Види медіації
Класифікація видів медіації дозволяє сформулювати системне уявлення про зазначену консенсуальну процедуру, сферу її застосування і взаємодію з ізними видами юридичної практики, а також визначити місце медіації в системі способів альтернативного вирішення спорів.
Класифікація видів медіації може бути проведена за різними критеріями. Одним із найбільш поширених критеріїв класифікації є категорія спорів, у яких проводиться медіація. На підставі цього можна виокремити медіацію в комерційних спорах, медіацію в корпоративних спорах, сімейну медіацію, медіацію в трудових спорах, медіацію у земельних спорах, медіацію в спорах, що виникають із цивільних правовідносин, медіацію в спорах із суб’єктом владних повноважень тощо. При цьому деякі види медіації внаслідок великого попиту та особливостей також поділяються на підвиди, наприклад, у сімейній медіації окремо можна виділитисімейно-фінансову медіацію, яка проводиться у випадках виникнення спорів щодо розподілу майна подружжя, транскордонну сімейну медіацію з учасниками, які проживають у різних країнах тощо. Окремо в цьому контексті слід згадати про відновну медіацію, що застосовується для врегулювання конфліктів між потерпілим і обвинуваченим у межах кримінального провадження. Розгорнута типологія медіації існує в Німеччині. Німецький дослідник Т. Тренчек розрізняє корпоративну медіацію включно з медіацією у трудових конфліктах, сімейну медіацію, медіацію між жертвою і кривдником (відновне правосуддя), шкільну медіацію та медіацію в громаді. Його співавтори додають в якості окремих видів також медіацію в спадковому праві, у будівництві, комерційній медіації, медіації в довкіллі, у сферах банкрутства, страхування, медіацію в адміністративному праві, соціальному праві, спорах щодо охорони здоров’я, у спорах щодо інтелектуальний власності. Медіація в межах кримінального провадження — між жертвою і кривдником – була першою формою медіації, яка була розвинута і знайшла визнання як у теорії, так і в практиці в Німеччині. Перші пілотні програми було розпочато у кримінальних справах щодо неповнолітніх. У 1983–1984 роках у Німецькій організації знадання допомоги умовно засудженим було створено робочу групу під назвою «Примирення жертви і злочинця». У 1988 р. процедура примирення жертви і кривдника знайшла відображення в рекомендаціях спеціальних комісій федерації і федеральних земель, викликала помітний інтерес до неї парламентаріїв. Станом на 2003 рік діяло близько 400 програм медіації між жертвою і кривдником по всій країні; близько третини з них працювали з молоддю рівно як із дорослими, щорічно опрацьовуючи 25 тисяч справ. Також затребуваною й поширеною в Німеччині є сімейна медіація, що запроваджується майже одночасно з медіацією між кривдником і жертвою. На медіацію потрапляють різноманітні справи (роз’їзд та розлучення подружжя, установлення батьківства та влаштування опіки, угоди щодо власності та сімейні спори щодо спадщини). Реформа ювенального права у 1990-х рр., незважаючи на певну критику, зробила вагомий внесок у зростання числа випадків спільної опіки та інших спільних рішень батьків, які нерідко досягаються саме під час медіації. У контексті батьківських домовленостей Німецький департамент благополуччя молоді може прийняти на себе роль медіатора. Дещо нетрадиційною в порівнянні з іншими країнами є енвайроментальна медіація (у сфері дії екологічного права). Медіація у вирішенні спорів щодо довкілля належить до медіації в публічній сфері: планування будівництва та екологічні питання.
Традиційно медіація розглядається як альтернативний спосіб вирішення спорів, що вже виникли між сторонами. Однак із часом розширення сфери застосування медіації зумовило її застосування не лише як способу врегулювання спорів, що вже виникли між сторонами, однак і як процедури, направленої на запобігання. Наразі залежно від мети проведення процедури медіації виокремлюється:
Ž медіація запобігання спорам, або превентивна медіація96, метою якої є профілактика конфліктів та спорів, що можуть виникнути в майбутньому; Ž медіація врегулювання спорів, тобто медіація в спорах, що вже виникли між сторонами.
Однією з потенційних сфер застосування превентивної медіації є, наприклад, медіація укладення договорів, що вдало інтегрується в діяльність нотаріусів під час надання ними допомоги в розробленні проекту договору, за нотаріальним посвідченням якого звернулися сторони, а також погодженні його умов з метою запобігання виникненню в майбутньому спорів, пов’язаних із тлумаченням договору, визнанням його недійсним тощо.Якщо спочатку медіація розглядалася як автономний спосіб альтернативного врегулювання спорів, то із часом ефективність цієї процедури зумовила інтеграцію медіації як технології в діяльність різноманітних органів, що здійснюють правозастосовну діяльність. Відповідно до цього виокремлюють: Ž приватну (зовнішню) медіацію, що є самостійним альтернативним способом урегулювання правових спорів та розглядається як окремий вид професійної діяльності;
Ž інтегровану медіацію, що ніби «вбудована» в діяльність юрисдикційних органів, зокрема, нотаріальну та судову медіацію, медіацію в рамках діяльності інших юрисдикційних органів97. При цьому варто зазначити, що медіація може інтегруватися в діяльність юрисдикційних органів двома шляхами: по-перше, як самостійна процедура, по-друге, як технологія врегулювання конфлікту. Наприклад, у першому випадку медіація може інтегруватися в судове провадження як самостійна процедура, яка проводиться спеціально сертифікованими особами та звернення до якої можливе на будь-якій стадії провадження в суді. Поряд із цим законодавство, покладаючи на суддів обов’язок сприяти сторонам у врегулюванні спору, не забороняє застосування певних медіаційних навичок та технологій самим суддею під час розгляду справи в суді.
Сучасні тенденції щодо посилення взаємодії медіаційної процедури та судочинства зумовлюють необхідність приділення окремої уваги дослідженню проблем медіації, інтегрованої в судове провадження, і класифікації її видів. У літературі відсутня єдність поглядів щодо назви зазначеного виду медіації. Зокрема, можна зустріти такі назви, як судова медіація; присудова медіація; медіація, анексована судом (court-annexed mediation); наближена до суду медіація (courtrelated mediation); медіація, пов’язана із судом (court-connected mediation) тощо.
Проте чіткого розмежування між зазначеними поняттями авторами не проводиться, що дає змогу зробити висновок, що загалом ідеться про певні варіанти інтеграції медіації в судову систему. Для аналізу видів медіації з точки зору її зв’язку із судовим провадженням за основу може бути взято кілька критеріїв. По-перше, ураховуючи попередню класифікацію щодо поділу медіації загалом на приватну та інтегровану, можна запропонувати залежно від способу взаємодії процедури медіації саме із судовим провадженням, виокремлювати: Ž позасудову медіацію, тобто приватну медіацію в спорі, що не переданий на розгляд суду, яка є самостійним способом альтернативного вирішення спорів, існує паралельно із судовим провадженням та проводиться незалежними приватними медіаторами;Ž присудову медіацію, тобто медіацію, яка проводиться ніби при суді, є інтегрованою в судове провадження, використовується для вирішення спорів, що, як правило, уже стали предметом судового розгляду, за згодою сторін або за призначенням чи рекомендацією судді. Присудова медіація своєю чергою також може бути поділена на декілька різновидів. Так, залежно від суб’єкта, який виступає в ній медіатором, можна виокремити:
Ž внутрішю присудову медіацію (internal court-annexed mediation), що проводиться ніби «всередині» суду самими суддями або іншими працівниками суду, наприклад, працівниками апарату суду, помічниками суддів тощо; Ž зовнішню присудову медіацію (external court-annexed mediation), або «зближену» медіацію чи приватну медіацію в рамках судового процесу, за якої до проведення медіації залучаються зовнішні приватні медіатори. Внутрішня присудова медіація за моделлю «суддя-медіатор». У цьому випадку медіація проводиться професійними суддями, які пройшли спеціальне навчання та отримали сертифікат медіатора. За загальним правилом суддею-медіатором у конкретній справі не може виступати суддя, у провадженні якого перебуває справа. Суддя-медіатор під час проведення медіації розглядається виключно як медіатор і не виконує суддівських функцій у справі, що передана на медіацію.
Зазначені судді продовжують здійснювати повноваження щодо здійснення правосуддя в суді, де вони працюють, і це залишається їхнью основною діяльністю, однак паралельно з цим вони практикують як медіатори на безоплатній основі. Як правило, медіаційна практика таких суддів ураховується при розподілі навантаження в суді.Схематично механізм інтеграції медіаційних процедур зазначеного типу у провадження виглядає таким чином. У випадку, коли сторони провадження бажають скористатися процедурою медіації або суддя, який розглядає справу, направляє їх на медіацію чи рекомендує медіацію, залежно від особливостей національного законодавства провадження в справі зупиняється або розгляд справи відкладається, і спір передається для врегулювання судді-медіатору. При цьому суддя-медіатор може призначатися головуючим, обиратися сторонами, визначатися за жеребкуванням або в порядку черговості чи за допомогою автоматизованої системи розподілу. Після завершення медіації сторони мають повернутися до судді, який розглядає справу, і у випадку, якщо сторони врегулювали спір, то залежно від характеру їхньої домовленості провадження в справі закривається у зв’язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди, а у випадку визнання позову – завершується ухваленням рішення про задоволення позовних вимог. Якщо ж сторони не врегулювали спір, то компетентний суддя продовжує розгляд справи та ухвалює в ній рішення. Доцільність наділення суддів повноваженнями медіатора є дискусійним питанням, що активно обговорюється в літературі. Основні аргументи супротивників такого підходу зводяться до того, що, по-перше, покладення на суддів зазначеної функції є недоцільним, зважаючи на їхнє навантаження, і це відволікатиме їх від виконання основних функцій; по-друге, зазначена процедура обмежена в часі, адже суддя-медіатор, як правило, не може приділяти медіації сторін стільки часу, скільки витрачає на це зовнішній медіатор; по-третє, покладення на суддів зазначених функцій не властиве суддівській професії, зважаючи на професійну деформацію, їм складно, навіть пройшовши навчання, виступати в ролі медіаторів. Беззаперечними перевагами зазначеного типу медіації є безоплатність процедури для сторін та високий авторитет суддів у суспільстві.
Зазначений вид медіації реалізований у Німеччині, Фінляндії, Австралії, деяких штатах США та інших державах.Внутрішня присудова медіація за моделлю «медіатор – інший працівник суду». У зазначеному випадку функції медіатора покладаються не на суддів, а на інших працівників суду, наприклад, помічників суддів, секретарів судового засідання, працівників канцелярії тощо. Заначений різновид присудової медіації, наприклад, має місце в австралійській провінції Новий Південний Уельс, де медіація може бути проведена безоплатно за згодою сторін у приміщенні суду працівником цього суду, який пройшов спеціальне навчання. Механізм інтеграції медіаційних процедур у судове провадження в даному випадку подібний до моделі «суддя-медіатор». Серед переваг зазначеного виду медіації, як правило, визначають безоплатність та зручність для сторін, серед недоліків — значне навантаження працівників суду та покладення на них невластивих їм функцій, що через брак часу може позначитися на якості проведення медіації.
Зовнішня присудова медіація (інтегрована медіація із залученням зовнішніх медіаторів, делегована медіація, асоційована судова медіація). У зазначеному випадку інтеграція медіації в судове провадження відбувається виключно за ознакою того, що справа, яка передається на медіацію, уже перебуває на розгляді в суді. На відміну від попередніх видів, коли медіаційні послуги надаються суддями-медіаторами або іншими працівниками суду, у цьому випадку медіація проводиться зовнішніми медіаторами, які провадять незалежну професійну діяльність та не пов’язані із судом. Зазначений вид медіації може реалізовуватися завдяки наявності домовленостей між судом та певними асоціаціями медіаторів, партнерськими організаціями тощо. У такому випадку залежно від особливостей національного законодавства кожної держави сторони, які бажають скористатися медіацією, можуть обрати медіатора зі списку сертифікованих судових медіаторів або ж обрати будь-якого зовнішнього медіатора, повідомивши про це суд. Зазвичай у таких випадках при судах формуються списки або реєстри медіаторів, що можуть проводити судову медіацію. Держава або самі суди, формуючи списки, можуть висувати додаткові вимоги до медіаторів, які проводять судову медіацію. В окремих країнах такі списки ведуть не суди, а міністерство юстиції. У даному випадку медіація може проводитися як за ініціативою сторін, так і за рекомендацією суду.
Суд, аналогічно до попередніх видів медіації, зупиняє провадження або відкладає розгляд справи залежно від особливостей національного законодавства з наступними наслідками. Така процедура зазвичай є оплатною для сторін, проте висока якість послуг забезпечується за рахунок професіоналізму приватних медіаторів. Зазначений вид медіації є поширеним, наприклад, в Англії та Уельсі, Франції, Німеччині, Болгарії, Бельгії, Польщі, Португалії, Австрії тощо.
Ще одним критерієм для виокремлення видів медіації, інтегрованої в судове провадження, можна вважати стадію судового провадження, на якій проводиться ця процедура. Зважаючи на цей критерій, можна виокремити: Ž досудову медіацію, яка проводиться до звернення до суду та може бути обов’язковим досудовим порядком урегулювання спору, невикористання якого унеможливлює порушення провадження в суді; Ž медіацію в суді першої інстанції, яка може проводитися під час підготовчого провадження або розгляду справи по суті до ухвалення рішення суду;
Ž медіацію в судах вищих інстанцій при перегляді судового рішення в апеляційній чи касаційній інстанції;
Ž медіацію у виконавчому провадженні, або постсудову медіацію, що проводиться під час добровільного або примусового виконання судового рішення. Наступним критерієм для розрізнення видів медіації можна вважати ступінь її обов’язковості, відповідно до чого можна виокремити: Ž добровільну (необов’язкову) медіацію; Ž обов’язкову медіацію.
У попередніх лекціях зверталася увага на те, що добровільність є одним із основних принципів медіації. Проте принцип добровільності наразі зазнав еволюційного тлумачення під впливом загальносвітових тенденцій інтеграції медіації у судове провадження. На ранніх етапах взаємодії медіації із судовою системою цей принцип мав абсолютний характер і полягав у тому, що сторони лише добровільно, за обопільною згодою могли звернутися до медіатора, ніхто не міг бути примушений до участі в процедурі медіації. Добровільність інтерпретувалася і як можливість завершення процедури медіації в будь-який час за ініціативою однієї зі сторін. Проте із часом, коли медіація показала свою ефективність та почала інтегруватися в судову систему, окремі країни почали включати до свого законодавства положення, відповідно до яких в окремих категоріях справ медіація вважалася обов’язковою досудовою процедурою, невикористання якої унеможливлювало відкриття провадження у справі. Тому наразі можна говорити, що принцип добровільності медіації зазнав трансформації і наразі законодавство держав може передбачати обов’язкове застосування медіації перед зверненням до суду, а тому акцент у тлумаченні принципу добровільності має бути зміщений на добровільність виходу з процедури медіації.
Добровільна медіація. У більшості держав медіація передбачена як добровільний альтернативний спосіб вирішення спорів, звернення до якого залежить цілком від волі заінтересованих сторін спору (конфлікту). У такому випадку суддя або інша зацікавлена особа може запропонувати або рекомендувати сторонам звернутися до медіатора, однак остаточне рішення щодо використання процедури приймають сторони.
Обов’язкова медіація зводиться по суті до обов’язкової інформаційної зустрічі з медіатором, метою якої є оцінка сторонами можливості використання медіації як альтернативного способу вирішення їхнього спору, за результатами якої вони можуть або укласти договір про проведення процедури медіації або ж відмовитися від її проведення. Таким чином, право сторін спору відмовитися від процедури медіації залишається абсолютним у будь-якому випадку. При цьому відмова сторони від процедури медіації за законодавствами деяких країн може мати негативні наслідки для сторони, наприклад, у вигляді позбавлення її права на відшкодування судових витрат навіть у тому разі, якщо подальше рішення суду буде на користь цієї сторони.
Залежно від того, на підставі чого медіації надається обов’язковий характер, можна виокремити:
Ž медіацію як обов’язкову досудову процедуру, визначену законом; Ž обов’язкову медіацію за призначенням судді.
Медіація як обов’язкова досудова процедура. За законодавством деяких держав медіація визнається обов’язковим досудовим порядком вирішення спору, невикористання якого унеможливлює відкриття провадження в справі. Першою державою в європейському регіоні, яка законодавчо закріпила подібне положення, стала Італія, де медіація виступає обов’язковим досудовим порядком, наприклад, у спорах, що стосуються майнових прав, прав співвласників кондомініуму, спорах щодо медичної недбалості, дифамаційних спорах, спорах, що випливають із фінансових та страхових договорів, тощо. У цьому контексті варто звернути увагу на положення вітчизняного законодавства, зокрема ст. 124 Конституції України, яка передбачає, що юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення. У передбачених законом випадках суди розглядають також інші справи. Законом може бути визначений обов’язковий досудовий порядок урегулювання спору. Зазначене дає підстави прогнозувати можливість законодавця в майбутньому закріпити обов’язковість медіації як досудового порядку врегулювання спору в окремих категоріях справ. Обов’язкова медіація за призначенням судді. У деяких правопорядках використання медіації визнається обов’язковим у випадку, якщо суддя направляє сторону на медіацію. Наприклад, у штаті Північна Кароліна у США суддя може направляти сторону на медіацію самостійно. Для зазначеного виду медіації вкрай важливим є вміння суддів продіагностувати спір та сторону на медіабельність. Крім того, у деяких державах використовувався підхід, відповідно до якого медіація визнається обов’язковою за призначенням суду у випадку, коли хоча б одна зі сторін заявила про це клопотання до суду, незважаючи на заперечення іншої сторони (Англія та Уельс, Канада). Крім зазначених критеріїв, можна також запропонувати й інші критерії класифікації медіації. Так, виокремлюються:
за критерієм оплатності послуг медіатора:
Ž оплатна медіація;
Ž безоплатна медіація;
за суб’єктом, що ініціює процес
Ž медіація, ініційована сторонами;
Ž медіація, ініційована іншими особами;
залежно від кількості медіаторів:
Ž медіація, що проводиться одним медіатором,
Ž комедіація (групова, колективна), що проводиться кількома медіаторами; залежно від технології, яка використовується під час проведення медіації: Ž медіація, що проводиться за присутності обох сторін;
Ž шатл-медіація (човникова медіація), за якої процедура будується переважно з використанням індивідуальних зустрічей медіатора і сторін окремо, коли сторони знаходяться в різних приміщеннях, а медіатор ніби виконує функцію «човника» між сторонами, ведучи їхні переговори;
залежно від зв’язку медіатора зі сторонами:
Ž медіація із зовнішнім медіатором,
Ž внутрішньоорганізаційна медіація, коли медіатор є штатним
працівником на підприємстві, у корпорації, при асоціаціях тощо.
Окремо варто виділити он-лайн медіацію як один із перспективних напрямів розвитку зазначеної примирної процедури. Он-лайн медіація розвивається в рамках ODR як окремого сегменту альтернативного вирішення спорів. Зазначена медіація проводиться дистанційно з використанням інтернету та дозволяє зекономити час і гроші сторін на її проведення, здолати можливу відстань між сторонами та полегшити комунікацію. Поряд із цим у літературі висловлюються і деякі критичні думки з приводу зазначеної процедури, адже при її використанні втрачається емоційна взаємодія між медіатором і сторонами, можуть виникати бар’єри в комунікації тощо.