швидше й дешевше врегулювання спору, дружнє врегулювання, врегулювання спорів за участю експертів, вирішення спорів на засадах справедливості, а не тільки відповідно до суворих правових норм, і більш широкі межі розсуду». У цій же Рекомендації визначено умови застосування медіації для регулювання спорів між адміністративними органами й сторонами-особами: «в певних випадках має існувати змога урегулювання адміністративних спорів іншими засобами, ніж судові; адміністративні органи чи сторони-приватні особи не мають вдаватися до альтернативних засобів як до способу ухилитись від їхніх зобов’язань або верховенства права; альтернативні засоби в усіх випадках мають припускати судовий контроль, оскільки він є остаточною гарантією захисту прав як користувачів, так і адміністрації; засоби, альтернативні судовому процесу, мають забезпечувати дотримання принципів рівності й неупередженості й прав сторін».З метою кращого виконання цих рекомендацій, з огляду на те, що держави-члени значно відмінні одна від одної щодо запровадження альтернативного вирішення спорів між адміністративними органами і приватними особами, Європейська комісія з ефективності правосуддя додатково розробила спеціальні Керівні принципи № 15 для кращого виконання Рекомендації щодо альтернатив судовому розгляду спорів між адміністративними органами і сторонами-приватними особами, що ухвалена Європейською комісією з ефективності правосуддя від 7 грудня 2007 р.
Вони не мають обов’язкового характеру, однак покликані допомогти державам-учасницям в реалізації Рекомендації Rec (2001) 9 щодо вирішення публічно-правових спорів. Публічно-правовий спір можна трактувати як юридичний конфлікт, який характеризується такими ознаками:• має своїм джерелом протиріччя, викликане дійсною або передбачуваною неправомірною поведінкою;
• ініціюється юридично значимою заявою, передбаченою відповідними нормами права, яка оформлює правове домагання;
• виникає з конфліктних регулятивних правовідносин, які мають публічну управлінську або договірну природу (при порушенні адміністративно-правових договорів); • одним з учасників є суб’єкт, що здійснює владні управлінські функції, за незначними виключеннями, зокрема у сфері виборчих правовідносин; • виражається в розбіжностях сторін спору з приводу адміністративних прав і обов’язків або законності адміністративних актів;
• має в якості легальної основи право на спростування неправомірних дій, що включає три правомочності: право звернутися до примусової сили держави для захисту своїх прав і законних інтересів від неправомірних дій (і рішень) суб’єктів адміністративного правовідношення; право на захист суб’єктивних прав від будь-якого незаконного посягання чи утиску; право вимагати від держави, її органів дотримуватися і охороняти гарантовані чинним законодавством України права, свободи, інтереси.
Предметом адміністративного спору є суб’єктивні права й обов’язки, відносно яких у зв’язку з прийнятим адміністративним актом виникли розбіжності, а також питання про законність самого адміністративного акту. Крім того, до предмету адміністративного спору можуть входити питання про порушення адміністративним актом законних інтересів. Основа адміністративного спору – це фактична сторона правового конфлікту, яка означає різні за своєю правовою дією обставини конфліктної ситуації. Не належать до адміністративної юрисдикції спори з публічно-правових відносин, де відсутній суб’єкт, який наділений публічно-владними повноваженнями, а також із відносин, де такий суб’єкт хоча і є, але він не здійснює владні управлінські функції (наприклад, із відносин з ухвалення законів або ухвалення судового рішення).
З обережністю слід говорити і про віднесення до адміністративно-правових спорів у рамках здійснення місцевого самоврядування. Європейська хартія про місцеве самоврядування визначає, що місцеве самоврядування – це право і реальна здатність органів місцевого самоврядування регламентувати значну частину публічних справ і управляти ними, діючи у рамках закону, під свою відповідальність і в інтересах місцевого населення. Ознаки адміністративно-правового спору:• обов’язковим суб’єктом адміністративно-правового спору завжди виступає орган публічної влади або посадовець. Іншою стороною може бути приватна особа або інший адміністративний орган;
• правове становище цих сторін характеризується юридичною рівністю перед законом і судом та рівністю процесуальної правомочності;
• суть адміністративно-правового спору складають розбіжності між суб’єктами адміністративного права, які свідчать про розбіжність, несхожість їх правових позицій у спірному правовідношенні, що зв’язує їх;
• ці розбіжності пов’язані із застосуванням, порушенням, різним тлумаченням норм публічного права і реалізацією визначених ними суб’єктивних публічних прав і обов’язків;
• предметом розбіжностей є суб’єктивні публічні права і законність адміністративних актів, які торкаються: надання, визнання, спростування або здійснення будь-якого права іншої приватної особи; накладення на нього будь-якого обов’язку; притягнення його до адміністративної відповідальності; • адміністративний спір може мати своїм предметом одночасно і суб’єктивні публічні права (обов’язки) і законність адміністративних актів;
• адміністративні спори можуть також виникати тільки з приводу законності нормативних актів, ініціюватися прямим спростуванням і дозволятися визнанням нормативного акту недіючими, тобто безвідносно до суб’єктивних прав будь-яких зацікавлених осіб;
• істотною ознакою адміністративного спору є наявність певної процедури його заявлення і вирішення. Як основних форми реалізації цього спору світовій практиці відомі: судова, альтернативна та адміністративна, у тому числі шляхом звернення до органу – автора акту.
Окремі вітчизняні дослідники наголошують на частковій немедіабельності таких спорів, що зумовлюється особливостями суб’єктного складу адміністративних правовідносин, оскільки однією зі сторін завжди виступає орган публічної адміністрації. Однак неупереджений поглиблений аналіз зазначеної проблеми переконує у протилежному, що досягнення компромісу між органами публічної адміністрації та громадянином є одним із пріоритетів діяльності держави та органів місцевого самоврядування. Це прямо зазначив і Конституційний Суд України у своєму рішенні від 09.07.2002 р. (справа про досудове врегулювання спорів): право на судовий захист не позбавляє суб’єктів правовідносин можливості досудового врегулювання адміністративно-правових спорів. Це може бути передбачено цивільно-правовим договором, коли суб’єкти правовідносин добровільно обирають засіб захисту їхніх прав. Досудове врегулювання спору може бути і за волевиявленням кожного з учасників правовідносин, і за відсутністю в договорі застереження відносно такого врегулювання спору. З цього випливає, що обрання певного засобу правового захисту, зокрема й досудового врегулювання адміністративно-правового спору, є правом, а в жодному разі не обов’язком особи, яка добровільно його використовує, виходячи з власних інтересів, а орган виконавчої влади зобов’язаний якщо не ініціювати процедуру примирення з позивачем, то обов’язково прийняти пропозицію від громадянина щодо вирішення конфліктної ситуації у позасудовому порядку. Інша точка зору полягає в тому, що мeдiaцiю вce ж можна зacтocувaти, однак тільки в окремих aдмiнicтpaтивниx cпopax, щодо ocкapжeння piшeнь opгaнiв влади чи мicцeвoгo caмoвpядувaння, дій чи бeздiяльнocтi дepжaвниx cлужбoвцiв, cпopax, що виникають в пpoцeci прийняття гpoмaдян нa дepжaвну службу, її пpoxoджeння, звільнення з пocaди тощо. У свою чергу, вpaxoвуючи cпeцифiку пpaвoвiднocин, мeдiaцiю неможливо зacтocувaти в спорах щодо порядку пpoвeдeння та ocкapжeння peзультaтiв вибopiв, peфepeндуму, a також пpaвoвiднocин, де caм cпip не може пepeдбaчaти таке поняття як кoмпpoмic.
Аналізуючи використання процедури посередництва для врегулювання адміністративно-правових спорів, німецькі дослідники медіації дійшли висновку про те, що для проведення процедури посередництва підходять адміністративні спори з такими ознаками:• якщо між сторонами можливе продовження взаємовідносин, наприклад, між власниками сусідніх земельних ділянок;
• наявність проблем комунікації сторін конфлікту; якщо адміністративний орган має свободу вибору у вигляді альтернативних санкцій; якщо обставини конфлікту не підлягають розголошенню.
Поряд з цим в межах процедури посередництва не можуть бути врегульовані конфлікти, що характеризуються:
• правопорушення може тягти за собою кримінальне покарання;
• конфлікт можна вирішити лише шляхом процедури доказування;
• мета судового процесу направлена виключно на вирішення певної правової проблеми. Крім вищеозначених принципів медіації особливі питання виникають і щодо відсутності обов’язкового досудового порядку врегулювання спору. Українське адміністративне судочинство недостатньо використовує потенціал досудового порядку врегулювання спорів, як правило, він використовується тільки тоді, коли він передбачений договором між сторонами спору. При цьому умови договорів, що зустрічаються в адміністративній практиці про те, що «договірні сторони у разі виникнення спору виконають усі заходи до добровільного його врегулювання», смислового навантаження особливо не несуть, будь-яких можливостей сторонам врегулювати досудовим способом спір не створюють, породжуючи ілюзію, що спір, який виник у ході виконання договору, що укладався, буде вирішений швидко, ефективно і гарантовано справедливо без суду. Але така умова договору, як правило, не передбачає механізм, яким спір буде вирішений.
Здається, запровадження обов’язкового попереднього досудового порядку розгляду ряду категорій спорів не можна вважати обмеженням права на судовий захист, що не допускається ст. 55 Конституції України, оскільки особи зберігають право звернутися до суду для розгляду заявлених ними вимог по суті після дотримання досудового порядку врегулювання правового конфлікту, а також можуть оскаржити рішення досудового адміністративного й іншого органу в судовому порядку.
Порядок, що передбачає можливість усунення порушень прав і досягнення взаємоприйнятного рішення вже на досудовій стадії, служить лише додатковою гарантією державного захисту прав і свобод, який закріплений ст. 55 Конституції України і узгоджується з положенням підпункту «b» п. 3 ст. 2 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (16.12.1966)222, у якому говориться про те, що компетентна судова, адміністративна або законодавча влада або будь-які компетентні органи, передбачені правовою системою держави, повинні встановлювати право на правовий захист для будь-якої особи, що потребує такого захисту.Крім того, особливі вимоги виникають щодо оплати пpaцi мeдiaтopa. Знову ж таки, ocкiльки однією зі cтopiн є opгaн публічної aдмiнicтpaцiї, який виступає від iмeнi дepжaви або тepитopiaльнoї гpoмaди, кошти нa оплату пpaцi мeдiaтopa мали б бути пepeдбaчeнi у дepжaвному або мicцeвому бюджеті, a це, відповідно, обмежує cтopoни у вибopi мeдiaтopa, ocкiльки oплaтa його пpaцi не повинна бути занадто великою. Для виpiшeння цього питання пoтpiбнo з’ясувати, у якій фopмi буде здiйcнювaтиcь дiяльнicть мeдiaтopa. Можливими можуть бути три вapiaнти: перший – мeдiaтop, як пpeдcтaвник гpoмaдcькoї opгaнiзaцiї. Попри те, що така дiяльнicть буде бeзoплaтнoю, цей вapiaнт не вapтo cпpиймaти cepйoзнo, ocкiльки це буде пepeвaжнo гpaнтoвa дiяльнicть, a за такої умови можна ставити під сумнів cиcтeмaтичнicть та пpoфeciйнicть дiяльнocтi мeдiaтopiв; другий – пpивaтнi мeдiaтopи. Пpoтe, це також не нaйкpaщий cпociб для впpoвaджeння мeдiaцiї, ocкiльки opгaни публічної aдмiнicтpaцiї не можуть витpaчaти дepжaвнi кошти нa послуги пpивaтниx мeдiaтopiв; третій – медіація, як дiяльнicть oкpeмиx пpaцiвникiв cудoвoї гілки влади (це може бути суддя чи інший cпiвpoбiтник суду, що cпeцiaлiзується нa мeдiaцiї).
Така дiяльнicть не пoтpeбує додаткового фінансування i не cупepeчить положенням Закону Укpaїни «Пpo судоустрій і cтaтуc суддів», якими передбачено, що:«судді не можуть oбiймaти будь-які інші oплaчувaнi пocaди, виконувати іншу oплaчувaну poбoту, кpiм наукової, викладацької та твopчoї», ocкiльки здiйcнюєтьcя у poбoчий час i без мети oтpимaння прибутку. Мeдiaцiю в адміністративних cпpaвax пpoвoдить суддя або інший пpaцiвник суду, який cпeцiaлiзуєтьcя нa мeдiaцiї. В деяких cудax є oкpeмo cтвopeний відділ, пpaцiвники якого виpiшують cпpaви шляxoм медіації.
Проблемою також є низький рівень розвитку системи приведення у виконання угод за результатами медіації та інших угод про примирення (якщо це не мирова угода, затверджена судом). Відсутність механізму примусового виконання угоди за результатами медіації істотно знижує кількість звернень до цієї процедури, бо ставить під сумнів доцільність звернення до медіатора. Отже, правова система України також уможливлює значно ширше використання медіації для вирішення адміністративно-правових конфліктів, ніж це поки що має місце в Україні. Наявні офіційна адміністративно-правова доктрина Української держави та відповідна їй нормативно-правова база достатні для невідкладної активізації цієї діяльності. Суспільний запит на альтернативні методи вирішення адміністративно-правових конфліктів також сформувався.