Гражданское право

* См.: Бюллетень Верховного Суда РСФСР. 1981.№8. С. 8.

27

Такие меры (способы) характеризуются имущественным содержанием и нацеленностью на побуждение должника к исполнению своего долга (а не только на его наказание как правонарушителя). Все они носят дополнительный (акцессорный) характер по отношению к обеспечиваемому ими главному обязательству, а потому могут обеспечивать лишь действительные, т.е. фактически существующие обязательства (не прекратившиеся, например, в связи с истечением исковой давности). Следовательно, они представляют собой предусмотренные законодательством или договором специальные меры имущественного характера, стимулирующие надлежащее исполнение обязательств должниками путем установления дополнительных гарантий удовлетворения требований (интересов) кредитора.

Система способов обеспечения исполнения обязательств. Меры (способы), используемые для обеспечения исполнения обязательств, достаточно разнообразны. Стимулирование должника к надлежащему поведению может, во-первых, осуществляться путем установления для него невыгодных последствий на случай неисполнения - возможностью взыскания неустойки или задатка. Во-вторых, используется выделение из имущества должника определенной его части, которая должна служить прежде всего удовлетворению возможных требований данного кредитора, с устранением от нее иных возможных кредиторов (залог). В-третьих, обеспечению интересов кредитора может служить привлечение к обязательству других лиц, имущество которых наряду с имуществом должника тоже могло бы служить удовлетворению требований кредитора (поручительство и гарантия).

Названным обеспечительным целям могут служить и определенные имущественные меры неблагоприятного характера, применяемые к неисправному должнику кредитором, например отказ от оплаты недоброкачественного товара, перевод неисправного покупателя на предварительную оплату продукции, удержание вещи (результата работы) до оплаты ее стоимости и т.п. (меры оперативного воздействия).

Действующее гражданское законодательство относит к специальным способам обеспечения исполнения обязательств неустойку, залог, поручительство и гарантию, а также задаток (ст. 68 Основ, ст. 186 ГК). В зарубежном законодательстве и коммерческой практике используются и иные институты*, многие из которых рассматриваются у нас в качестве мер оперативного воздействия на неисправного контрагента по договору.

Отсутствуют препятствия для признания ряда таких мер (как, например, перевод неисправного плательщика на аккредитивную форму расчетов, удержание товара до его полной оплаты, односторонний отказ от исполнения договора в случае его грубого нарушения контрагентом, бесспорное (безакцептное) списание штрафов и убытков с неисправного должника и т.п.) в качестве самостоятельных способов обеспечения надлежащего исполнения обязательств, особенно в коммерческом (торговом) обороте. Опыт развития специального торгового законодательства подтверждает данное положение, что позволяет говорить о реальной возможности расширения перечня способов обеспечения исполнения обязательств.

* См., например: Гражданское и торговое право капиталистических стран. М., 1980.

С.194-198.

ъ

28

Неустойка. Неустойка - наиболее распространенный из перечисленных способов. Она представляет собой определенную законодательством или договором денежную сумму, подлежащую уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своего обязательства (п. 2 ст. 68 Основ, ст. 187 ГК). Договор, устанавливающий неустойку, должен быть оформлен письменно под страхом недействительности (ст. 188 ГК). Удобство неустойки заключается в том, что она взыскивается с должника за самый факт нарушения обязательства и потому не нуждается в особых доказательствах, обосновывающих ее размер.

Неустойка может выступать в виде конкретной суммы, в том числе в виде процента (части) от стоимости обязательства (штраф), либо в виде периодически взыскиваемых сумм в зависимости от длительности правонарушения (пеня). Пеня может исчисляться как в конкретной сумме (например, 100 руб. за каждый день просрочки), так и в процентах к стоимости обязательства (например, 0,02% стоимости долга за каждый день просрочки).

Поскольку наряду с неустойкой с неисправного должника обычно могут быть взысканы и убытки, принято выделять различные виды неустоек в зависимости от их соотношения с убытками (п. 3 ст. 68 Основ, ст. 189 ГК)*. Обычной является зачетная неустойка, при которой убытки возмещаются кредитору лишь в сумме, не покрытой неустойкой (т.е. последняя засчитывается в общий размер убытков, понесенных кредитором).

Законодательством или договором могут предусматриваться случаи применения: штрафной (кумулятивной) неустойки, которая взыскивается сверх понесенных убытков (например, при поставке товаров ненадлежащего качества); исключительной неустойки, взыскиваемой вместо убытков (т.е.

Неустойка подлежит взысканию с должника в случае виновности его поведения, притом в судебном или арбитражном порядке. По сути она представляет собой меру гражданско-правовой ответственности (санкцию), поэтому условия и порядок ее применения освещены при рассмотрении института ответственности в гражданском праве**. Более того, поскольку само взыскание неустойки с неисправного должника ничем не обеспечено и не гарантировано кредитору, отнесение ее к специальным способам обеспечения исполнения обязательств представляется неоправ-

• См.: Райхер В.К. Правовые вопросы договорной дисциплины в СССР. Л., 1958. С.174 и ел.

»* В частности, допускается уменьшение судом или арбитражем размера взыскиваемой неустойки (ст. 190 ГК). Подробнее см. гл. 13 т. 1 настоящего учебника.

29

данной-даныо юридическим традициям, едва ли соответствующим реалиям современного имущественного оборота.

Задаток. Задаток имел традиционно широкое распространение в дореволюционном русском праве, обеспечивая большинство сделок, в которых исполнение было оторвано от момента их заключения*. Его роль снизилась в связи с распространением безналичных расчетов, и он сохранился в основном на уровне бытовых отношений.

Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 7 ст. 68 Основ, ч. 1 ст. 209 ГК). Следовательно, задаток выполняет одновременно несколько функций: платежную, поскольку выдается в счет причитающихся со стороны платежей; доказательственную, поскольку подтверждает заключение основного договора; наконец, обеспечительную.

Последняя заключается в том, что при нарушении договора сторона, получившая задаток, обязана возвратить его другой стороне в двойном размере, а в случае нарушения договора стороной, давшей задаток, он остается у получившей его стороны. Например, гражданин, собравшийся снять на лето дачу, заранее заключил договор с ее владельцем, внеся задаток. Если владелец сдаст дачу другому лицу, он обязан будет вернуть двойную сумму задатка, а если наниматель раздумает снимать дачу, задаток останется у ее собственника. Таким образом, с помощью задатка можно обеспечить исполнение двустороннего обязательства.

Обеспечительная функция отличает задаток от аванса, который просто подлежит возврату получившей его стороной при неисполнении обязательства (ч. 1 ст. 473 ГК).

Соглашение о задатке требует простой письменной формы (ч. 2 ст. 209 ГК), однако ее несоблюдение влечет последствия, предусмотренные для случаев нарушения простой письменной формы сделок (ст. 46 ГК), и не ведет к признанию такого соглашения недействительным. При невозможности доказать соглашение о задатке соответствующую сумму следует считать авансом.

Залог. Залог - один из наиболее эффективных способов обеспечения исполнения обязательств. Он представляет собой правоотношение, в силу которого кредитор (залогодержатель) вправе при неисполнении должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами (п. 4 ст. 68 Основ, ст. 192 ГК). Такое правоотношение может возникнуть как в силу особого договора о залоге, так и по иным, прямо предусмотренным законом основаниям.

Сущность залога состоит в обособлении должником конкретного имущества, обычно переходящего во владение кредитора для обеспечения первоочередного удовлетворения его возможных требований. Наличие такого имущества и составляет основную отличительную черту залога. Здесь кредитор (веритель) действует по принципу "верю не лицу, а вещи", т.е. имеет место реальный, а не личный кредит. Поэтому залогодателем

* См.: Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. СПб., 1907. С. 419-421.

30

может быть как сам должник, так и действующее в его интересах третье лицо (ср. ч. 3 ст. 215 ГК).

Однако при нарушении обязательства должником кредитор вовсе не становится собственником заложенного имущества; он вправе лишь требовать его реализации в установленном гражданским процессуальным законодательством порядке (обычно - продажи с публичных торгов — аукциона) с тем, чтобы обеспечить свой интерес за счет вырученных от реализации заложенного имущества сумм, причем преимущественно перед многими другими имеющимися у должника кредиторами*.

Различается залог с передачей предмета залога кредитору (заклад) и без такой передачи (залог недвижимости, или ипотека). Российский Закон о залоге** допускает залог с оставлением у залогодателя не только недвижимости, но и другого имущества. Кроме того, им выделяется твердый залог, при котором предмет залога остается у залогодателя под замком и печатью залогодержателя либо с наложением знаков, свидетельствующих о закладе на оставляемую у залогодателя индивидуально-определенную вещь (п. 2 ст. 49). К твердому залогу применяются правила о закладе, но лишь поскольку они не противоречат существу отношений сторон при таком залоге.

Предметом залога могут служить не только движимые и недвижимые вещи, но и права пользования (например, земельными участками, зданиями и т.п.), права требования (в частности, выраженные в некоторых оборотных ценных бумагах - акциях, облигациях и т.п.) и другие имущественные права (например, права патентообладателя).

В залог могут быть сданы имущественные комплексы (предприятия, их структурные подразделения), здания и сооружения, в том числе недостроенные, земля и другие природные ресурсы. В соответствии с п. 3 ст. 4 Закона о залоге залог может устанавливаться и в отношении будущих требований. Однако предметом залога не могут быть требования личного характера (например, о выплате сумм в возмещение причиненного здоровью вреда), имущество, которое не может быть отчуждено залогодателем (например, участки недр, составляющих исключительную собственность государства), и иное имущество, залог которого не допускается законом.

Договор о залоге движимого имущества должен быть заключен в письменной форме под страхом недействительности (ст. ст. 10, 12 Закона о залоге). Залог недвижимостей, в том числе предприятий и других имущественных комплексов, а также залог транспортных средств подлежит нотариальному удостоверению. В нотариальном порядке оформляется и договор о залоге, который обеспечивает обязательство, возникшее из

• Требования залогового кредитора уступают требованиям некоторых первоочередных (привилегированных) кредиторов, даже не обеспеченным залогом, например о взыскании сумм в возмещение вреда, причиненного жизни и здоровью граждан, об оплате труда работников и некоторым другим (ст. 424 ГПК).

Но по правилам о банкротстве предприятий требования залоговых кредиторов удовлетворяются из имущества должника в первоочередном порядке (вне конкурса), поскольку само заложенное имущество не должно поступать в общую конкурсную массу, распределяемую между всеми кредиторами.

•* Принят 16 января 1992 г. в уточненной редакции от 29 мая 1992 г.- Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. №23. Ст. 1239.

31

нотариально удостоверенного договора сторон (п. 3 ст. 10 Закона о залоге). Если же условие о залоге непосредственно включено в основной договор сторон, то форма такого договора подчиняется правилам о форме договора о залоге. Кроме того, залогодатели, являющиеся профессиональными предпринимателями, обязаны вести специальные книги записи залогов (ст. 18 Закона о залоге).

Залог предприятия как имущественного комплекса или иного имущества, подлежащего государственной регистрации, должен быть зарегистрирован в соответствующем государственном органе. Так, залог транспортных средств подлежит регистрации в реестрах, которые ведутся органами, регистрирующими эти транспортные средства. Залог недвижи-мостей регистрируется в поземельной книге по месту их нахождения. Во всех этих случаях договор о залоге считается заключенным с момента его государственной регистрации (ст. 11 Закона о залоге). В указанных реестрах обязательно регистрируется также исполнение обязательств, обеспеченных залогом, в том числе и частичное.

В договоре о залоге должны содержаться точная опись, оценка и указание места нахождения закладываемого имущества, а также существо, размер и срок исполнения обеспечиваемого залогом обязательства.

Право залога возникает у кредитора с момента передачи ему заложенного имущества либо с момента регистрации договора о залоге. Если по условиям договора имущество не подлежит передаче кредитору, то право залога на него возникает с момента заключения договора.

В силу залогового права кредитор становится титульным владельцем заложенного имущества и без его согласия невозможно распоряжение предметом залога (за весьма немногими исключениями, например у собственника сохраняется возможность передачи такого имущества по наследству)*. Если заложенное имущество выбыло из владения залогодержателя или должника, у которого было оставлено, залоговый кредитор может истребовать его по виндикационному иску от любых третьих лиц (п. 5 ст. 68 Основ, ст. 199 ГК). При переходе права собственности (или иного вещного права) на заложенное имущество от должника к другому лицу (например, з случае дарения заложенного имущества) залоговое право сохраняет силу (ст. 32 Закона о залоге). По сути оно является не обязательственным, а вещным правом - разновидностью прав на чужие вещи.

Это обстоятельство подтверждается и особыми способами охраны залогового права, аналогичными способами защиты других вещных прав. В частности, залогодержателю должны быть возмещены все убытки, причиненные в результате прекращения права собственности или иного права залогодателя на заложенное имущество по решению органов государства (ст. ст. 59, 60 Закона о залоге).

Но залоговое право обладает значительными особенностями в сравнении с другими вещными правами. Оно всегда носит акцессорный характер, будучи производным и зависимым от главного обязательства, а не от

* Российский закон о залоге сохраняет за залогодателем право распоряжения своим заложенным имуществом, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 20, п. 2 ст. 37). Это, однако, противоречит общему правилу о возможности перевода долга на третье лицо только с согласия кредитора (залогодержателя) (ср. ст. 33 Закона о залоге и ст. 215 1-К).

права собственности (как большинство других вещных прав ограниченного характера). По общему правилу, оно не дает возможности залогодержателю пользоваться заложенным имуществом, а у собственника сохраняются некоторые возможности распоряжения таким имуществом. Зато оно может повлечь за собой лишение собственника (должника) его права собственности на заложенное имущество, что не свойственно обычным вещным правам*.

Стоимость находящегося в залоге имущества может превышать размер долгового требования (например, при залоге имущественных комплексов и других недвижимостей). Это делает возможным его последовательный залог новым кредиторам, т.е. появление второго, третьего и т.д. залогов**. Конечно, исключается одновременный залог "в разные руки", ибо новый (последующий) залоговый кредитор обязательно предупреждается о наличии залоговых прав на данное имущество, а возможные требования должны удовлетворяться по старшинству возникновения залоговых прав (ст. ст. 21, 22 Закона о залоге).

Залогодержатель, владеющий предметом залога, обязан содержать его надлежащим образом и отвечает за его сохранность, причем презюмиру-ется его вина в утрате или порче заложенного имущества (ст. 53 Закона о залоге). Заложенное имущество может быть застраховано (ст. 9 Закона о залоге). Например, ломбарды обязаны страховать принимаемое ими в залог имущество за счет залогодателя.

Залоговое право может переходить от одних лиц к другим в порядке правопреемства. Так, залог сохраняется при уступке залогодержателем своего обеспеченного залогом права требования третьему лицу либо при переводе залогодателем долга по обеспеченному залогом обязательству (ст. 33 Закона о залоге). Если требования залогодержателя удовлетворяются третьим лицом, к последнему переходит вместе с правом требования также и обеспечивающее его залоговое право (ст. 27 Закона о залоге). Однако закон запрещает переход права на заложенное имущество, если оно не сопровождается одновременным переводом на приобретателя основного долга, обеспеченного залогом (ст. 20 Закона о залоге).

Обращение взыскания на предмет залога, по общему правилу, допускается лишь в судебном порядке (;i P предусмотренных законодательством случаях - в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса).

* По нашему законодательству аналогичные последствия связаны с наличием таких вещных прав, как право арендного предприятия на арендованное имущество государства и право нанимателя жилого помещения в государственном или муниципальном жилищном фонде. Но возможность их "преобразования" в право ^збственности является формой приватизации и не свойственна никакой иной собственности, кроме государственной.

** Как отмечал Г.Ф. Шершеневич, "существование нескольких, последовательно устанавливаемых залоговых прав на одну и ту же вещь создает последовательность в осуществлении этих прав и потому не противоречит ни логике, ни кредиту" (см.:

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 349). В ГК РСФСР 1922 г. этот институт назывался "перезалогом" (ст. ст. 94, 99).

2-41 33

мотренные договором о залоге (п. 3 ст. 44 Закона о залоге), а при их безрезультатности - обратить взыскание на имущество предприятия, реализовав его с аукциона в качестве единого имущественного комплекса.

За счет реализации заложенного имущества залогодержатель удовлетворяет все свои требования к должнику-залогодателю, включая проценты на основную сумму долга, неустойки, убытки из-за просрочки исполнения, издержки по содержанию заложенного имущества и расходы по осуществлению обеспеченного залогом требования (ст. 23 Закона о залоге).

В банковском залоге имущество обычно не переходит к банку - залоговому кредитору (кроме ценных бумаг), а кроме того, он вправе самостоятельно реализовать предмет залога (без судебного или арбитражного решения) при неисполнении обязательства должником.

При выдаче банковских или иных ссуд производственным предприятиям используется залог товаров в переработке. Здесь в качестве предмета залога выступают сырье и полуфабрикаты, которые могут использоваться предприятием-залогодателем для переработки. Но залогодержатель контролирует наличие и движение товаров, а залогодатель обязан уведомлять его об их фактическом месте нахождения. При этом допускается изменение состава предмета залога (замена одних товаров другими) при условии сохранения его общей стоимости. По мере исполнения обеспеченного залогом обязательства возможно и уменьшение стоимости заложенных товаров.

При кредитовании торговых организаций применяется залог товаров в обороте. Товары, выделенные в качестве предмета залога, хранятся залогодателем отдельно от прочего имущества по специальной описи, а кредитор — залогодержатель вправе контролировать их наличие и сохранность. Такие товары могут быть реализованы залогодателем лишь при условии погашения долга либо замены их равноценными и однородными товарами.

В обоих случаях реализованные залогодателем товары перестают быть предметом залога с момента их отчуждения новому приобретателю. Но приобретенные залогодателем товары по условиям договора о залоге, напротив, становятся предметом залога с момента возникновения на них права собственности (или полного хозяйственного ведения) залогодателя (ст. 46 Закона о залоге).

Эти формы залога в принципе могут использоваться не только банками, но и другими профессиональными предпринимателями.

Самостоятельной разновидностью залога следует считать распространенный в бытовых отношениях залог гражданами предметов личного пользования и домашнего потребления под ссуды, выдаваемые ломбардами. Эти отношения характеризуются особым субъектным составом (в частности, обязательным участием граждан-потребителей в качестве залогодателей); специальным оформлением - именным залоговым билетом, выдаваемым ломбардом гражданину; возможностью ломбарда при невозврате ссуды и истечении дополнительного трехмесячного срока са-

34

мостоятельно реализовать заложенное ему имущество через торговые организации для удовлетворения своих требований*.

Особой формой залога является и залог товаров на складе у профессионального хранителя в форме передачи залогодержателю закладного свидетельства (варранта), удостоверяющего залоговое право на товар (ср. ст. 5 Закона о залоге). Его специфика состоит в возможности свободной передачи варранта (а с ним - и залогового права) от одного лица к другому по передаточной надписи, поскольку варрант является предъявительской ценной бумагой, весьма сходной с переводным векселем. Другую особенность этого вида залога составляет возможность держателя варранта требовать для погашения долга реализации заложенных товаров от их фактического владельца (хранителя), причем во внесудебном порядке. Такая разновидность залога известна торговому законодательству ряда зарубежных стран и имелась в русском дореволюционном праве.

В качестве самостоятельной разновидности залога допускается залог прав (ст. 54 Закона о залоге). Так, арендатор теперь вправе передавать в залог свои арендные права, причем даже без согласия арендодателя (если иное не предусмотрено договором аренды). При залоге прав все полученное залогодателем от своего должника (до момента исполнения обеспеченного залогом основного обязательства) становится предметом залога, а поступившие ему в этом порядке денежные суммы подлежат перечислению залогодержателю в счет исполнения основного обязательства, обеспеченного залогом.

При нарушении залогодателем установленных законом (ст. 56 Закона о залоге) обязанностей залогодержатель вправе в судебном порядке требовать перевода на себя заложенного права. Он также вправе участвовать в качестве третьего лица в спорах о заложенном праве и защищать это право от нарушений со стороны иных лиц.

Поручительство и гарантия. Самостоятельными способами обеспечения исполнения обязательств являются поручительство и гарантия, связанные с привлечением к обязательству третьих лиц и их имущества. Поручительство представляет собой договор, в силу которого поручитель обязывается перед кредитором отвечать полностью или в части за исполнение обязательства должником (ч. 1 ст. 203 ГК). При этом кредитор фактически получает еще одного, дополнительного, должника. Например, банк, выдающий гражданину кредит на строительство жилого дома, может потребовать поручительства другого гражданина, способного погашать платежи по ссуде при невыполнении обязательства заемщиком. Другая разновидность поручительства — аваль (вексельное поручительство) .

При этом поручитель отвечает солидарно с должником (если иное не установлено договором), а потому возможно последующее регрес-сное требование исполнившего обязательство поручителя к должнику (ст. ст. 204,206 ГК). Поскольку последний лучше осведомлен о характере главного обязательства и может противопоставить требованиям кредитора возражения, о которых поручитель не знает (например, об истечении

* См. ч. 3 ст. 195 ГК; Типовой устав ломбарда, утвержденный постановлением Совета Министров РСФСР от 7 июня 1968 г. № 358.-СП РСФСР. 1968. № 10. Ст. 54; 1972. № 19. Ст. 123.

35

исковой давности), поручитель при предъявлении к нему иска кредитором обязан привлечь должника к участию в деле. В противном случае должник вправе выдвинуть эти возражения против самого поручителя, предъявившего к нему регрессное требование (ст. 205 ГК).

Договор поручительства подлежит письменному оформлению под страхом недействительности (ч. 3 ст. 203 ГК). Он прекращает действие, если кредитор в течение трех месяцев со дня наступления срока исполнения обязательства не предъявит иска к поручителю (при отсутствии или неопределенности срока исполнения обязательства ответственность поручителя прекращается по истечении года со дня заключения договора поручительства в соответствии со ст. 208 ГК).

В отличие от поручительства при гарантии наступает субсидиарная, а не солидарная ответственность гаранта, причем он не получает права регрессного требования к основному должнику (ср. ст. 210 ГК). Дело в том, что институт гарантии использовался у нас в отношениях между государственными организациями, когда государственный банк кредитовал государственное предприятие под гарантию его вышестоящего государственного органа*. Поскольку смены собственников имущества при этом не происходило, такая гарантия по сути служила учетной формой соблюдения хозрасчетных интересов сторон (ее искусственность становилась очевидной именно из-за отсутствия права регресса гаранта к должнику).

Коммерческая практика не исключает существование гарантии как способа субсидиарной, а не солидарной ответственности дополнительного должника перед основным кредитором**. С учетом данного обстоятельства п. 6 ст. 68 Основ объединяет поручительство и гарантию в один способ обеспечения исполнения обязательств, устанавливая в качестве общего правила субсидиарную ответственность поручителя (гаранта), но допуская и солидарную ответственность его и основного должника для случаев, предусмотренных законом или договором. При этом в обоих случаях у исполнившего обязательство поручителя (гаранта) возникает регрессное требование к основному должнику (абз. 2 п. 6 ст. 68 Основ).