<<
>>

§ 2. Материально-правовые отношения участников международного коммерческого арбитража.

Во внутреннем законодательстве различных стран, в частности России, а также в международных договорах остается нерешенным следующий вопрос: признание арбитражного соглашения незаключенным.

Подобного рода возра­жения любая из сторон может заявить в случае несоблюдения письменной формы договора (арбитражного соглашения) в странах, в которых несоблюде­ние письменной формы договора не влечет его недействительность, но могут быть предусмотрены определенные процессуальные последствия: лишение стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение договора и его усло­вий на свидетельские показания (ст. 162 ГК РФ). Также, этот вопрос содержит в себе целый ряд других проблем: установление объема полномочий лица, за­

ключившего арбитражное соглашение, и в случае отсутствия необходимых полномочий у представителя последующее одобрение его представляемым ли­цом (ст. 183 ГК РФ), делающее арбитражное соглашение заключенным. Ука­занные вопросы арбитры должны разрешать отдельно от основного договора, так как даже чисто в теоретическом плане действия лица по одобрению основ­ного договора не означают одобрение, содержащейся в ней арбитражной ого­ворки, а полномочия лица на заключение внешнеэкономического договора не означает полномочие на заключение арбитражного соглашения.

Недействительность арбитражного соглашения.

Арбитражное соглашение о передаче спора на рассмотрение международ­

ного коммерческого арбитража не является внешнеэкономической сделкой. Следовательно, при установлении недействительности арбитражного соглаше­ния нельзя руководствоваться положениями Гражданского кодекса РФ, преду­сматривающими правовой режим действительности внешнеэкономических сделок. К такому выводу приходит А. Вершинин: «Недействительность согла­шения (арбитражного соглашения) в данном случае следует из императивного требования Закона (Закона РФ о МКА), а не Гражданского кодекса, как можно было бы предположить, который устанавливает недействительность внешне­экономических сделок на основании несоблюдения письменной формы.

На не­допустимость использования норм ГК в данном случае указывает, например, правило, согласно которому соглашение о передаче споров в международный коммерческий арбитраж заключается между юридическими лицами - «резиден­тами (п. 2 ст. 1 Закона о МКА)».[84] С эт^высказыванием можно согласиться лишь частично, а именно в его мотивировочной части. Взяв на вооружение ар­гумент А. Вершинина о невозможности признания за арбитражным соглашени­ем признаков внешнеэкономической сделки, в то же время необходимо отме­тить то, что отсутствие в норме права последствий несоблюдения требуемой формы сделки не влечет в обязательном порядке ее недейсгвительность. Хотя

этот вывод и не имеет практического значения в силу того, что согласно ч. 2 ст. 7 Закона «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.93г. установ­лено общее правило о заключении арбитражного соглашения в письменной форме.’ Хотя прямо это в данной статье и не предусмотрено, можно сделать вывод о том, что в случае несоблюдения простой письменной формы арбит­ражное соглашение будет рассматриваться как незаключенное. Представляете^ странным, что порок формы, рассматриваемый обычно в гражданском права как основание признания сделки недействительной, применяется в законода тельстве об арбитраже как основание признания соглашения незаключенным Однако в гражданском праве таким основанием является отсутствие соглаше ния сторон по существенным условиям договора. Это неудачное смешение пра вовых режимов ведет к подтверждению обоснованности второго вывода, кото • рый уже имеет практическое значение: [85]

При отсутствии в доверенности лица, подписавшего внешнеэкономический договор, явно выраженного полномочия на передачу споров в арбитраж, т.е. за­ключение арбитражного соглашения, арбитражное соглашение в виде арбит­ражной оговорки, может быть признано незаключенным, и, как следствие этого недействительным. Данный вывод вытекает из статьи 174 или статьи 168 Граж­данского кодекса РФ. Согласно статье 174 ГК, если полномочия лица на совер­шение сделки ограничены договором либо полномочия органа юридического лица - его учредительными документами по сравнению с тем, как они опреде­лены в доверенности, в законе либо как они могут считаться очевидными из об­становки, в которой совершается сделка, и при ее совершении такое лицо или орган вышли за пределы этих ограничений, сделка может быть признана судом недействительной по иску лица, в интересах которого установлены ограниче­ния, лишь в случаях, когда будет доказано, что другая сторона в сделке знала

или заведомо должна была знать об указанных ограничениях.

Согласно статье 168 ГК и Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда РФ от 14 мая 1998г. № 9 «О некоторых вопросах применения статьи 174 ГК РФ при реализа­ции органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» когда лицо или орган юридического лица, действовавший от его имени, с превышением полномочий, сделка ничтожна. Таким образом, на правоотношения между ли­цом, подписавшим арбитражное соглашение, не имея на то соответствующих полномочий, и контрагентом по внешнеэкономическому договору распростра­няется правовой режим оспоримости или ничтожности сделки, конечно, в слу­чае применения российского права. Однако содержащиеся в российском праве нормы об отождествлении нсзаключенной и недействительной сделки недоста­точно для решения проблемы признания и исполнения иностранных арбитраж­ных решений. Так как правило о недействительности сделки не может распро­страняться на правоотношения между сторонами по последующему одобрению заключенного неуправомоченным лицом арбитражного соглашения самим представляемым. Данное условие, предусмотренное в статье 183 Гражданского кодекса РФ, представляет собой гарантию для другой стороны предъявить тре­бования к стороне, от имени которой действовало неуправомоченное лицо, вследствие признания сделки заключенной. Эта гарантия предоставлена сторо­не в случае применения российского права. Если же речь идет о признании и исполнении иностранного арбитражного решения, вынесенного по спору меж­ду сторонами, принадлежащими к различным национально-правовым систе­мам, т.е. внешнеэкономическому спору, правомочна постановка коллизионного вопроса о признании арбитражного соглашения заключенным, который может включать в себя отношения представительства. Содержащиеся в российском праве коллизионные нормы посвящены лишь определению права, применимого к форме сделки (ст. 165 Основ гражданского законодательства СССР). Не явля­ется исключением и проект Части 3 Гражданского кодекса РФ.

Так как природа данных правоотношений носит материально-правовой ха­рактер, допустимо применение правила по аналогии с признанием арбитражно­го соглашения недействительным.

Тогда правом, регулирующим вышеназван­ные вопросы, будет право, выбранное сторонами и регулирующее арбитражное соглашение. Субсидиарной привязкой коллизионной нормы, регулирующей признание арбитражного соглашения заключенным или незаключенным, может являться право места проведения арбитражного разбирательства. Так как и на международном, и на внутригосударственном уровне (во всяком случае приме­нительно к России) отсутствует правовое регулирование подобных вопросов, возникает проблема правомочности применения одного из правил гражданско­го права, а именно применение гражданского законодательства по аналогии: аналогия закона или аналогия права. В случае с признанием арбитражного со­глашения заключенным или незаключенным достаточно применение аналогии закона, а именно п. 1 ч. 1 ст. 36 Закона о МКА. Правомочность же применения аналогии закона к правоотношениям, возникшим в области МКА, можно обос­новать точкой зрения Л.А. Лунца, выраженной им, правда, по поводу другой проблемы, но, в сущности, подходящей и к вышеназванноу случаю: «Посколь­ку коллизионные нормы так же, как и гражданские правовые материальные нормы, направлены на регулирование отношений гражданско-правового харак­тера, го и вопросы об обратной силе тех и других норм разрешаются на одних и тех же основаниях».[86]

Арбитражная практика Международного коммерческого арбитражного су­да при Торгово-промышленной палате РФ последних лет затрагивает вышена­званные проблемы поверхностно. Чувствуется нежелание арбитров вникать в важность разбираемых ими вопросов и стремление к быстрому разрешению споров. Так, в деле № 400/1993 (решение от 28.04.95.) «установив, что управ­ляющий фирмы-ответчика в надлежащей форме принял все условия спорных контрактов, состав арбитража не счел необходимым заняться изучением вопро­

са о том, должно ли было лицо, подписавшее контракт, иметь особые письмен­ные полномочия на заключение действительного арбитражного соглашения, и вообще право какой страны должно применяться к вопросу о его полномочи­ях».1 С одной стороны, этот тезис противоречит российской доктрине юридиче­ской природы арбитража, выразителем которой является Лебедев С.Н.[87] [88] Но с другой - можно приветствовать попытку арбитров провести различие между действиями, означающими одобрение представляемым арбитражного соглаше­ния, заключенного представителем, нс имеющим достаточных полномочий, и действиями по одобрению основного договора: «ссылка обеих сторон в теле­ксной переписке на намерение обратиться в арбитраж применительно к неопла­те за поставленный товар, с точки зрения логики, могла иметь смысл лишь в отношении того арбитражного органа, который был указан в арбитражных ого­ворках спорных контрактов».[89]

В другом деле № 62/1995 (решение от 20.12.96.) арбитры МКАС при ТПП РФ также подвергли исследованию полномочия представителя ответчика на за­ключение основного договора, содержащего арбитражную оговорку и действия ответчика по одобрению основного договора.

Хотя в отличие от первого дела арбитры признали себя некомпетентными рассматривать спор между истцом и ответчиком, вопрос о признании арбитражного соглашения заключенным раз­решался не отдельно, а в совокупности с вопросом о признании заключенным

основного договора: «В качестве доказательства одобрения этого контракта не могут служить ни факт последующих переговоров с директором фирмы ответ­чика, ни то обстоятельство, что директор фирмы ответчика - должностное лицо также другой американской фирмы, являющейся соучредителем совместного предприятия (СП), вице-президентом которого являлось лицо, подписавшее контракт.»1 К такому же выводу пришли арбитры и в деле № 420/1992 (поста­новление от 05.05.95г.).[90] [91] [92]

Исходя из всего вышесказанного, можно сделать вывод о том, что в прак­тике МКАС при ТПП РФ последних лет принцип автономности арбитражного соглашения от основного договора не соблюдается в отношении признания ар­битражного соглашения заключенным. Это противоречит российской доктрине юридической природы арбитража и может привести к негативным последстви­ям практического характера[93].

В теории о природе арбитража автономность арбитражного соглашения от основного договора признается как сторонниками договорной теории, так и сторонниками процессуальной теории.[94] Однако в современной юридической литературе высказывается и противоположная точка зрения. Так, по мнению Саушкина Д.В., арбитражное соглашение, помещенное в текст основного кон­тракта, не является самостоятельной материально-правовой внешнеторговой

сделкой.1 Данный вывод логически следует из утверждения о наличии нераз­рывной связи между арбитражным соглашением и условиями основного внеш­неэкономического договора, содержащего это арбитражное соглашение в виде арбитражной оговорки или отдельного документа, т.е. арбитражного соглаше­ния в собственном смысле слова (proprio vigore), о применимом праве или кол­лизионными нормами международного частного права при отсутствии вышена­званных условий.

К такому же утверждению приходит и английская правовая доктрина, од­нако делая при этом прямо противоположный вывод: «Согласно английским взглядам арбитражная оговорка в контракте образует самостоятельный договор (self-contained contract) параллельный (collateral or ancillary) главному договору, частью которого она является.[95] [96] Небольшая корректировка английской доктри­ны о праве, применимом к арбитражному соглашению, произошла в связи с вступлением в силу Закона 1990г. «О праве, применимом к договорам», инкор­порирующего во внутреннее законодательство нормы Римской конвенции «О праве, применимом к договорным обязательствам» 1980г.[97] До принятия данно­го закона презумпция соответствия применимого права договора (включая ар­битражную оговорку) праву страны, в которой арбитраж происходит, была очень сильна. Закон 1990г. «О праве, применимом к договорам», хотя и преду­

смотрел, что арбитражная оговорка, которая ясно указывает, что арбитраж бу­дет происходить в определенной стране и что арбитры будут этой националь­ности или ведут свой бизнес в этой стране, означает намерение сторон приме­нить к арбитражному соглашению право именно этой страны, но и в то же вре­мя подчеркнул, что эта презумпция будет слабее, если арбитражное соглашение не предусматривает порядок определения арбитров. Таким образом, даже такая сильная презумпция может быть опровергнута по причине изначальной трак­товки арбитражной оговорки как одного из обстоятельств, которое рассматри­вается при определении применимого права договора.

Проблема установления права, регулирующего арбитражное соглашение, имеет и другие практические аспекты. По общему праву английский суд вправе увеличить время для проведения арбитража в случае, если договор регулирует­ся английским правом независимо от того, где происходит арбитраж. Таким об­разом, английский суд не будет увеличивать время для проведения арбитража в случае, если договор регулируется иностранным правом, даже при условии проведения арбитража в Англии.1 Такой результат можно было бы избежать, если рассматривать соответствующую норму Закона Великобритании об арбит­раже 1996г.[98] [99] (ст. 50 об увеличении времени для вынесения арбитражного реше­ния) как имеющую материальный и процессуальный характер, чтобы приме­нить данное полномочие суда к арбитражам, проводимым в Англии, независи­мо от регулируемого права.

Из приведенных выше положений английской правовой доктрины, а также воспринятой внутренним законодательством об арбитраже многих стран прин­ципа автономности арбитражной оговорки от основного договора, т.е. рассмот­рения вопроса действительности (в рамках оспоримости) арбитражного согла­шения отдельно от основного договора, представляется необоснованным ут­верждение Д.В. Саушкина о лишении арбитражного соглашения характера са-

мостоятельности. Корректно говорить лишь о возможности проявления связи между арбитражным соглашением и основным договором в решении некото­рых вопросов, к примеру, установления права, применимого к арбитражному соглашению, или рассмотрения вопроса действительности арбитражного со­глашения (в рамках ничтожности).

В соответствии с английским Законом об арбитраже 1996г. сторона по ар­битражному соглашению вправе передать в суд рассмотрение вопроса о недей­ствительности договора по причине обмана, ошибки, принуждения.1 Хотя дан­ное положение имеет процессуальный характер, оно порождает презумпцию материально-правовой зависимости арбитражной оговорки от судьбы главного договора.

Однако есть вопросы, которые в силу особой природы арбитражного со­глашения, могут разрешаться только отдельно от основного договора. Особая природа арбитражного соглашения, отличающаяся от любого гражданско- правового договора, заключается в возможности признания арбитражного со­глашения юридически действительным и заключенным в надлежащем порядке даже в том случае, когда у сторон не сформировалось четкого представления о предмете своего соглашения.[100] [101] [102] Данный вывод логически вытекает из реально существующей практики заключения внешнеэкономических договоров, содер­жащих арбитражную оговорку. Возможная неопределенность предмета арбит­ражного соглашения компенсируется действием правовых норм как внутренне­го законодательства, так и международных договоров. Цель этих норм состоит в предоставлении гарантии для добросовестной стороны арбитражного согла­шения по защите ее интересов?

Следовательно, при анализе юридической природы арбитражного согла­шения нельзя применять в чистом виде как обшиє понятия гражданского права (существенные условия договора), так и общие понятия гражданского или ар­битражного процесса (пророгационные соглашения). Допустима постановка вопроса об обязательных и факультативных условиях арбитражного соглаше­ния. Под «обязательными условиями» следует понимать условия, отсутствие которых в арбитражном соглашении дает основание полаї'ать, что стороны не достигли соглашения относительно их, и делает его недействительным. К обя­зательным условиям относится условие о том, какие споры стороны желают передать на рассмотрение в арбитраж, а также собственно указание на то, что стороны согласны передать спор на рассмотрение и разрешение третейским су­дом (соглашение об арбитраже в узком смысле слова). Все остальные условия арбитражного соглашения являются факультативными, т.е. их отсутствие в ар­битражном соглашении не влияет на юридическую силу последнего.

По мнению Вершинина А., в арбитражном соглашении в обязательном по­рядке должны быть определены конкретные правоотношения сторон, состав­ляющие предмет арбитражного разбирательства. Степень конкретизации кате­гории споров может ограничиваться лишь указанием на связь с ними. Таким образом, определение конкретных категорий споров, передаваемых на рассмот­рение в третейский суд, не обязательно. Также Вершинин А. указывает на не­желательность заключения и сложности исполнения арбитражного соглашения, предмет которого составляют правоотношения, определяемые не по материаль­но-правовым признакам, а по процессуальным: предмету иска, цены иска, спо­собу защиты.1

Также, проблема автономности арбитражного соглашения возникает при осуществлении полномочия государственного суда приостанавливать произ­водство по иску одной из сторон, поданного вопреки наличию в основном до­говоре арбитражной оговорки, и в случаях отказа суда осуществлять данное

полномочие. Согласно ч. 1 ст. 8 Закона «О международном коммерческом ар­битраже» от 07.07.93г. суд, в который подан иск по вопросу, являющемуся предметом арбитражного соглашения, должен прекратить производство и на­править стороны в арбитраж, если не найдет, что соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено.2 Недействительность арбитраж­ного соглашения достаточно исследована в вышеприведенной российской пра­вовой литературе. Однако в отношении последних двух оснований принятия государственным судом иска к своему производству при наличии арбитражного соглашения заметны пробелы как в теории, так и в законодательстве.

Арбитражное соглашение может быть признано утратившим силу вследст­вие истечения срока исковой давности. Здесь необходимо принимать во внима­ние то, что с момента вынесения арбитрами арбитражного решения права и обязанности сторон по основному договору трансформируются в права и обя­занности сторон по арбитражному решению, при условии признания этого ре­шения государственным судом. Таким образом, срок исковой давности предъ­явления стороной претензии по основному договору может отличаться от сро­ка, по истечению которого арбитражное соглашение признается как утратившее силу. Однако это правило действует лишь до вынесения арбитражного реше­ния. Проблема применения к арбитражному соглашению сроков исковой дав­ности возникла еще в конце 19 века/ Эта проблема тесно связана с установле­нием момента начала течения срока исковой давности. Данным моментом в Англии по общему праву считается дата возникновения первоначального осно-

1 Вершинин А. Арбитражное соглашение: выбор формы защиты гражданских прав // Хозяй­ство и право. №9. 1999. С. 10

2 Аналогична норма содержится в ч. 1 ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ О международном коммерческом арбитраже 1985r., п. 3 ст. 2 Нью-йоркской конвенции о признании и приведе­нии в исполнение иностранных арбитражных решений 1958г.

3 Bruce J.: Мне кажется неразумным, что стороны по арбитражному соглашению (submission) не могут ссылаться на защиту- закона об исковой давности, если положения о таких послед­ствиях не было указано и воплощено в submission. (Re Astley and Tyldesley Coal Co. (1989) 68 L.J.Q.B.252 80 L.T. 116).

вания арбитража, т.е. возникновения спора.1 Статутным правом этот момент может быть установлен с даты вынесения арбитражного решения.[103] [104] Согласно ст. 14 английского закона об арбитраже 1996г. стороны вправе сами определить момент, который будет считаться началом арбитражного процесса для приме­нения законодательства об исковой давности. Таким образом, возможность применения различного по своей продолжительности срока исковой давности к основному договору и арбитражному соглашению лишний раз доказывает его автономность.

Исполнение арбитражного соглашения.

Что же касается установления невозможности исполнения арбитражного соглашения, то здесь необходимо учитывать два различных правовых режима: международный и внутригосударственный. Первый связан с действием Нью- йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных ар­битражных решений 1958г. и Европейской конвенции о внешнеторговом ар­битраже 1961г. Особенности толкования Нью-йоркской конвенции 1958г. со­держатся в п. 13 Информационного письма ВАС РФ от 16 февраля 1998г. № 29 «Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц».1 В этом пункте говорится о возможности принятия государ­ственным арбитражным судом дела к рассмотрению в случае отсутствия в ар­битражной оговорке точного наименования международного институционного арбитража. Например, вследствие того, что стороны не могли уточнить назва­ние и адреса «парижского института», который должен был разрешить все спо­ры и разногласия сторон. Из терминологии, используемой сторонами в арбит­ражной оговорке, видно их намерение - передать будущие споры и разногласия

на разрешение именно постоянно действующего третейского суда, т.е. арбит­раж изначально расценивается ими как орган.

Такую же аргументацию использует и МКАС при ТПП РФ при установле­нии своей компетенции рассматривать конкретный спор. Характерным приме­ром является дело № 245/1994 (постановление от 31.05.95г.), в котором арбит­ражная оговорка, предусматривающая разрешение спора «в арбитражах стран договаривающихся сторон» была признана неопределенной?

Исключение подсудности государственным арбитражным судам в случае передачи спора на рассмотрение арбитража ad hoc изложено в п. 14 вышена­званного Информационного письма. Однако понятие арбитража ad hoc и про­цедура его образования рассматривается только в Европейской конвенции 1961г. Таким образом, остается неурегулированным вопрос установления не­возможности исполнения арбитражного соглашения, предусматривающего проведение арбитража ad hoc, если для одной из сторон Европейская конвенция 1961г. не действует. Так, например, английская компания «Zeneca International Ltd.» обратилась с иском против АООТ «В/О Общемашэкспорт» в Арбитраж­ный суд г. Москвы несмотря на арбитражную оговорку в контракте, которая предусматривала, что если стороны не смогут прийти к дружескому согласию, все споры и разногласия должны быть переданы в арбитраж по месту нахожде­ния продавца (дело № А40-404232/98-8-559)? В качестве аргументов истец ука­зывал на то, что стороны не конкретизировали содержание арбитражной ого­ворки, не указали точное наименование арбитража (т.е. третейского суда) стра­ны продавца и, таким образом, не определили, в каком именно третейском суде страны продавца могут разрешаться споры, что не позволяет исполнить арбит­ражное соглашение. Ответчик согласно п. 2 ст. 87 Арбитражно­процессуального кодекса (АПК) РФ в первом же заседании от 05.01.99г. заявил

ходатайство о передаче спора на разрешение третейского суда. Арбитражным судом г. Москвы было вынесено определение об оставлении иска без рассмот­рения. Однако в мотивировочной части данного определения судья ошибочно исходила из того, что Россия и Великобритания являются участниками Евро­пейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961г. Это послужило пово­дом для подачи истцом кассационной жалобы. Федеральный арбитражный суд Московского округа отменил определение Арбитражного суда г. Москвы от 05.01.99г. и направил дело в указанный суд на новое рассмотрение (постанов­ление от 14.04.99г. по делу № КГ-А40/938-99). В постановлении кассационной инстанции подтверждался довод истца о необязательности для Великобритании применения Европейской конвенции 1961г. и, вследствие этого, неправильное применение судом первой инстанции норм процессуального права, что могло привести к принятию неправильного решения. Также было отмечено, что при новом рассмотрении искового заявления суду первой инстанции следует уста­новить, имелось ли между сторонами арбитражное соглашение, может ли оно быть конкретизировано, а значит выполнено сторонами в соответствии с зако­нодательством, и в зависимости от установленных обстоятельств решить во­прос о своей компетенции в отношении разрешения спора по контракту, содер­жащему арбитражную оговорку. При разбирательстве дела в суде первой ин­станции судья рассмотрела спор по существу и удовлетворила (частично) тре­бования Истца.1

На наш взгляд при рассмотрении ситуаций, аналогичных вышеизложен­ной, государственным арбитражным судом должны учитываться следующие обстоятельства. Согласно ч. 2 ст. 8 Закона «О международном коммерческом арбитраже» от 07.07.93г. государственный арбитражный суд может, установив невозможность исполнения арбитражного соглашения, принять дело к произ­водству. Однако бремя доказывания должно лежать на заявителе. Кроме того,

государственный арбитражный суд при решении вопроса о возможности ис­полнения арбитражного соглашения должен исследовать процедуру создания арбитража ad hoc, предусмотренную арбитражным соглашением сторон, внут­ренним или иностранным законодательством. Интересен в этом отношении пример Великобритании, заключающийся в установлении двух различных пра­вовых режимов. Первый применяется к международному коммерческом арбит­ражу, второй - к внутреннему арбитражу. Различие их заключается в более расширенном перечне оснований, по которому суд может установить невоз­можность исполнения внутреннего арбитражного соглашения. Данный пере­чень не является исчерпывающим. Лишь п. 3 ст. 86 Закона Великобритании об арбитраже 1996г. называет в качестве одного из оснований факт неготовности и нежелания заявителя в положенный срок совершить все действия по надлежа­щему проведению арбитражного разбирательства или другого процесса разре­шения спора, которые должны быть исполнены до обращения к арбитражу.

Таким образом, правомочна постановка коллизионного вопроса о праве, применимом к исполнению арбитражного соглашения и возможность примене­ния иностранного права. Предпочтение в этом должно быть отдано такой кол­лизионной привязке, как закон места проведения арбитража по причине явно выраженного процессуального характера этого аспекта правоотношений сто­рон. Так как гарантиями исполнения арбитражною соглашения являются дей­ствия суда или другого компетентного органа в случае недобросовестного по­ведения одной из сторон по арбитражному соглашению или недостижение ими согласия, данные действия должны рассматриваться при разбирательстве этого вопроса в суде или другом компетентном органе как процессуальные отноше­ния в МКА.

В то же время, если стороны воспользовались своим правом и предусмот­рели в арбитражном соглашении условия назначения арбитра или арбитражно­го трибунала, порядка проведения арбитражного разбирательства, отношения между сторонами и арбитром носят материально-правовой характер. Арбитр в

этом случае должен четко следовать данным сторонами инструкциям и услови­ям арбитражного соглашения. В его полномочия или полномочия суда или дру­гого компетентного органа не входит изменение согласованных сторонами ус­ловий проведения арбитражного разбирательства или назначение членов ар­битражного трибунала.

Однако все эти теоретические конструкции будут иметь смысл лишь при толковании термина «арбитраж» не только как органа по разрешению споров, но и как способа проведения разбирательства споров. Подтверждение этой точ­ки зрения может быть выявлено при детальном изучении сущности арбитража как правового явления. Причем его особенности наиболее отчетливо проявля­ются при сравнении с приграничными, но не схожими с арбитражем способами разрешения споров, такими, как переговоры, посредничество и т.д. Под перего­ворами понимается урегулирование споров непосредственно сторонами; при посредничестве в процесс разрешения споров вступает независимое нейтраль­ное третье лицо. Отличительной чертой арбитража от вышеназванных средств урегулирования споров является вынесение арбитром обязательного для сторон решения. Кроме того, по мнению Е. Носыревой, «арбитраж по своей сущности более близок к процедуре рассмотрения споров в судах, чем к не судебным формам».[105] Представляет интерес рассмотренные Е. Носыревой альтернативные средства урегулирования споров. Среди них: посредничество-арбитраж (medarb), в котором посредник-арбитр в случае не достижения сторонами со­глашения уполномочен разрешить спор в порядке арбитража; «миниразбира­тельство» (mini-trial), т.е. «урегулирование спора с участием руководителей корпораций, юристов и третьего независимого лица, возглавляющего слушание дела»; «частная судебная система» урегулирования спора судьей в отставке. Отдельной группой стоят процедуры, используемые в судебной системе: «ар­битраж, присоединенный к суду» или «суд, дополненный арбитражем» (court- annexed arbitration) - предварительное урегулирование разногласий с помощью

арбитра до начала судебного разбирательства; «упрощенный суд присяжных» (summary jury trial) - ведение дела в обычной манере суда присяжных, но по упрощенным процессуальным правилам».1 Такому большому разнообразию средств урегулирования споров в США представляет яркий контраст россий­ское право, ориентированное, скорее, на постоянно действующие третейские суды, монополизировавшие на рассмотрение международных коммерческих споров. В качестве примера можно привести дело № 80/1994 (решение от 24.04.95г.), в котором несмотря на неопределенность арбитражной оговорки МКАС при ТПП РФ признал себя компетентным рассматривать спор между сторонами. Одним из мотивов такого решения стало исключение даже гипоте­тической возможности рассмотрение данного дела арбитражным судом при Московской ТПП, так как за время своего существования (к моменту рассмот­рения дела) этот суд «рассмотрел лишь несколько дел, как с участием ино­странных фирм, так и между российскими предприятиями, и пользуется весьма ограниченной известностью даже в Москве».[106] [107]

Такое положение дел нельзя признать удовлетворительным. Значение аль­тернативных средств урегулирования споров и арбитража ad hoc как одного из видов арбитражей, ближе остальных стоящий к перечисленным способам раз­решения споров, трудно оценить. Только тогда внешнеэкономическая деятель­ность начнет развиваться, когда участники торгового оборота почувствуют ре­альную возможность самим урегулировать свои разногласия без обращения в какие-то сторонние органы, пусть даже пользующиеся мировой известностью. Поэтому арбитраж ad hoc нуждается в адекватных и достаточных с точки зре­ния эффективности воздействия на всех субъектов торговой деятельности ме­рах практического характера и теоретических конструкциях, обосновывающих правильность их применения.

На сравнительном примере взаимоотношений сторон при использовании альтернативных средств урегулирования спора: проведение переговоров, обра­щение к посреднику, передача спора в арбитраж, и обращение к судебному раз­бирательству - можно увидеть уменьшение степени уверенности сторон в вы­несении наиболее подходящего для них решения, а значит доверия к лицам, разрешающих их спор. По мере перехода из одной формы в другую указанного перечня усиливается роль волеизъявления сторон, нежели их воли. Когда πo.> номочия лица, разрешающего спор, расширяется все больше и больше, начиная с вынесения арбитром обязательного для сторон решения и, кончая наделением судьи властными полномочиями, имеющими характер государственного при­нуждения, данное лицо старается найти объективно правильное решение, чем реализовать волю сторон.[108]

Стороны при проведении переговоров и обращении к посреднику могут в любой момент отказаться от продолжения разрешения спора такими способа­ми. Вот почему так необходимо наличие правовых гарантий конфиденциально­сти, так как стороны могут совершать действия, свидетельствующие о призна­нии тех или иных фактов, в надежде на то, что другая сторона тоже совершит аналогичные действия и согласится на компромисс, предлагаемый посредником или стороной в споре. В обычном судебном процессе все высказывания сторон, способные оказать влияние на разрешение спора, обязательно заносятся в про­токол и используются сторонами в качестве аргументов, подтверждающих соб­ственную позицию в апелляционной инстанции. Судебный процесс, основан­ный на принципе гласности, не может включать в себя нормы, гарантирующие стороне конфиденциальность и, тем более, не принятие судьями во внимание действий одной из сторон, желающей урегулировать спор мирным путем. От­

сутствуют такие гарантии и в арбитражном процессе. Поэтому для того, чтобы стало возможным проведение процедур в рамках правового регулирования, во время которых стороны бы не боялись предпринимать шаги по мирному урегу­лированию споров и достижению компромисса, необходимо было бы на зако­нодательном уровне предусмотреть обязанность сторон не разглашать инфор­мацию, ставшую им известной во время проведения подобных процедур, и на­делить посредника особым статусом, защищающим его от требований, предъ­являемых к рядовым гражданам гражданско-процессуальным законодательст­вом. Общее правило конфиденциальности предусмотрено только в ст. 75 ин­дийского закона об арбитраже и примирительных процедурах 1996г. (в даль­нейшем индийского Закона 1996г.), согласно которой посредник и стороны должны соблюдать конфиденциальность по всем вопросам относительно при­мирительных процедур, несмотря на нормы, требующие раскрытия конфиден­циальности, содержащиеся в других действующих законах.' Конфиденциаль­ность распространяется на соглашение о разрешении спора, если отсутствует необходимость в раскрытии информации для целей исполнения данного согла­шения.

Участие третьих лиц в арбитражном разбирательстве.

Как было показано выше, проблема взаимоотношений участников прове­дения альтернативных средств урегулирования споров, в том числе арбитража, не решена окончательно в современном мире. Еще менее решена проблема уча­стия третьих лиц в арбитражном разбирательстве и исполнения ими арбитраж­ного решения. Актуальность ее вытекает из особенности внешней торговли, не­обходимым условием которой является привлечение помимо сторон по основ­ному договору, других участников, занимающихся специализированной дея­тельностью: перевозчик, экспедитор, страховщик, таможенный брокер и т.д. Также по бывшей практике внешней торговли в СССР, которая сохранилась в некоторых отраслях хозяйственной деятельности до настоящего времени, пред­

приятия-изготовители или конечные потребители заключают сделки с ино­странными контрагентами через специальные посреднические внешнеэкономи­ческие объединения. Между российским предприятием изготовителем или ко­нечным потребителем товаров и российским внешнеэкономическим объедине­нием заключается договор комиссии, согласно которому внешнеэкономическое объединение обязуется на условиях, согласованных с предприятием изготови­телем или конечным потребителем, заключить с иностранным контрагентом контракт. В случае возникновения каких-либо разногласий или неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта комитент вправе потребовать со­гласно п. 2 ст. 993 Гражданского кодекса РФ от комиссионера (внешнеэконо­мического объединения) передачи ему прав и обязанностей по контракту, кото­рый обычно содержит арбитражную оговорку о передаче споров на рассмотре­ние международного коммерческого арбитража. В данной ситуации возникает вопрос, куда должен обратиться комитент за защитой своих прав: в междуна­родный коммерческий арбитраж или государственный суд. По этому вопросу позиция МКАС при ТПП РФ не совпадает с позицией Высшего Арбитражного суда РФ. В деле № 186/1994 (определение от 25.01.95г.) МКАС при ТПП РФ прекратил производство по делу, мотивируя свое решение следующим образом: «Поскольку возникший между сторонами спор не охватывается арбитражной оговоркой контракта, тем самым отсутствует предпосылка для рассмотрения заявленного иска, по мнению МКАС, не имеет юридического основания вопрос о правомерности или неправомерности передачи комиссионером комитенту прав и обязанностей из контракта, заключенного комиссионером по поручению комитента с третьим лицом».1 Здесь четко прослеживается позиция МКАС при ТПП РФ о самостоятельности арбитражной оговорки от основного контракта, которая проявляется и в последующих решениях МКАС.[109] [110] Позиция Высшего

Арбитражного суда РФ совсем иная. Согласно п. 15 вышеназванного Информа­ционного письма № 29 государственный арбитражный суд оставляет без рас­смотрения иск на основании п. 2 ст. 87 АПК РФ в случае цессии тогда, когда основной договор, по которому состоялась уступка права требования, содержал третейскую запись о передаче споров в международный коммерческий арбит­раж. Арбитражный суд не воспринял доводы ответчика о том, что арбитражная оговорка является самостоятельным, не зависящим от основного договора ус­ловием и имеет не материально-правовой, а процессуальный характер. По мне­нию арбитражного суда, к упоминаемым в ст. 384 ГК РФ условиям , на которых право первоначального кредитора переходят к новому кредитору, может быть отнесено также условие об избрании определенного арбитража для разрешения возможных споров между участниками договора.1

Несмотря на целесообразность и полезность данного решения по защите права цессионария, стремившегося к рассмотрению спора в международном коммерческом арбитраже, неуклонное следование основным положениям юри­дической природы арбитража вынуждает признать правильность позиции МКАС при ТПП РФ по этому вопросу. Принцип самостоятельности арбитраж­ной оговорки от основного контракта не должен нарушаться. На таких же по­зициях стоит и А. Вершинин: «... переход прав из арбитражного соглашения вслед за уступкой права требования недопустим в тех случаях, когда наруша­ются условия зашиты права, существовавшие к моменту его перехода, содер­жание которых можно установить лишь на основе анализа соответствующих процессуальных отношений».[111] [112] [113] Однако его критика точки зрения ВАС РФ не носит категоричного характера. В качестве примера противоречия перехода прав кредитора по основному обязательству переходу прав по арбитражному соглашению А. Вершининым названо обязательное членство сторон по арбит­

ражному соглашению в объединении (ассоциации, союзе), при котором нахо­дится постоянно действующий третейский суд. В таком случае переуступка прав по арбитражному соглашению третьему лицу, не являющегося членом этого объединения, вряд ли возможна. Однако позиция А. Вершинина, в силу своей ограниченности и осторожности, не соответствует юридической природе арбитражного соглашения. Само допущение того факта, что «сохранения тре­тейского порядка не ущемляет прав цессионария и позволяет обеспечить над­лежащую защиту интересов должника»[114], не может быть обосновано. Исследо­вание в каждом конкретном случае государственным арбитражным судом про­цессуальных отношений сторон по арбитражному соглашению на предмет про­тиворечия перехода прав кредитора передачи прав по арбитражному соглаше­нию является недостаточной гарантией для должника. В любом случае должен действовать принцип запрета переуступки права одной стороны по арбитраж­ному соглашению третьему лицу без согласия другой стороны.

Таким образом, проблема, имеющая практическое значение, должна быть решена, прежде всего, на теоретическом уровне.2 Может сложиться ситуация, когда сторона по арбитражному соглашению, проигравшая арбитраж по вине третьего лица, предъявляет иск к третьему лицу в государственный суд по мес­ту его нахождения в соответствии с обычным правилом подсудности. Проблема заключается в распространении юридической силы арбитражного решения не только на стороны арбитражного соглашения, но и на третьи лица. Наилучшим средством ее решения было бы наделение третьего лица полномочиями по вы­несению арбитражного решения, обязательного для сторон, в той его части, ко­

торая связана с его долей ответственности во взаимоотношениях сторон. Это стимулировало бы третье лицо по чисто практическим соображениям вынести объективно справедливое решение по вопросу своей ответственности во взаи­моотношениях сторон. Так, в случае вынесения заведомо неправильного реше­ния любая из них может обратиться в государственный суд и выиграть дело. Однако это противоречит двум общепризнанным принципам права: у судьи должен отсутствовать личный интерес в разрешении дела («никто не может быть судьею в своем собственном деле») и судья должен обладать иммуните­том от подачи на него иска в случае вынесения неправильного решения. В анг­лийском праве есть соответствующие прецеденты на этот счет. Суд по заявле­нию страховой компании отменил арбитражное решение, вынесенное арбит­ром, которому сторона переуступила право требования по претензии по страхо­вому полису.[115] Что же касается второго принципа, применение его в английском праве зависит от статуса, которым наделено лицо, разрешающее спор: оценщи­ка или арбитра. В качестве главного критерия различия между ними выступает характер их деятельности. Ведение юридического расследования, осуществле­ние функций в юридической манере, а также окончательность решения по спо­ру однозначно указывает на арбитра. Если данные признаки отсутствуют в дея­тельности лица, разрешающего спор, оно не обладает иммунитетом от иска о взыскании убытков в связи с небрежным, недостаточно квалифицированным осуществлением своих функций.’

Возможно и создание несколькими ассоциациями специального органа: экспертного совета, который дает заключения по относящимся к его компетен­ции специальным вопросам (перевозки, страхования, внешнеторгового посред­ничества) в арбитражном разбирательстве, проводимом постоянно действую­щим третейским судом. С теоретической точки зрения это не противоречит принципу отсутствия интереса у лица, рассматривающего спор. Так как сами

эксперты не несут ответственности по результатам вынесения арбитражного решения и не имеют заинтересованности по причине назначения их не одной организацией, которая может оказаться потенциальным ответчиком по иску в порядке регресса, а объединением организаций. Также нет противоречия тако­му принципу, как « никто не может быть судьей в своем собственном деле», так как окончательное решение выносит постоянно действующий третейский суд. Возможно, два варианта проведения арбитража в зависимости от того, имеет ли экспертное заключение по специальным вопросам, имеет для арбитров харак­тер обязательности или нет. Это может быть предусмогрено в соглашении ме­жду экспертным советом и постоянно действующим третейским судом. В обо­их случаях сторона по арбитражному соглашению имеет дополнительное право подать на экспертный совет иск о взыскании убытков за составление непра­вильного или небрежного экспертного заключения, так как иммунитетом от по­дачи против них иска эксперты в отличие от арбитра пользоваться не будут.

Такие теоретические конструкции, которые когда-нибудь возможно будут иметь практическое применение, имеют право на существование в силу осо­бенностей юридической природы арбитража, допускающей некоторое отступ­ление от строгих постулатов процессуального права, особенно на международ­ном уровне. В качестве примеров можно привести существовавшую до недав­него времени в Великобритании практику вынесения арбитрами альтернатив­ного решения, предусматривающего два варианта решения спора в зависимости от того, как суд решит вопрос права или проведение маятникового арбитража2, когда уже арбитру предоставляется сторонами два варианта решения, из кото­рых он должен выбрать одно, и, наконец, заключение в практике коммерческо­го арбитража США high-low arbitration agreement, предусматривающего пара­метры будущего арбитражного решения?

<< | >>
Источник: АНУРОВ ВАСИЛИЙ НИКОЛАЕВИЧ. РОЛЬ МЕЖДУНАРОДНЫХ ДОГОВОРОВ В ФОРМИРОВАНИИ СОВРЕМЕННОЙ КОНЦЕПЦИИ МЕЖДУНАРОДНОГО КОММЕРЧЕСКОГО АРБИТРАЖА. Диссертация На соискание ученой степени кандидата юридических наук. Москва - 2000. 2000

Скачать оригинал источника

Еще по теме § 2. Материально-правовые отношения участников международного коммерческого арбитража.:

  1. 3. Сфера применения третейского соглашения
  2. 4. Проблемы правового регулирования третейских (арбитражных) соглашений
  3. СРЕДСТВА ПРАВОВОЙ ЗАЩИТЫ В СЛУЧАЕ НАРУШЕНИЯ ДОГОВОРА ПОКУПАТЕЛЕМ
  4. § 1. Методология исследования проблем международного коммерческого арбитража.
  5. § 3. Основные теории юридической природы международного коммерческого арбитража.
  6. § 4. Комплексный характер института международного коммерческого арбитража. Международный коммерческий арбитраж и международное частное право
  7. § 2. Материально-правовые отношения участников международного коммерческого арбитража.
  8. § 4» Критерий деления отношений на материально-правовые и процессуальные в смешанной теории международного коммерческого арбитража.
  9. § 1. Отказ в признании и приведении в исполнение решения международного арбитража по причинам, связанным с недостатками арбитражного соглашения и проведения арбитражного разбирательства
  10. § 4. Анализ практики государственных арбитражных судов по делам, связанным с оспариванием решений международных коммерческих арбитражей, вынесенных на территории Российской Федерации
  11. § 1. Статьи АПК РФ 2002 г., имеющие общее значение для деятельности международных коммерческих арбитражей
  12. § 1. Методология исследования проблем международного коммерческого арбитража.
  13. § 3. Основные теории юридической природы международного коммерческого арбитража.
  14. § 4. Комплексный характер института международного коммерческого арбитража. Международный коммерческий арбитраж и международное частное право
  15. § 2. Материально-правовые отношения участников международного коммерческого арбитража.
  16. § 4. Критерии деления отношений на материально-правовые н процессуальные в смешанной теории международного коммерческого арбитража.
- Европейское право - Международное воздушное право - Международное гуманитарное право - Международное космическое право - Международное морское право - Международное обязательственное право - Международное право охраны окружающей среды - Международное право прав человека - Международное право торговли - Международное правовое регулирование - Международное семейное право - Международное уголовное право - Международное частное право - Международное экономическое право - Международные отношения - Международный гражданский процесс - Международный коммерческий арбитраж - Мирное урегулирование международных споров - Политические проблемы международных отношений и глобального развития - Право международной безопасности - Право международной ответственности - Право международных договоров - Право международных организаций - Территория в международном праве -
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - История - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Предотвращение COVID-19 - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -