1. Виконання професійних чи службових функцій. Чинне кримінальне законодавство не передбачає виконання професійних чи службових функцій як самостійну обставину, що виключає суспільну небезпечність чи протиправність діяння, — такою її визнають судова практика і теорія кримінального права, а правомірність дій при виконанні професійних чи службових функцій визначається законодавчими та іншими нормативними актами, які регулюють відповідні види професійної чи службової діяльності. Однак у теорії кримінального права немає єдиної думки щодо кола й характеру дій, які охоплюються поняттям "виконання професійних чи службових функцій", умов правомірності зазначеної обставини, її розмежування з іншими обставинами, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння, тощо. Значною мірою це зумовлене тим, що обставини, які виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння, мають ряд спільних ознак, що утруднює їх розмежування. Тому важливо визначити критерії такого розмежування. Крім того, окремі випадки виконання професійних і службових функцій виділяються як самостійні обставини, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння, або ж розглядаються як конкретний прояв інших обставин. Так, більшість учених вважає, що вчинення у процесі виконан- 8* 227 ня професійних і службових функцій таких дій, які пов'язані з припиненням злочинних посягань і затриманням злочинців, є окремими випадками таких обставин, як необхідна оборона й затримання злочинця. Сам же аналіз виконання професійних і службових функцій у теорії кримінального права спочатку зводився переважно до короткої характеристики правомірності лікарської діяльності. Згадувалося й про ряд інших аспектів правомірного виконання професійних і службових функцій: правомірність дій посадової особи, наукового експерименту, виробничого ризику. Щодо умов військової служби, то як обставина, що виключає суспільну небезпечність чи протиправність діяння, визнається виконання обов'язків військової служби. При цьому окремим випадком виконання обов'язків військової служби називається примус до послуху, а дехто виділяє примус до послуху як самостійну обставину, що виключає суспільну небезпечність діяння. Як самостійна обставина виділяється також здійснення свого права або виконання обов'язків, а як окремий випадок виконання обов'язків — примус до послуху. Між здійсненням свого права та виконанням обов'язків є принципові відмінності, які не дають підстав для їх об'єднання в одній обставині. При виконанні обов'язків ідеться про виконання особою покладених на неї обов'язків, зумовлених її професійним (службовим) станом. Відмова від виконання таких обов'язків уже є правопорушенням (дисциплінарним, адміністративним чи навіть злочином), тобто особа не має права на свій розсуд не виконувати покладені на неї обов'язки. При здійсненні ж свого права особа вчиняє дії, право на які випливає з її статусу громадянина: особа може вчинити їх, а може й утриматися від їх вчинення. Отже, у першому випадку йдеться про дії соціальне обов'язкові (належні), в другому — про соціальне можливі. Виділення як самостійних обставин окремих випадків виконання професійних і службових функцій доцільне, по-перше, коли законодавець вважає необхідним звернути увагу на важливість правових гарантій для тих чи інших дій на певному етапі розвитку суспільства, щоб стимулювати їх вчинення. Так, Основами кримінального законодавства Союзу РСР і республік виправданий професійний і господарський ризик віднесено до обставин, що виключають злочинність діяння (ст. 27). По-друге, в тих випадках, коли певні дії, крім осіб, які здійснюють їх у зв'язку з 228 виконанням професійних і службових функцій, згідно із законом можуть (або зобов'язані) вчиняти також інші особи. Так, поряд із працівниками правоохоронних органів затримання злочинців можуть здійснювати звичайні громадяни. Враховуючи спільність подібних дій, їх доцільно об'єднати в єдиній самостійній обставині, виклавши відповідну статтю в такій приблизно редакції, як це зроблено в ст. 25 Основ кримінального законодавства Союзу РСР. Обов'язок виконувати накази компетентних посадових осіб також виникає, як правило, у зв'язку з виконанням особою професійних і службових функцій. Проте у певних випадках такий обов'язок покладається також на інших громадян. Це стосується, зокрема, обов'язку громадян виконувати накази представників влади у передбачених законом випадках (наприклад, обов'язку власників транспортних засобів надавати їх співробітникам міліції для переслідування й затримання злочинців). Тому в новому кримінальному законодавстві теж доцільно виділити виконання наказу як самостійну обставину, що виключає суспільну небезпечність -чи протиправність діяння. Під професією розуміється основний рід занять, трудової діяльності. Для робітників і службовців, інших працівників їх рід занять є професією. Щодо військовослужбовців строкової служби та військовозобов'язаних, призваних на навчальні, перевірочні або спеціальні збори, правильніше говорити про виконання ними не професійних, а службових функцій (обов'язків військової служби). Виконанням службових функцій за спеціальним повноваженням буде й діяльність різних представників громадськості щодо охорони та зміцнення громадського порядку. Такі особи на час виконання відповідних дій наділяються частиною прав та обов'язків посадових осіб. У цих випадках можна говорити про виконання посадових функцій (а не професійних) за спеціальними повноваженнями. Таким чином, в одних випадках ідеться про виконання професійних, у тому числі й посадових функцій, у других — про виконання лише посадових функцій. Це слід відобразити й у найменуванні самої обставини: "Виконання професійних чи службових функцій". Щодо понять "функції" та "обов'язки".

Ототожнювати ці поняття не слід. Поняття "функції" вживається у різних значеннях: рід діяльності, призначення, завдання, повноваження, компетенція тощо. Поняття "функції" визначає характер діяльності тієї чи іншої особи, тому функції пред- 229 ставника влада — це його діяльність (наприклад, охорона громадського порядку); функції керівника — керівництво діяльністю підлеглих; функції лікаря — лікування хворих і профілактика захворювань тощо. Для виконання певних функцій особа наділяється сукупністю прав та обов'язків, які утворюють компетенцію особи. Отже, треба говорити про виконання професійних функцій, а не обов'язків. Функції визначають, що робить працівник. Про те, якими засобами та способами він діє, реалізуючи функції, свідчить сукупність його прав та обов'язків, тобто його компетенція. Виконання професійних і службових функцій нерідко поєднане з вчиненням дій, які формально збігаються з ознаками злочинів, передбачених кримінальним законом: заподіянням певної шкоди особі, матеріальних збитків тощо. Проте якщо здійснення таких дій дозволене законом або закон зобов'язує їх здійснювати, то такі дії правомірні і, як правило, суспільне корисні. Кожний вид професійної та службової діяльності, дозволений законом на певному етапі розвитку суспільства, є суспільне корисним. Правомірне виконання професійних і службових функцій не завжди свідчить про їх суспільну корисність, проте ці дії внаслідок того, що закон дозволяє або зобов'язує їх чинити, завжди правомірні. Отже, виконання професійних чи службових функцій — це вчинення (у процесі трудової або службової діяльності чи діяльності щодо зміцнення та охорони громадського порядку) дій, які формально збігаються з ознаками діяння, передбаченого кримінальним законом, але правомірних внаслідок їх суспільної корисності або дозволеності законом. За своєю юридичною природою такі дії є правомірними і, як правило, суспільне корисними, тобто при їх вчиненні відсутня протиправність. У новому кримінальному законодавстві виконання професійних і службових функцій доцільно передбачити як самостійну загальну обставину, що виключає суспільну небезпечність чи протиправність діяння. Загальними умовами правомірності виконання професійних чи службових функцій є: 1) соціальна корисність або ж допустимість відповідної діяльності; 2) виконання професійних чи службових функцій компетентною особою і в межах й компетенції; 3) дотримання правил, які регламентують конкретний вид професійної чи службової діяльності; 4) вибір таких засобів і методів, які або виключали 230 б взагалі можливість заподіяння шкоди інтересам, що охороняються правом, або робили б її мінімально допустимою; 5) наявність у необхідних випадках згоди особи, життю чи здоров'ю якої створюється загроза заподіяння шкоди. Перша із зазначених умов правомірності є матеріальною, і її суть у тому, що професійна чи службова діяльність має переслідувати мету досягнення соціальне корисних результатів. Проте на певних етапах розвитку суспільства соціальна корисність тієї чи іншої професійної чи службової діяльності може змінюватися (розширюватися чи звужуватися). Подібні зміни мають знаходити відображення чи фіксацію (закріплення) в нормах права. Окремі види професійної чи службової діяльності не завжди можна вважати суспільне корисними, але вони є необхідними, допустимими чи вимушеними для суспільства. Наприклад, діяльність по виготовленню і реалізації спиртних напоїв, "витверезненню" осіб, які знаходяться в стані сп'яніння, тощо, є вимушеною, хоча і правомірною, оскільки традиції суспільства і звички людей ще не дають можливості остаточно перейти на "тверезий" спосіб життя. Чотири останні умови правомірності виконання професійних чи службових функцій можна назвати формальними умовами, тобто такими, що регламентують підстави та порядок здійснення професійної чи службової діяльності. Виконання професійних чи службових функцій компетентною особою в мехах її компетенції означає, що така особа або обіймає певну посаду, або виконує певну роботу постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням і наділена для цього певними правами та обов'язками, тобто є компетентною особою. Внаслідок цього особа або ж зобов'язана вчиняти певні дії, або ж їй надано право на їх вчинення за певних умов. Професійна чи службова діяльність має бути, за можливості, більш-менш регламентованою. Проте обсяг такої регламентації залежить від конкретного виду професійної чи службової діяльності. Якщо діяльність пов'язана з виникненням загрози життю чи здоров'ю людей або із реальним заподіянням шкоди їх інтересам, то така діяльність, очевидно, потребує вичерпного визначення прав і обов'язків, умов і способів вчинення тих чи інших дій. Зокрема, потрібна докладна регламентація підстав і умов застосування зброї, сили, спеціальних засобів, здійснення різних експериментів, зокрема, медичних, наукових, технічних тощо. Так, статтями 12—15' Закону "Про міліцію" від 20 грудня 231 1990 p. досить докладно регламентуються підстави і умови застосування співробітниками міліції заходів фізичного впливу, спеціальних засобів і вогнепальної зброї. Зокрема, ст. 12 Закону передбачено, що застосуванню сили, спеціальних засобів і вогнепальної зброї має передувати попередження про намір їх використання, якщо дозволяють обставини, а без попередження їх застосування можливе, якщо виникла безпосередня загроза життю або здоров'ю громадян чи працівників міліції. У разі неможливості уникнути застосування сили вона не повинна перевищувати міри, необхідної для виконання покладених на міліцію обов'язків і має зводитися до мінімуму можливого завдання шкоди здоров'ю правопорушників та інших громадян, а перевищення повноважень при застосуванні сили, в тому числі спеціальних засобів і зброї, тягне відповідальність. Щодо більшості видів професійної чи службової діяльності, то їх докладна регламентація недоцільна або взагалі неможлива, оскільки "зарегламентованість" поведінки знижує почуття відповідальності, сковує ініціативу. В управлінській діяльності виникає чимало різних ситуацій, передбачити які в законі попередньо не тільки неможливо, але і не завжди доцільно. Однією з найважливіших умов правомірності виконання професійних чи службових функцій є наявність у необхідних випадках згоди особи, життя чи здоров'я якої ставиться під загрозу у процесі виконання професійних чи службових функцій. Відсутність такої згоди у випадках, прямо передбачених законом, робить професійну чи службову діяльність неправомірною навіть тоді, коли шкода реально не заподіяна. Так, у статтях 39—53 Основ законодавства України про охорону здоров'я від 19 листопада 1992 p. досить повно і докладно регламентуються як підстави й умови медичного втручання, застосування нових, науково обгрунтованих, але ще не допущених до загального застосування, методів діагностики, профілактики, лікування та лікарських засобів, проведення медико-біологічних експериментів на людях, трансплантації органів та інших анатомічних матеріалів тощо, так і порядок одержання згоди особи на проведення щодо неї зазначених дій, а так само правила поведінки медичних працівників у випадках, коли згоду отримати неможливо чи згода не потрібна, наприклад, при здійсненні спеціальних засобів профілактики та лікування соціальне небезпечних захворювань. 232 Різновидом виконання професійних чи службових функцій є виправданий професійний ризик (виробничий, господарський, новаторський, технічний, науково-технічний тощо). Під професійним ризиком треба розуміти вчинення дій, що формально співпадають з ознаками діяння, передбаченого кримінальним законом, але спрямовані на досягнення соціальне корисного результату, одержання якого в звичайних умовах поєднане зі значними матеріальними чи іншими затратами або взагалі неможливе. Поняттям професійного ризику охоплюються і випадки здійснення медичних та інших експериментів, трансплантації органів тощо. При вчиненні дій в умовах професійного ризику мають дотримуватися загальні умови правомірності виконання професійних чи службових функцій, особливо ті, що пов'язані з необхідністю отримання згоди особи, життя чи здоров'я якої ставиться під загрозу. Виконання наказу. Внутрішньою властивістю будь-якого суспільства на будь-якому щаблі його розвитку є управління, яке встановлює узгодженість між індивідуальними діями (поведінкою) і виконує загальні функції керівництва суспільством. Управлінські відносини є відносинами влади і підпорядкування, сутність яких — односторонність і юридична обов'язковість приписів суб'єкта управління для об'єкта, яким управляють. Суб'єкти управління (компетентні особи органів управління) у процесі виконання своїх функцій наділені правом віддавати підлеглим, а в ряді випадків і безпосередньо не підлеглим по службі особам, а також окремим громадянам обов'язкові для виконання розпорядження і вимагати їх виконання. Владні волевиявлення посадових осіб органів управління можуть бути у різній формі (письмова, усна, конклюдентні дії). Називаються вони в законодавстві та літературі по-різному: наказ, розпорядження, вимога, вказівка тощо. Їх найменування залежить від того, якими посадовими особами вони видаються, кому вони адресуються (окремій особі чи групі осіб), в якій формі видаються, які питання ними вирішуються тощо. Єдиного (родового) поняття, яким би охоплювалися різні за змістом і формою обов'язкові для виконання вимоги посадових осіб органів управління, ні в законодавстві, ні в правовій літературі немає. У Конституції України говориться про накази та розпорядження. Загальною властивістю різних за найменуванням вимог посадових осіб є те, що всі вони є обов'язковими для 233 виконання, незалежно від їх найменування і форми, в якій вони подаються. У кримінальному праві для позначення обов'язкових до виконання вимог посадових осіб найчастіше вживається термін "наказ". Наказ у кримінально-правовому розумінні — це звернена до конкретної особи чи групи осіб вимога посадової особи органу управління чи громадського формування з охорони громадського порядку вчинити чи утриматися від вчинення певної дії. Віддання наказу та обов'язок його виконання повинні грунтуватися на законі чи інших нормативних актах. Обов'язковому виконанню підлягає лише законний наказ. "Ніхто не зобов'язаний виконувати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність" <ст. 60 Конституції України). Законним треба вважати наказ, який: 1) відданий компетентним органом чи посадовою особою; 2) відданий у межах компетенції цього органу чи посадової особи; 3) відданий із дотриманням необхідної форми і порядку його віддання; 4) грунтується на законі чи іншому нормативному акті; 5) не передбачає вчинення протиправних дій. Перші три умови стосуються форми віддання наказу, дві останні — його змісту. При цьому наказ, незаконний за формою, може бути законним за змістом, і навпаки. Проте і в першому, і в другому випадках наказ у цілому є незаконним. В основі вирішення питання про межі підкорення наказу повинна бути оцінка його законності виконавцем. При цьому, звичайно, має враховуватись і характер наказу, оскільки характер наказу і оцінка його виконавцем можуть не співпадати, тобто виконавець може помилково вважати, що наказ незаконний, чи навпаки, а це має враховуватися при вирішенні питання про відповідальність особи, яка виконала злочинний наказ, чи навпаки відмовилася виконати законний наказ, вважаючи його злочинним. Із позиції кримінального права правомірне твердження, що виконанню підлягає будь-який наказ, за винятком злочинного, оскільки кримінально-правову оцінку буде одержувати виконання лише злочинного за змістом, а не будь-якого незаконного наказу, наприклад, незаконного за формою його віддання. Проте питання про межі підкорення 234 наказу не повинні вирішуватися окремо для кожної галузі права, вони мають бути однаковими. Обов'язковим до виконання є законний наказ. Наказ, яким вимагається (передбачається) вчинення злочинних дій, виконуватися не повинен, в тому числі і в галузях державного управління, де встановлений принцип "беззаперечної" покори (збройні сили, міліція тощо). Але інші незаконні, проте, не злочинні накази у цих галузях мають виконуватися. В окремих випадках обов'язковим до виконання є законний за змістом, але незаконний за формою наказ, наприклад, коли в умовах конкретної обстановки неможливо видати наказ у письмовій формі, то обов'язковим до виконання є наказ, виданий в усній формі, якщо ним не передбачається вчинення протиправних дій. За виконання злочинного наказу, якщо його злочинний характер усвідомлювався як особою, що його віддала, так і особою, котра його виконала, кримінальній відповідальності підлягають обидві ці особи. При цьому особа, яка виконала наказ, є виконавцем відповідного злочину, а дії особи, яка віддала злочинний наказ, мають кваліфікуватися як підмовництво до вчинення злочину чи як його організація, тобто за загальним правилом: за статтею КК, за якою кваліфіковані дії виконавця, і додатково — за відповідною частиною ст. 19 КК. Дії особи, яка віддала злочинний за змістом наказ, можуть кваліфікуватися у разі його виконання і як співвиконавство у вчиненні злочину, якщо вона, крім віддання наказу, вчинила також якісь дії, що входять до об'єктивної сторони складу злочину, який матиме місце в діях особи, що виконала наказ. Якщо виконавець наказу не усвідомлював його злочинного характеру, не міг чи не повинен був це усвідомлювати, то відповідальності він не несе через відсутність вини. Виконавцем же злочину є особа, яка віддала злочинний за змістом наказ, тобто має місце так зване посереднє виконання злочину. При необережному ставленні виконавця до змісту виконаного ним злочинного наказу він має нести відповідальність за необережний злочин, виконавцем же злочину (посереднім), вчиненого з використанням необережних дій особи, яка виконала наказ, є особа, котра віддала такий наказ. Згода потерпілого. Під згодою потерпілого як обставиною, що виключає суспільну небезпечність чи проти-правшсть діяння, треба розуміти випадки заподіяння шко-235 да правам та інтересам потерпілого, що охороняються законом, за його згодою, тобто з його дозволу чи за проханням, якщо при цьому дії формально співпадають з ознаками діяння, передбаченого кримінальним законом. Наприклад, знищення майна за згодою особи, яка є його власником, проведення за участю такої особи наукового, технічного, медичного та інших експериментів, хірургічне втручання тощо.

Формально (об'єктивно) в діях хірурга, який здійснив ампутацію кінцівки хворого, містяться ознаки заподіяння тілесних ушкоджень, але такі дії є не лише правомірними, але й суспільне корисними, оскільки їх метою є збереження життя хворого. Згода потерпілого виключає протиправність дій особи, яка спричинила шкоду, лише при заподіянні шкоди тим правам та інтересам, якими потерпілий може без будь-яких обмежень вільно розпоряджатися на свій розсуд, за винятком заподіяння шкоди його життю та здоров'ю. Позбавлення життя особи з її згоди за будь-яких обставин, як і заподіяння шкоди її здоров'ю, є суспільне небезпечним і протиправним, навіть якщо особа є безнадійно хворою і подовження життя поєднане зі значними стражданнями. Згідно зі ст. 52 Основ законодавства України про охорону здоров'я медичним працівникам забороняється здійснення еутаназії — навмисного прискорення смерті або умертвіння невиліковно хворого з метою припинення його страждань. Протиправним буде, наприклад, підведення потерпілого під загрозу зараження його венеричною хворобою під час статевого акту, вчинення статевих зносин з особою, яка не досягла статевої зрілості, навіть якщо на вчинення таких дій є згода потерпілого. Найчастіше питання про згоду потерпілого виникає при визнанні правомірним виконання професійних чи службових функцій, що поєднане із заподіянням шкоди правам, що охороняються законом, чи інтересам іншої особи або ж підведенням їх під загрозу заподіянням такої шкоди. Як уже зазначалося, згода потерпілого є у певних випадках однією з умов правомірності виконання професійних чи службових функцій. Чинним законодавством більш-менш повно регламентуються підстави, умови і порядок одержання згоди потерпілого в медичній практиці. Зокрема, ст. 42 Основ законодавства України про охорону здоров'я передбачено, що ризиковані методи діагностики, профілактики або лікуван- 236 ня визнаються допустимими, якщо вони відповідають сучасним науково обгрунтованим вимогам, спрямовані на відвернення реальної загрози життю та здоров'ю пацієнта, застосовуються за згодою інформованого про їх можливі шкідливі наслідки пацієнта, а лікар вживає всіх належних у таких випадках заходів для відвернення шкоди життю та здоров'ю пацієнта. Згідно зі ст. 43 вказаних Основ, згода об'єктивно інформованого дієздатного пацієнта необхідна для вживання методів діагностики, профілактики та лікування, і лише у невідкладних випадках, коли реальна загроза життю хворого є наявною, згода хворого або його законних представників на медичне втручання не потрібна. Якщо пацієнт не досяг п'ятнадцятирічного віку чи був визнаний судом недієздатним або за фізичним станом не може повідомити про своє рішення, медичне втручання можливе за згодою батьків або інших його законних представників. Щодо осіб віком від п'ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаних судом обмежено дієздатними таке втручання здійснюється за їх згодою та за згодою їх батьків або інших законних представників. Згідно зі ст. 28 Конституції України жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам. Згода потерпілого може визнаватись обставиною, що виключає суспільну небезпечність чи протиправність діяння, за наявності таких умов: 1) згода надається на заподіяння шкода лише тим правам та інтересам, якими потерпілий може вільно розпоряджатися на свій розсуд без будь-яких обмежень; 2) згода надається в суспільне корисних чи допустимих цілях і не повинна переслідувати соціальне шкідливої мети; 3) згода має бути дана особою, яка усвідомлює значення дій, що будуть вчинені; 4) згода має бути добровільною, а не вимушеною внаслідок застосування до потерпілого протизаконного насильства, погроз чи психічного примусу; 5) згода має бути надана до чи під час вчинення дій Щодо прав та інтересів потерпілого, що охороняються законом. Згода потерпшого, надана після вчинення суспільне небезпечних дій, якими заподіяна шкода його правам чи інтересам, тягне відповідальність на загальних підставах. 237 Здійснення свого права. Конституцією України проголошено, що права і свободи людини гарантуються нею, є невідчужуваними та непорушними і не можуть бути обмежені. Реалізація громадянами гарантованих Конституцією прав може бути пов'язана з формальним заподіянням шкоди певним соціальним цінностям, наприклад, знищення власником належного йому на праві власності майна, заподіяння шкоди здоров'ю особи при припиненні злочинного посягання, яке нею здійснюється, чи при затриманні особи, яка вчинила злочин, примушування інших осіб до виконання покладених на них обов'язків, відмова давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом, тощо. У процесі реалізації громадянами їх гарантованих прав вчинення діянь, які формально співпадають з ознаками діянь, передбачених кримінальним законом, є правомірним, хоча і не завжди суспільне корисним. Правомірними такі дії будуть у разі, коли, по-перше, вони вчиняються у процесі реалізації громадянами своїх законних прав, гарантованих Конституцією чи передбачених іншими законодавчими актами, тобто вчинення дій, на які особа має право. По-друге, при цьому не повинні обмежуватися права і свободи інших людей, наприклад, реалізація права на свободу слова, вільне висловлювання своїх поглядів і переконань не повинна принижувати честь і гідність інших людей, порушувати громадський порядок, спокій, відпочинок тощо, тобто об'єктивно шкода може заподіюватися лише власним інтересам особи, якими вона має право вільно розпоряджатися на свій розсуд. Заподіяння шкоди правам та інтересам інших осіб допустиме лише в межах і випадках, дозволених законом. По-третє, вчинення дій у процесі реалізації належного особі права допустиме в межах, визначених законом. Наприклад, особа, яка надала позику іншій особі, має право вимагати повернення боргу. При відмові боржника від виконання зобов'язання особа має звертатися за захистом своїх прав до суду. Якщо ж особа буде примушувати боржника повернути борг, погрожуючи застосуванням насильства, фактично його застосує або відніме у боржника якесь майно в рахунок повернення боргу тощо, то такі дії, за наявності підстав, можуть кваліфікуватися як самоуправство (ст. 198), примушування до виконання цивільно-правового зобов'язання (ст. 1982). 238 Здійснення свого права є своєрідною загальною обставиною щодо конкретних обставин, які виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння: необхідної оборони, затримання злочинця тощо. Реалізація права на необхідну оборону, зокрема, є одночасно і здійсненням свого права, тобто виникає, як уже зазначалося, конкуренція загальної і спеціальної обставин, що виключають суспільну небезпечність чи протиправність діяння, яка повинна вирішуватися на користь спеціальної обставини. Як здійснення свого права треба розцінювати і заподіяння шкоди внаслідок дії різних технічних пристроїв та інших засобів захисту, які встановлюються чи застосовуються власниками житла чи іншого володіння для запобігання протиправному проникненню до нього. Правомірність таких дій власника житла чи іншого володіння визначається на підставі положень ст. ЗО та ст. 55 Конституції України, згідно з якими: 1) "не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи" (ст. ЗО); 2) "кожен має право будь-якими не забороненими законом засобами захищати свої права і свободи від порушень і протиправних посягань" (ст. 55). Об'єктом захисту згідно зі ст. ЗО Конституції, є житло чи інше володіння особи. Під житлом слід розуміти "приміщення, яке призначене для постійного чи тимчасового проживання людей (приватний будинок, квартира, кімната в готелі, дача, садовий будинок тощо)" а також ті його складові частини, які використовуються для відпочинку, зберігання майна або задоволення інших потреб людини (балкони, веранди, комори тощо) (п. ЗО постанови Пленуму Верховного Суду від 25 грудня 1992 p. № 12 "Про судову практику в справах про корисливі злочини проти приватної власності"). Зміст терміна "інше володіння" в чинному законодавстві не розкривається, його вперше вжито у Конституції України. Уявляється, що під "іншим володінням" особи маються на увазі будь-які будівлі, споруди, приміщення, сховища; які використовуються не як житло, а призначені для здійснення господарської чи виробничої діяльності, зберігання майна тощо. Тому правомірними слід вважати дії громадянина, який, наприклад, викопав і замаскував на належній йому земельній ділянці яму, якщо в неї впала і дістала тілесні ушкодження особа, яка протиправне проникла на земельну ділянку, а так само дії громадянина, який залишив у належному йому будинку (квартирі, садовому будинку, гаражі тощо) або на подвір'ї сторожового собаку, 239 якщо собака заподіє шкоду особі, яка протиправне проникла до його житла (іншого володіння). Дії громадянина у подібних випадках не можна розглядати за правилами про необхідну оборону, оскільки при необхідній обороні шкода заподіюється .особі, яка вчиняє суспільне небезпечне посягання для його припинення, а в наведеному прикладі дії вчиняються для присікання майбутнього, можливого посягання, якого може і не бути. Проте слід враховувати, що проникнення до житла чи іншого володіння особи за її відсутності може бути і правомірним (проведення обшуку, огляду, переслідування злочинця тощо) або ж вимушеним (у стані крайньої необхідності), наприклад, якщо за відсутності особи в її квартирі сталася пожежа, прорив водопровідної чи каналізаційної труби, витік газу. У подібних випадках заподіяння шкоди особі, яка правомірно чи вимушено проникла до житла чи іншого володіння громадянина, має кваліфікуватися залежно від наслідків як необережне заподіяння тяжких чи середньої тяжкості тілесних ушкоджень або як необережне вбивство, оскільки психічне ставлення особи до заподіяної шкоди виявляється, здебільшого, злочинною са-монадіяністю (передбачає можливі наслідки, не бажає їх, але легковажно розраховує на їх відвернення, ненастання), тобто особа розраховує на те, що ніхто правомірно не буде проникати до її житла чи іншого володіння, або ж злочинною недбалістю (не передбачає можливих наслідків, але повинна була і могла їх передбачити).

вернуться к содержанию

вернуться к списку источников

перейти на главную страницу

Помощь с написанием учебных работ

Релевантная научная информация:

Другие научные источники направления Уголовное право:

М. И. Бажанов, Ю В. Баулин, В. И. Борисов. Уголовное право Украины. Общая часть: Учебник для студентов юрид. вузов и фак.. 1999

Лекції. Кримінальне право України.. 2000