1. Виды имущества, которое может входить в состав ПИФа

Поскольку правовое регулирование ДУ ПИФами призвано обеспечить защиту интересов инвесторов, в том числе ограничить риски, которым подвергаются их инвестиции, оно не может оставить без внимания круг возможных объектов инвестирования, иначе говоря, тех объектов, которые вправе приобретать УК в состав ПИФов .

Для установления перечня таких объектов Закон об ИФ использует термин "состав активов ПИФа" (ст. 33). Перечень теоретически допустимых активов ПИФов практически не ограничен и включает любые не ограниченные в обороте объекты гражданских прав, однако с практической точки зрения законодатель, руководствуясь прежде всего экономическими характеристиками существующих на рынке объектов (особое значение при этом имеют их ликвидность и степень риска), выбирает, какие из них в настоящее время могут быть допущены в состав активов ПИФов.

--------------------------------

В отличие от общей конструкции ДУ, которая практически никак не ограничивает круг возможных объектов, приобретаемых управляющим.

Согласно п. 1 ст. 33, в состав активов ПИФов могут входить денежные средства, в том числе в иностранной валюте, а также соответствующие требованиям, установленным нормативными правовыми актами ФСФР, ряд прямо предусмотренных этим пунктом ценных бумаг, а также иные ценные бумаги, предусмотренные нормативными правовыми актами ФСФР. В то же время деньгами и ценными бумагами состав активов ПИФов не ограничивается: п. 2 той же статьи допускает, что в состав активов ИПИФов и ЗПИФов наряду с имуществом, указанным в п. 1 статьи, может входить иное имущество в соответствии с нормативными правовыми актами ФСФР, однако недвижимое имущество и имущественные права на недвижимое имущество могут входить только в состав ЗПИФов. Как видно, в отношении ОПИФов Закон об ИФ как бы "не доверяет" ФСФР расширять круг состава их активов, исходя из необходимости обеспечения их высокой ликвидности, потребность в которой связана с правом пайщиков ОПИФов требовать погашения своих паев в любой рабочий день (п.

6 ст. 11), а также исключает возможность включения в состав ИПИФов прав на недвижимость как потенциально наименее ликвидных активов, поскольку, хотя пайщики ИПИФов и ограничены в возможности требовать погашения паев установленными Правилами ИПИФов сроками, тем не менее потребность в реализации активов ИПИФов может возникать довольно часто.

В настоящее время состав активов ПИФов определяется Положением об активах, которое устанавливает допустимый состав активов ПИФов в зависимости от его категории, которая указывается в названии ПИФа (п. 1.2). Между тем Закон об ИФ не предполагает дифференциации возможной структуры активов ПИФов по категориям, в связи с чем подход Положения об активах, согласно которому в состав активов ПИФов отдельной категории не всегда входят все виды активов, предусмотренные п. 1 ст. 33 Закона об ИФ (так, в составе активов ПИФов денежного рынка нет акций российских и иностранных акционерных обществ, ПИФов прямых инвестиций - ценных бумаг иностранных государств, акций иностранных акционерных обществ и облигаций иностранных коммерческих организаций и т.д.) , строго говоря, не соответствует Закону об ИФ, хотя и является обоснованным с точки зрения предоставления потенциальным пайщикам возможности выбора ПИФов с наиболее интересной им инвестиционной декларацией. В связи с этим целесообразно было бы закрепить в Законе об ИФ право ФСФР устанавливать допустимый состав активов ПИФов по категориям с возможностью сокращения для отдельной категории перечня, данного в п. 1 ст. 33. С точки зрения отмеченной дифференциации ПИФов по их инвестиционной декларации, важным является то, могут ли Правила ПИФа установить для него более ограниченный круг допустимых активов, нежели это предусмотрено для ПИФов данной категории Положением об активах, либо установить дополнительные по сравнению с Положением об активах требования к допустимым активам. Согласно п. 1 ст. 17, п. 3 ст. 33 и ст. 35, требования к составу активов ПИФа определяются в инвестиционной декларации, содержащейся в его Правилах, которая включает в том числе перечень объектов инвестирования.

В то же время, если в отношении структуры активов ч. 2 ст. 34 прямо предусматривает, что инвестиционная декларация может устанавливать более высокие требования к структуре активов, чем требования, предусмотренные нормативными правовыми актами ФСФР, то в отношении состава активов подобной нормы в Законе об ИФ нет, что ставит под сомнение такую возможность. Положение об активах также не упоминает о возможности установления в инвестиционной декларации более высоких требований к составу активов ПИФа. Упоминание о ней содержится только в п. 24 ТП ДУ ОПИФ и п. 27 ТП ДУ ИПИФ, которые устанавливают, что в инвестиционной декларации описание ценных бумаг, в которые предполагается инвестировать имущество, составляющее фонд, включает в себя указание вида ценных бумаг (при этом указываются ряд дополнительных характеристик ценных бумаг, которые должны указываться в инвестиционной декларации, а также дается примерный незакрытый перечень тех их характеристик, которые могут в ней указываться), а также п. 27 ТП ДУ ЗПИФ, который, помимо уже приведенных норм, также устанавливает обязательность указания в описании объектов недвижимого имущества и прав на них, в которые предполагается инвестировать имущество, составляющее фонд, ряда дополнительных характеристик, но при этом некоторые из них описаны только примерно. Как видно, указанные нормы ТП ДУ ПИФ прямо допускают только установление в инвестиционной декларации более высоких требований к активам и то не в отношении всех активов, вопрос же о возможности исключения каких-либо из предусмотренных Положением об активах для этой категории ПИФов допустимых активов ПИФов из числа активов данного ПИФа, а также об установлении более высоких требований ко всем видам активов в настоящее время является спорным. Косвенным подтверждением такой возможности являлся п. 3.21 Положения о раскрытии информации в первоначальной редакции, который говорил о ЗПИФе недвижимости, в состав которого в соответствии с его инвестиционной декларацией могут входить имущественные права по договорам УДС или инвестиционным договорам, т.е.

исходил из того, что могут быть и такие ЗПИФы недвижимости, в состав которых в соответствии с их инвестиционной декларацией не могут входить указанные права; впоследствии п. 3.21 был изложен Приказом ФСФР от 25.05.06 N 06-55/пз-н в новой редакции, которая употребляет уже не слова "могут входить", а "входят". Следует признать, что в настоящее время однозначно не могут исключаться инвестиционной декларацией из числа возможных активов ПИФа денежные средства в рублях на счетах в кредитных организациях, ибо эти активы необходимы для погашения паев, возмещения расходов и уплаты вознаграждений, а также те активы, в отношении которых Положение об активах устанавливает минимальную долю их стоимости в общей стоимости активов ПИФа этой категории (см., напр., п. п. 4.3, 4.4 и 7.3 этого Положения). Поскольку установление возможности сужения круга допустимых активов может служить интересам инвесторов, представляется целесообразным закрепить ее в Законе об ИФ. Можно ожидать, что против такой позиции будет выдвинут тот аргумент, что тогда контрагенты УК будут вынуждены для определения того, могут ли они продать ей в ПИФ те или иные активы, не ограничиваться определением категории ПИФа, но и изучать Правила ПИФа перед заключением договоров с УК, что в определенной степени усложняет и удорожает процесс заключения УК договоров. Соглашаясь с наличием таких последствий, мы тем не менее полагаем, что в этом вопросе необходимость удовлетворения интересов пайщиков перевешивает потребности оборота.

--------------------------------

Этот подход появился в первом таком Положении, утвержденном после вступления в силу Закона об ИФ, - Положении о составе и структуре активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов (утв. Постановлением ФКЦБ от 14.08.02 N 31/пс). Действовавшие до Закона об ИФ подобные Положения не дифференцировали состав активов ПИФов по категориям, а устанавливали просто допустимый состав активов ОПИФов и ИПИФов.

Согласно п.

3 ст. 33, до окончания формирования ПИФа в его активы может входить только имущество, переданное учредителями ДУ. Данная норма является относительной новеллой Закона об ИФ, поскольку до этого при решении вопроса о том, могут ли активы ПИФа в течение срока первичного размещения паев (аналог периода формирования ПИФа по Закону об ИФ) составлять только денежные средства или еще и иные активы (а с учетом того, что п. 20 Указа N 765 допускал оплату паев при их размещении только денежными средствами, этот вопрос можно было ставить также как, могла ли УК в течение этого срока приобретать какие-либо активы на уже внесенные в ПИФ деньги или должна была дожидаться окончания этого срока), имели место определенные колебания.

Вначале п. 2 Временного положения о составе и структуре активов паевых инвестиционных фондов (утв. Постановлением ФКЦБФР от 10.10.95 N 12) установил, что в течение срока первичного размещения паев состав активов ПИФа должен был соответствовать требованиям, установленным правилами этого ПИФа, а установленные этим Положением требования к составу и структуре активов ПИФов предъявлялись только по истечении срока первичного размещения паев. Эта норма, предоставлявшая, на первый взгляд, свободу УК по определению в правилах ПИФа возможного состава активов на срок первичного размещения паев, на самом деле с первого же дня применялась с учетом п. 21 ТП ОПИФ, п. 23 ТП ИПИФ и п. 57 ТП ЭИП, которые установили, что в течение срока первичного размещения паев ПИФа его могли составлять только денежные средства, государственные краткосрочные бескупонные обязательства и облигации федерального займа. Следующее Положение о составе и структуре активов паевых инвестиционных фондов (утв. Постановлением ФКЦБ от 22.05.98 N 13) воспроизвело норму своего предшественника о том, что установленные этим Положением требования к составу и структуре активов ПИФов предъявлялись по истечении сроков первичного размещения паев, но вместе с тем в нем уже не было указания на то, что в течение этих сроков их состав должен был определяться правилами ПИФа.

Однако, поскольку предыдущее Положение не было признано утратившим силу, а значит, его п. 2 в части отнесения к компетенции правил ПИФа состава активов в течение срока первичного размещения паев сохранил силу как не противоречащий новому Положению, и, самое главное, сохраняли свое действие вышеуказанные нормы ТП ОПИФ, ТП ИПИФ и ТП ЭИП, ситуация осталась неизменной. Но она, конечно же, изменилась после августовского кризиса 1998 г., когда среди прочего оказалось, что государственные ценные бумаги отнюдь не являются абсолютно надежными: 06.11.98 были опубликованы и соответственно одновременно вступили в силу два акта ФКЦБ. Одним из них (Постановление от 30.09.98 N 39 "О мерах по защите прав владельцев инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов в связи с нестабильной ситуацией на финансовом рынке Российской Федерации", п. 6) было установлено, что не подлежат регистрации правила ПИФов, предусматривающие инвестирование в государственные краткосрочные бескупонные облигации и облигации федерального займа с постоянным и переменным купонным доходом, т.е. как раз те бумаги, в которые разрешалось инвестировать средства ПИФов еще на стадии первичного размещения паев. Другим же (Постановление от 02.10.98 N 40, п. п. 1, 2 и 5) были изложены в новой редакции ТП ОПИФ, ТП ИПИФ и ТП ЭИП, при этом эти новые редакции содержали в себе нормы, друг другу противоречащие: если ТП ОПИФ (п. 2.2.2) и ТП ИПИФ (п. 2.2.2) теперь допускали, что в течение срока первичного размещения паев ПИФ могли составлять денежные средства и государственные ценные бумаги РФ по согласованию с ФКЦБ , то ТП ЭИП, напротив, в п. 7.3 устанавливал, что в течение этого срока ПИФ могут составлять только денежные средства. Разрешение возникшей коллизии на основе правил о приоритете специальной или более поздней нормы, как видно, не представляется возможным, но, поскольку все-таки получается, что однозначного разрешения по инвестированию средств ПИФов в государственные ценные бумаги в течение срока первичного размещения паев не было, то следует склониться к тому, что это было невозможно; в любом случае в отношении ранее допускавшихся ценных бумаг это было прямо исключено. После того как ситуация на рынке относительно стабилизировалась, ФКЦБ в третьем по счету Положении о составе и структуре активов паевых инвестиционных фондов (утв. Постановлением от 31.08.99 N 5) вновь в п. 1.2 осторожно закрепила, что в интересующий нас период активы ПИФа могли составлять только денежные средства и государственные ценные бумаги, определенные ФКЦБ, в данном случае, скорее всего, имелось ввиду издание специального нормативного акта, однако нам найти таких актов не удалось.

--------------------------------

Впоследствии в соответствии с Постановлением ФКЦБФР от 19.06.96 N 12 во всех этих нормах вместо этих обязательств были указаны такие же облигации.

По-видимому, предполагалось индивидуальное согласование с ФКЦБ в отношении каждого отдельного ПИФа.

Соглашаясь с обоснованностью исключения в Законе об ИФ возможности приобретения УК новых активов до окончания формирования ПИФа, тем не менее приходится признать, что п. 3 ст. 33 излишне категоричен в отношении ЗПИФов. Это связано с тем, уже в период формирования ЗПИФа, поскольку в ДУ им могут быть переданы не только денежные средства, но и иные активы (ч. 2 ст. 13), их состав может измениться независимо от деятельности УК: так, акционерное общество, акции которого были переданы в ДУ ЗПИФом, может быть реорганизовано, в связи с чем УК получает возможность либо потребовать выкупа этих акций, либо получить те акции, в которые прежние были конвертированы; по тем же акциям выплачиваются дивиденды или по облигациям - купонный доход; сгорает недвижимость и за нее выплачивается страховое возмещение и т.п. Если исходить из п. 3 ст. 33, то все указанные активы не могут быть до окончания формирования ПИФа включены в его состав, но в то же время очевидно, что они не могут не быть в него включены, ибо они приобретены за счет активов, уже переданных в ДУ ПИФом. Между тем возможность наступления подобных случаев уже учтена, но только в отношении состава активов ПИФа после его формирования: п. п. 1.5 - 1.7 Положения об активах регулируют порядок устранения несоответствий состава активов ПИФа его инвестиционной декларации, возникших в результате обстоятельств, не зависящих от деятельности УК, в том числе размещения ценных бумаг при реорганизации юридических лиц или дробления или консолидации акций акционерных обществ. Опираясь на приведенный подход, представляется целесообразным дополнить п. 3 ст. 33 третьим предложением следующего содержания: "Если в соответствии с правилами доверительного управления закрытым паевым инвестиционным фондом учредители доверительного управления передали в доверительное управление этим фондом в процессе его формирования не только денежные средства, но и иное имущество, то до формирования этого фонда в его активы может входить также и другое имущество, приобретенное за счет и (или) в связи с указанным имуществом, переданным учредителями доверительного управления, в результате обстоятельств, не зависящих от деятельности управляющей компании (размещения ценных бумаг при реорганизации юридических лиц, дробления или консолидации акций акционерных обществ, получения доходов по ценным бумагам, выплаты страхового возмещения в связи с гибелью или повреждением недвижимости и т.п.)". Отметим также, что п. 3 ст. 33, по нашему мнению, и в настоящее время не препятствует некоторым изменениям состава активов ПИФа: перевод УК денежных средств с одного счета на другой (как в этом же банке, так и в другом; при условии соблюдения п. 2 ст. 15) или ценных бумаг со счета депо в одном депозитарии на счет депо в другом депозитарии (при условии соблюдения требований п. 2 ст. 15 и п. п. 3 и 4 ст. 42). Такие операции формально не приводят к изменению состава имущества по сравнению с тем, которое было передано учредителями ДУ, и могут производиться как в случае необходимости (отзыв лицензии у банка или депозитария), так и в ее отсутствие, если УК сочтет их проведение целесообразным (например, если она найдет банк или депозитарий с более выгодными условиями).

Согласно ч. 3 ст. 13, передача в ДУ ПИФом имущества, находящегося в залоге, не допускается; в этом вопросе Закон об ИФ отступает от ст. 1019 ГК РФ, которая, напротив, разрешает передачу в ДУ заложенного имущества. Поскольку в судебной практике утвердилось мнение о невозможности залога денежных средств , можно сделать вывод о том, что ч. 3 ст. 13 фактически рассчитана только на ЗПИФы, в ДУ которыми ч. 2 ст. 13 разрешает передавать иное, помимо денежных средств, имущество. Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина объясняют правило абз. 3 ст. 13 тем, что "присутствие заложенного имущества в имуществе инвестиционного фонда значительно влияет на степень ликвидности имущества паевого инвестиционного фонда, на оценку этого имущества, что в совокупности увеличивает инвестиционный риск других инвесторов-пайщиков данного фонда" . Как видно, пример с заложенным имуществом хорошо иллюстрирует сделанное выше утверждение о том, что главными при отборе допустимых активов ПИФов являются экономические факторы, ибо юридических препятствий к передаче такого имущества в ДУ ПИФом нет. Если все же когда-нибудь законодатель сочтет возможным разрешить ПИФам инвестировать и в заложенное имущество, то в таком случае представляется логичным дифференцировать регулирование в зависимости от того, какой режим отчуждения заложенного имущества установлен договором о залоге (п. 2 ст. 346 ГК РФ и п. 1 ст. 37 Закона об ипотеке): если им разрешается отчуждение этого имущества без согласия залогодержателя, то такое имущество могло бы передаваться в ДУ ПИФом без дополнительных условий, но если для отчуждения требуется согласие залогодержателя, то условием передачи такого имущества в ДУ ПИФом должно быть предварительное получение согласия залогодержателя на дальнейшее отчуждение этого имущества из состава ПИФа по усмотрению УК.

--------------------------------

См.: п. 3 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 15.01.98 N 26) и Постановление Президиума ВАС РФ от 02.07.96 N 7965/95 // Вестник ВАС РФ. 1996. N 10); поддерживается оно и в литературе (см., напр.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. проф. В.П. Мозолина и проф. М.Н. Малеиной (автор комм. к ст. 336 - С.П. Гришаев); Сарбаш С.В. Право удержания как способ обеспечения исполнения обязательств; Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении). В то же время ряд авторов, напротив, признают такую возможность (см., напр.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации части первой (постатейный). 3-е изд., испр., доп. и перераб. с использованием судебно-арбитражной практики / Рук. авт. колл. и отв. ред. докт. юрид. наук, проф. О.Н. Садиков. С. 827 (автор комм. к ст. 336 - Е.А. Павлодский); Маковская А.А. Залог безналичных денежных средств по российскому и французскому праву // Ежегодник сравнительного правоведения. 2002. М.: Изд-во НОРМА. 2003), но вступление в дискуссию с ними уже выходит за пределы настоящей работы.

См. Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Указ. соч. (комм. к ст. 13).

Поскольку Закон об ИФ запрещает передачу в ДУ ПИФом заложенного имущества, то возникает вопрос о том, запрещает ли он уже в ходе ДУ ПИФом приобретать в его состав заложенные активы. Согласно абз. 9 п. 1 ст. 40 УК не вправе использовать имущество, составляющее ПИФ, для обеспечения исполнения собственных обязательств, не связанных с ДУ ПИФом, или обязательств третьих лиц. На наш взгляд, приобретение УК в состав активов ПИФа имущества, заложенного не для обеспечения обязательств, связанных с ДУ ПИФом, хотя и может быть расценено как нарушение указанной нормы, но такое ее толкование выглядит все же вынужденным в отсутствие прямого соответствующего запрета. На первый взгляд прямо допускает возможность нахождения в составе ПИФа заложенного имущества Положение об активах (абз. 7 и 8 п. 10.1): это объекты недвижимого имущества, являющиеся предметом ипотеки, обеспечивающей исполнение обязательств, денежные требования по которым составляют активы ПИФа, - в случае обращения взыскания на указанные объекты, а также имущественные права по обязательствам из договоров участия в долевом строительстве, заключенным в соответствии с Законом об УДС, являющиеся предметом залога, обеспечивающего исполнение обязательств, денежные требования по которым составляют активы ПИФа, - в случае обращения взыскания на указанные имущественные права. Между тем, как видно, указанные объекты приобретаются их залогодержателями, но в таком случае залог прекращается и приобретаемое ими имущество переходит к ним уже освобожденным от залога. Таким образом, формулировки абз. 7 и 8 п. 10.1 Положения об активах являются не совсем точными: правильнее было бы сказать не об активах, являющихся предметом залога, а об активах, бывших предметом залога. Подводя итог, если законодатель действительно негативно относится к нахождению в составе ПИФов заложенного имущества, п. 1 ст. 40 логично было бы дополнить еще одним абзацем следующего содержания: "приобретать за счет имущества, составляющего паевой инвестиционный фонд, имущество, являющееся предметом залога, обеспечивающего обязательства, не связанные с доверительным управлением паевым инвестиционным фондом".

<< | >>

↑

Источник: Зайцев О.Р.. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. 2007

Еще по теме 1. Виды имущества, которое может входить в состав ПИФа:

- Инвестиционное право России - Інвестиційне право України -