Теория государства и права

В історичному контексті можна було б висловити кілька міркувань для пояснення відсутності чіткого формулювання конституційного права громадян мати доступ до урядової інформації. Через те, що, як вважалося, новостворений федеральний уряд мав обмежені владу і цілі, випадки прояву громадського інтересу до документів цієї установи можна було вважати нечастими й поодинокими подіями. Крім того, оскільки на службі у народу перебували обрані представники, то члени Палати Представників, можливо, розглядалися як найбільш відповідні й часті читачі офіційних документів. Очікування, що закони та деякі державні папери суворої секретності будуть друкуватися для задоволення колективних потреб населення, могло бути іншим заспокійливим чинником. Нарешті, існували міркування звичаю й практичності: вважалося, що записи урядових рішень, у тому числі навіть рішення суду, велися не завжди, але попередній досвід підказував, що якби вони були підготовлені й хто-небудь захотів ознайомитися з ними, він би не зустрів, мабуть, протидії або перешкод.

ПИТАННЯ ВІДКРИТОСТІ ВЛАДИ

Як свідчить практика, обмеження відкритого доступу траплялося у подальші роки. У деяких випадках таке обмеження розглядалося як прийнятне й законне, наслідком чого було те, що певні різновиди інформації стали захищеними законом. Там, де опір відкритому доступові не зміг досягти узгодженості, а в інших відношеннях виявився сумнівним з погляду права, були визначені політичні гарантії доступу. Коли ці гарантії набули широкого правового оформлення, наприклад, як це сталося у випадку із Законом про свободу інформації, конкуруючі цінності захисту інформації, як-от недоторканість особистого життя, були як застереження припасовані до загальної норми.

В основній частині цього розділу визначаються та розглядаються умови забезпечення відкритого доступу, включно з компенсуючими підставами його обмеження. У підсумковій частині важливість доступу і його обмеження розглядаються у випадку, коли вивчення урядової інформації є дисципліною або професією. Питання доступу набуває першочергової ваги для застосування методів аналізу і створення бази знань з двох поглядів: по-перше, щоб оцінити, що варто знати, і полегшити застосування того, що відоме; а по-друге, щоб зрозуміти, як доступ втілюється в життя і як він сприяє поширенню інформації або інформаційному потокові. Втім, навіть у випадку обмеженого доступу, обмеження самі стають об'єктом вивчення, а результати аналізу — частиною бази знань дисципліни чи професії.

ІСТОРИЧНА РЕТРОСПЕКТИВА

У перші роки існування Республіки Конгрес продемонстрував свою готовність зробити урядові процедури й інформацію відкритими для ознайомлення громадськості шляхом надання для опублікування як законів, так і міжнародних договорів, збереження державних паперів і утримання офіційних архівів у міністерствах, що утворилися на той час. У межах своєї компетенції Конгрес дозволив у 1813 році друкування й поширення протоколів як Сенату, так і Палати Представників, а в 1824 році вжив заходів для одночасної публікації стислого викладу протоколів пленарних засідань у Журналі дебатів, перейшовши у 1833 році до щотижневика Конгрешнл глоуб, який прагнув вести хроніку кожного кроку процесу надходження законопроектів на розгляд до обох палат. У 1865 році було встановлено щоденний графік виходу Глоуб. У березні 1873 року на зміну Глоуб як офіційній газеті прийшли Конгрешнл рекорд (Протоколи Конгресу).

У 1848 році було передбачене регулярне друкування і публікація звітів Конгресу, спеціальних документів і копій законопроектів. Ці функції, які спочатку виконувалися через друкарні-підрядники, були у 1860 році

10

перебрані Державною друкарнею. Додаткові аспекти політики друкування й публікації у масштабах усієї системи влади були встановлені у 1895 році Законом про друкарську справу, який досі становить основу розділів частини 44 Зведення законів Сполучених Штатів, присвячених друкарській справі. Крім публікації законів і різноманітної літератури законодавчого характеру (включно з матеріалами органів виконавчої влади, які видаються як документи Сенату й Палати Представників), сприяння передрукові у газетах законів і міжнародних договорів і поширення друкованих матеріалів через офіційні джерела Конгрес започаткував у 1813 році програму бібліотек-сховищ для полегшення відкритого доступу влади й громадян до офіційної інформації.

У сучасну добу, з виникненням федеральної адміністративної держави під час Першої світової війни і її розвитком після проголошення Нового курсу, з'явилися нові обмежувальні міркування. Сполучені Штати стали світовим лідером; федеральний уряд значно розширив свій контроль над інформацією, пов'язаною з національною обороною та закордонною політикою; а засекречування відомостей, що стосуються безпеки, набуло особливого значення і більшого поширення. Федеральне регулювання соціальних та економічних питань також розширило свої рамки: відомства стали володарями більшого числа ділової, банківської, приватної, особистої та правозастосовчої інформації, що вимагала офіційного захисту. В той час як повноваження міністерств і відомств посилювалися, а їхній апарат чисельно зростав, федеральна бюрократія дедалі більшою мірою розглядала державні архіви й документи як свою індивідуальну власність, котру слід ревно оберігати і якої слід домагатися.

Розширення федерального уряду під час Першої світової війни і Нового курсу призвело до вибуху як чисельності, так і різноманітності адміністративно-правових норм, директив та політичних правових актів, прийнятих міністерствами й відомствами. Щоб додати порядку й відповідальності у цій хаотичній адміністративно-правовій ситуації, Конгрес створив у 1935 році Федеральний реєстр, а у 1937 — Зведення федеральних постанов США. Ще одну реформу — запровадження єдиного порядку оприлюднення нормативних актів міністерств і відомств — тимчасово стримала участь Америки у Другій світовій війні, але її було врешті-решт здійснено у 1946 році ухваленням Закону про адміністративну процедуру. Цей закон містив також важливі положення про відкриту інформацію, однак зміна настроїв серед федеральної бюрократії невдовзі перетворила цю його частину на засіб збереження таємниці.

Федеральна бюрократія, все ще під впливом нещодавніх обмежень військового часу, що пояснювалися міркуваннями національної безпеки, налякана запопадливим "полюванням на відьом", спрямованим проти

11

ПИТАННЯ ВІДКРИТОСТІ ВЛАДИ

нелояльних американців, і перебуваючи під загрозою скорочення робочої сили, викликаного повоєнною конверсією і змінами у політичному керівництві, не дуже прагнула публічного розголошення своєї діяльності і своїх заходів. Спроби приватних осіб домогтися доступу до документів міністерств і відомств були загнані у глухий кут політикою "знай те, в чому справді маєш потребу", втіленою у так званому законі про ведення господарства і Законі про адміністративну процедуру. Перший з цих законів, датований 1789 роком, надавав керівникам міністерств значну свободу дій у встановленні правил зберігання, використання й захисту документів, паперів та майна їхніх організацій, зокрема у встановленні обмежень на доступність для громадян цих документів. Закон про адміністративну процедуру зазначав, що справи, яким надано форми офіційних публічних актів, слід робити доступними для народу, але дозволяв застосування обмежень, "якщо будуть на те достатні підстави", або "у суспільних інтересах". Таке право не стільки заохочувало панівну політику "знайте, в чому справді маєш потребу", скільки виправдовувало її.

Реакцією Конгресу на таку ситуацію стало ухвалення у 1966 році Закону про свободу інформації (ЗСІ), який донині залишається головним елементом політики відкритого доступу до матеріалів виконавчих органів влади. Жодних гідних порівняння повноважень щодо відкритого доступу до матеріалів законодавчої чи судової гілок влади передбачено не було. Крім того, із прийняттям ЗСІ вислів "відкритий доступ" почав означати, що люди хочуть знати за своїм власним бажанням, а не доступність того, що влада пропонує з власної ініціативи. Обмеження доступу до урядової інформації розглядаються у наступних абзацах, починаючи від Конгресу, далі стосовно судової влади і закінчуючи виконавчою владою. Головний наголос зроблено на юридичних і політичних обмеженнях, але певну увагу приділено і фізичним перешкодам. Протягом усього розгляду словосполучення "відкритий доступ" уживається у розумінні, про яке йшлося вище — народна ініціатива. Питання доступності урядової інформації досліджуються нижче.

ОБМЕЖЕННЯ З БОКУ КОНГРЕСУ

Відсутність конституційного чи законного права відкритого доступу до звітів Конгресу було недвозначно констатовано у рішенні окружного суду 1959 року, який відмовився змусити Сенат розголосити зміст документів стосовно рахунків заробітної платні і витрачання державних коштів.

"Для того, аби позивач ... міг порушити цей позов, йому необхідно довести, що відповідачі порушили певне особисте право, яке надає

12

йому закон. Питання про те, чи будь-які з урядових документів відкриті для ознайомлення з ними громадськості або якої -небудь частини громадськості, має вирішуватися у першу чергу Конгресом. Цей предмет перебуває у компетенції законодавчої влади. Якщо Конгрес у законодавчому порядку визначить, що певні конкретні документи повинні бути відкритими для громадськості або для яких-небудь конкретних представників громадськості, а особі, якій це право надане такою ухвалою, відмовлено у доступі до документів їхнім охоронцем, тоді і тільки тоді за розпорядженням такої особи суди можуть діяти і забезпечувати дотримання права на ознайомлення, яке Конгрес їй надав".

У 1966 році Конгрес застосував свою законодавчу владу для встановлення права відкритого доступу до деяких урядових документів, а саме документів міністерств і відомств. Справді, ухваливши Закон про свободу інформації, законодавчий орган у прямій формі виокремив себе з-поміж інших організацій і вивільнив з-під дії закону. Характер і масштаби цього вивільнення стають дещо більш очевидними у справі ЗСІ, де позивач домагався доступу до всіх документів Центрального розвідувального управління, що стосувалися історії ухвалення Закону 1947 року про національну безпеку і Закону 1949 року про Центральне розвідувальне управління. Суперечка виникла щодо двох документів, один з яких був неопублікованим протоколом слухання у закритому засіданні, проведеного комітетом Палати Представників, який позначив документ грифом "секретно". ЦРУ відмовило у документі, доводячи, що він не був відомчим документом, який би підпадав під ЗСІ. Окружний суд погодився з цією позицією, а апеляційний суд опісля затвердив це судове рішення, заявивши наступне:

Ми грунтуємо своє рішення як на обставинах, що супроводжували появу документа, так і на умовах, що приписуються володінню ним ЦРУ. Той факт, що комітет зібрався на закрите засідання і що протокол був позначений словом "секретно", відверто свідчить про намір Конгресу зберегти контроль Конгресу над конфіденційністю документа. Той факт, що ЦРУ утримує протокол виключно у внутрішніх довідкових цілях, вказує на те, що документ у жодному розумінні не є власністю ЦРУ. Управління не вільне розпоряджатися протоколом як йому забажається, а утримує документ, так би мовити, як "довірена установа" Конгресу. За таких обставин рішення зробити протокол відкритим повинно прийматися органом, з якого він походить, а не відомством-отримувачем.

Тому ми виносимо рішення, що протокол слухання не є "відомчим документом", а документом Конгресу, на який дія ЗСІ не поширюється.

13

ПИТАННЯ ВІДКРИТОСТІ ВЛАДИ

Ми дійшли ijboro висновку через те, що вважаємо, що у всіх фактах справи намір Конгресу утримати контроль над документом є очевидним. Інші справи виникнуть, коли цей намір буде менш очевидним. Ми полишаємо ці справи на інший раз.

Оскільки конституційного чи законного права відкритого доступу до неопублікованих документів Конгресу не існує, відсутній і механізм забезпечення його дотримання для підтримки клопотання. Однак клопотання все одно можна подавати. Наслідком може бути яка-небудь відповідь, особливо у випадку з членом Конгресу, тому що обрані представники, як правило, не бажають розчаровувати своїх виборців. Втім, деякими обмеженнями нехтувати не можна.

Конституційні перешкоди перед відкритим доступом пояснюються, як здається, пунктом про опублікування (пункт 3 частини 5 статті І) і пунктом про виступи або обговорення (пункт 3 частини 6 статті І). У першому з цих положень говориться: "Кожна палата веде журнал своїх засідань і час від часу публікує його, крім таких частин, які, на її погляд, можуть вимагати секретності". Крім захисту, що є буквальним наслідком цього пункту, суди продемонстрували готовність погодитися з цим формулюванням як з конституційним повноваженням, що підкріплює посилання Конгресу на свій привілей не задовольняти клопотання про надання протоколів свідчень, даних на закритому засіданні перед слідчими підкомітетами Палати Представників. Крім цього, доводилося, що застосування Конгресом цього повноваження "не підлягає оскарженню у суді, оскільки пункт покладає рішення стосовно того, що заслуговує на секретність, на палати Конгресу у їхньому розумінні".

Друге конституційне положення, де сказано, що "стосовно будь-якого виступу чи обговорення у будь-якій з палат" членів палат "не можна розпитувати у будь-якому іншому місці", становить більш складну перешкоду на шляху до відкритого доступу. Достатньо лише сказати, що хоча зусилля Верховного Суду визначити й окреслити предметне охоплення пункту, звичайно, не знищили всієї непевності щодо меж його застосування, він може здаватися широким щодо головної функції Конгресу — законотворчої діяльності. Справді, могло б здатися, що він значно обмежує відкритий доступ до документів, пов'язаних з основною роботою законодавчого органу, за умови, що такі матеріали не є опублікованими.

Виявляється, що привілей щодо виступів і обговорень має характер абсолютного, необмеженого повноваження, яке захищає усіх законодавців однаковою мірою і не піддається жодним змінам у їхніх власних інтересах. "Привілеї, що випливають з пункту про виступи й обговорення", — заявив суд, — "були вписані в Конституцію не просто задля особистого чи приватного добра членів Конгресу, а для захисту цілісності законодавчого

14

процесу через забезпечення незалежності конкретних законодавців". Досі Верховний Суд не знайшов "жодної підстави для винесення рішення про те, чи конкретний член Конгресу може відмовитися від захисту з боку пункту про виступи й обговорення ...", але, "припускаючи, що це можливо, ми виносимо рішення, що відмова може бути встановлена лише після позитивно висловленої та недвозначної відмови від захисту". Сумнівно, щоб це гіпотетичне формулювання забезпечило хоча б якийсь реалістичний спосіб дії для реалізації права відкритого доступу до документів Конгресу.

Крім цих конституційних пунктів, відкритий доступ до документів законодавчого органу може обмежуватися деякими правилами процедури Палати Представників і Сенату. Наприклад, стаття 11 регламенту Палати Представників, що стосується процедур у комітетах, передбачає у відповідній частині: "Жодне свідчення, отримане у закритому засіданні, не може бути опубліковане чи використане у відкритому засіданні без згоди комітету". Зрозуміло, що відкритий доступ до документів, отриманих комітетом Палати Представників у закритому засіданні, буде обмеженим, доки він дотримуватиметься положень про опублікування, встановлених цією статтею. Могло б здатися, що подібний стримуючий чинник відкритого доступу закладений у статті 29 регламенту Палати Представників і в статті 29 регламенту Сенату щодо закритих засідань кожної з палат. Стаття 37 і стаття 11 регламентів відповідно Палати Представників і Сенату про вилучення пам'ятних записок та інших паперів, поданих до кожної відповідної палати, зазначають, що ці матеріали не можуть вилучатися без "дозволу" Палати Представників або "розпорядження" Сенату. Якщо надання відкритого доступу є певним чином синонімічним вилученню документів, як про це говориться у цих статтях регламентів, то виникає обмеження, яке може бути пом'якшеним залежно від обставин лише акцією Палати Представників чи Сенату, котра має офіційне юридичне значення.

Слід також зауважити, що регламенти різноманітних комітетів Конгресу, що захищають документи та інформацію, отримані в закритих засіданнях, матеріали, засекречені з міркувань державної безпеки, чи слідчий архів, як здається, обмежують відкритий доступ у спосіб, подібний до згаданих вище регламентів Палати Представників і Сенату. Загалом, перешкоди перед відкритим доступом, поставлені регламентами палат і комітетів, можна подолати лише через окреме рішення відповідного органу Конгресу про виняток у даному конкретному випадку. Втім, одне таке рішення, як зрозуміло із сказаного вище, не забезпечує відкритого доступу, оскільки інші перешкоди можуть все ще залишатися неусуненими.

15

ПИТАННЯ ВІДКРИТОСТІ ВЛАДИ

Нарешті,ш хоча увага дотепер приділялася обмеженням відкритого доступу до документів Конгресу, що перебувають в ужитку, існують також обмеження на архівні матеріали Конгресу. Порядок відкритого доступу до вилучених з ужитку паперів і документів Палати Представників, які зберігаються у Державному архіві, але все ще перебувають під наглядом і контролем Конгресу, встановлений у резолюції 1953 року. Цей виклад намірів уповноважує секретаря Палати Представників давати дозвіл Державному архівові на надання дослідникам лише тих документів Палати Представників, яким понад 50 років, або які вже були опубліковані (надруковані і відкрито поширені). Неопубліковані документи, яким понад 50 років, надаються лише з дозволу секретаря Палати Представників у відповідь на індивідуальне клопотання, подане через члена Палати, Представника території чи залежної території, або іншим чином подане безпосередньо до канцелярії секретаря.

З історії ухвалення резолюції 1953 року зрозуміло, що секретар повинен "дбати, щоб такі документи надавалися лише особам, які мають законні підстави для їхнього використання", і "відмовляти у наданні будь-яких з таких документів, якщо він вважає, що їхнє використання було б шкідливим для суспільних інтересів". Справді, доступ до вилучених з ужитку документів Палати Представників, яким понад 50 років, надається із значною обачливістю, а секретар нерідко консультується з тими керівниками Палати Представників, з якими вважає за потрібне, щодо конкретного клопотання про надання доступу.

Резолюція 1980 року встановила лінію поведінки щодо захисту документів сенатських комітетів, їхнього передання до Державного архіву і відкритого доступу до таких вилучених матеріалів. Відповідно до умов резолюції, всі повсякденні сенатські документи, здані до архіву, залишаються під наглядом Сенату і відкриваються для широкого загалу через 20 років після дати їхнього складання. Так звані "секретні документи", описані у резолюції, відкриваються для ознайомлення після 50 років свого існування. Клопотання про відкритий доступ до переданих до архіву сенатських документів здебільшого розглядає від імені секретаря Сенату історик Сенату.

ОБМЕЖЕННЯ З БОКУ СУДОВОЇ ВЛАДИ

Упродовж перших років свого існування, як здається, молоді й недосвідчені федеральні суди не надавали і не пред'являли багато документів для ознайомлення громадськості. Непризвичаєні до подання письмових записок у справі адвокати здебільшого з'являлися в судах першої інстанції і нижчих апеляційних судах для усного обговорення своїх справ. Крім того, судді оголошували небагато рішень чи висновків.

16

Написані від руки нотатки або розпорядження могли потрапити до списку справ до слухання, а рішення у судовій справі, яке оскарженню не підлягає, могло бути внесене до журналу судового секретаря. Втім, ні зміст списку справ до слухання — якщо існувала система реєстрації й зберігання документів у певному порядку, ні пункти свідчень не завжди ретельно зберігалися. Однак громадськість могла ознайомитися з цими матеріалами, якщо суддя, що переймається безсторонністю й неупередженістю, не дав іншого розпорядження.

Оскільки кількість рішень федеральних судів почала збільшуватися й нагромаджуватися, а зацікавленість у цих рішеннях зростала, відповіддю на ситуацію стали приватні видання збірок судових рішень. Дійсно, впродовж XIX сторіччя у понад 200 окремих збірках, більшість з яких обслуговували лише один суд, публікувалися рішення різних федеральних судів, за винятком Верховного Суду. Така звітність не була систематичною, а іноді приватні збірки рішень подавали різні тексти одного й того ж самого рішення.

І все ж таки приватна ініціатива була спробою поліпшити доступність прецедентного права. Зібравши рішення з різних ранніх збірок судових рішень, Західна видавнича компанія реорганізувала цей матеріал і між 1894 і 1897 роками видала 30-томний комплект, названий Збіркою ранніх рішень федеральних рішень США, що містив всі наявні прецеденти нижчих федеральних судів аж до 1882 року. Раніше, у 1880 році, компанія почала публікувати серію під назвою "Збірка рішень федеральних судів США", систематично відтворюючи письмові (але не всі) рішення федеральних судів першої інстанції та нижчих апеляційних судів. У 1932 році компанія розпочала серію "Збірка судових рішень федеральних окружних судів і претензійного суду США" для мотивованих рішень судів першої інстанції, закріпивши Збірку рішень федеральних судів США за мотивованими рішеннями апеляційних судів. Ще одна серія, Збірка з питань федерального законодавства, була започаткована компанією у 1940 році. У ній вибірково відтворюється обмежене число рішень нижчих федеральних судів стосовно процесуальних питань. Згодом на комерційній основі почався випуск спеціалізованих тематичних збірок судових рішень. Єдині примірники рішень нижчих федеральних судів доступні у судах, що їх публікують, у машинописній формі або друкованих варіантах.

Публікація рішень Верховного суду почалася у 1790 році на приватній основі. За цю справу взявся Олександр Дж. Даллес, відомий адвокат зі штату Пенсільванія, якого заступив Вільям Кренч, тодішній головуючий суддя федерального окружного суду округу Колумбія після того, як Верховний Суд перебрався у 1800 році до Вашингтона. У березні 1817

2 - 82478 1 7

ПИТАННЯ ВІДКРИТОСТІ ВЛАДИ

року один із законів дозволив Судові призначати й встановлювати платню укладачеві збірки для друкування й опублікування його рішень, причому певне число примірників мало постачатися "без будь-яких витрат з боку Сполучених Штатів" деяким визначеним федеральним посадовим особам. Рішеннями 1874 року цю так звану систему призначення укладача збірки було скасовано. Однак сучасну практику було запроваджено лише у 1922 році. Укладач збірок Верховного Суду був позбавлений будь-якої зацікавленості у збірках судових рішень. На головний поштамт було покладено забезпечення друкування рішень Суду, включно з публікацією Збірок судових рішень Сполучених Штатів (за назвою опублікованої серії мотивованих судових рішень), а керівникові відділу документації було дозволено продавати опубліковані судові рішення громадянам. Видавці-комерсанти, звісно, вже давно цікавилися рішеннями Верховного Суду і випустили свої власні серії збірок з елементами наукового дослідження, а також різноманітні спеціалізовані збірки рішень Суду.

Нині рішення федеральних судів, у тому числі й ті, що винесені спеціалізованими судовими органами, доступні для широкого загалу у судах, що їх випустили, або у вигляді державних чи комерційних видань. Крім того, за незначними винятками списки справ до слухання також перебувають у відритому доступі. Виявляється, що найпоширенішим обмеженням відкритого доступу до судових документів є судовий припис чи печатка, що спираються на федеральні процесуальні норми. Нерідко таке створення перешкод є лише тимчасовим. Крім того, суддю, що встановлює таку секретність, можна попросити переглянути своє рішення, а іноді таку ситуацію розглядає вищестоящий суд.

ОБМЕЖЕННЯ З БОКУ ВИКОНАВЧОЇ ВЛАДИ

1967 року вперше набув чинності Закон про свободу інформації, яким було встановлено порядок надання відкритого доступу до документів міністерств і відомств виконавчої гілки влади. Справді, закон виходить з того, що будь-яка особа, незалежно від свого громадянства, повинна мати доступ до існуючих відомчих документів без доведення потреби в них чи зазначення причини такого клопотання. Тягар доведення у випадку відмови у наданні матеріалу, якого домагається громадськість, лягає на уряд. У законі визначено дев'ять категорій інформації, яку можна охороняти від розголошення. Ці винятки з правила доступу не вимагають від відомств відмовляти у наданні документів, а лише дозволяють охороняти їх, якщо це виправдано. Перед тим, як перейти до цих винятків, слід зазначити, що ЗСІ не поширюється на президента, "найближчих особистих помічників президента чи підрозділи виконавчої

18

влади, чия єдина функція полягає утому, щоб консультувати й допомагати президентові", або деяких спеціальних юридичних осіб, створених на основі дозволу федеральної влади, які загалом не є державними корпораціями чи контрольованими державою корпораціями. Крім того, хоча президент час від часу і застосовує так званий "привілей виконавчої влади", відмовляючись розголосити інформацію, це обмеження тут не розглядається, тому що, оскільки воно грунтується на доктрині розподілу влад, воно здається доречним для суперечок щодо доступу до інформації з двома іншими рівними одна одній гілками федеральної влади, а не з громадськістю.

Як уже зазначалося, винятки зі сфери дії ЗСІ дозволяють відомствам відмовляти у відкритому доступі до документів, але не вимагають від них цього робити. Однак, ці винятки використовуються для обмеження публічного доступу, їхнє застосування можна оскаржити в суді, наслідком чого стала значна кількість судових справ, причому деякі винятки тлумачилися вищими судовими інстанціями. Існують дуже добрі правничі довідники для тих, хто бажає дізнатися про подробиці. Визнаючи існування цих винятків і їхній потенційний обмежуючий ефект, ми маємо намір поглянути на них у більш символічний спосіб як на показники міркувань і повноважень, що утруднюють вільний доступ до інформації виконавчої влади. Наприклад, третій виняток дозволяє відмовляти у наданні документів, які "у прямій формі звільнені від розголошення законом ..., за умови, що такий закон (А) вимагає, щоб питання не повідомлялися громадськості у такий спосіб, що не залишав би свободи дій у цьому питанні, або (Б) встановлює конкретні критерії відмови у наданні чи відсилає до конкретних типів питань, які не слід розголошувати".

Говорять, що десять років тому Міністерство юстиції за допомогою комп'ютерного пошуку встановило приблизно 200 законів щодо конфіденційності, з яких близько 90 стосуються розголошення даних ділового й комерційного характеру. Зовсім недавно приватна організація "Американське товариство фахівців з проблем доступу" опублікувало результати свого спостереження за 40 федеральними відомствами, яке виявило 135 законоположень, на які вони спираються, коли застосовують третій виняток з дії ЗСІ. Таким чином виявляється, що численні закони обмежують вільний доступ до відомчої інформації.

Крім захисту певної внутрішньовідомчої інформації господарського й консультативного характеру, решта винятків дії ЗСІ наштовхує на думку про чотири основні сфери обмеження доступу. Перша з них пов'язана із зовнішніми стосунками Сполучених Штатів. _У цьому відношенні перший виняток дії ЗСІ дозволяє не повідомляти інформацію, "(А) яку окремо санкціоновано, згідно з критеріями, встановленими

19

ПИТАННЯ ВІДКРИТОСТІ ВЛАДИ

розпорядженням президента, зберігати в таємниці в інтересах національної оборони чи закордонної політики і (Б) ... справді належним чином засекречену відповідно до такого розпорядження президента". З початку 1982 року розпорядження президента за номером 12356 установило метод і практику засекречування відомостей, пов'язаних з національною безпекою у системі органів виконавчої влади. Хоча його критерії визначення державних таємниць є достатньо широкими, і він не передбачає автоматичного графіка розсекречування, розпорядження вимагає обов'язкової перевірки засекреченої інформації, якої домагається громадськість. Якщо внаслідок такої перевірки з'ясується, що засекречування більше не виправдане, потрібна інформація публікується, якщо жодне інше обмеження до неї не може бути застосованим. Однак засекречування відомостей, пов'язаних з національною безпекою, часто виявляється величезною перешкодою для відкритого доступу, яку федеральні судді неохоче усувають, коли його оскаржують у судовому процесі, пов'язаному з ЗСІ.

Друга основна сфера обмеження доступу стосується недоторканості особистого життя. Тут захист чітко надається фізичним, а не юридичним особам, таким як підприємства, організації чи установи. Як свого часу висловився один дотепний учений-правник, "коли у вас немає інтимних органів, ви не маєте права на інтимність особистого життя". Чимало законів забороняють публічне розголошення інформації, за допомогою якої можна ідентифікувати особу. Серед них і Закон про недоторканість приватного життя, який передбачає також порядок, за яким особи, на яких заведено досьє, можуть отримати до них доступ.

Шостий виняток зі сфери дії ЗСІ, пов'язаний з приховуванням документів з огляду на особисті мотиви, має незвичайну рису його застосування. Посилання на "вочевидь незаконне порушення недоторканості приватного життя" вимагає "урівноваження інтересів між захистом особистих справ особи від надмірної уваги громадян і збереженням права громадськості на урядову інформацію". Крім того, у судовому порядку було визначено, що ЗСІ "дає судам вказівку порушувати рівновагу на користь розголошення". Таким чином, цей виняток є меншим обмеженням доступу, ніж могло б здатися.

У сьомому винятку з дії ЗСІ дозволяється не надавати "документи чи інформацію, зібрану з метою правозастосування, якщо Представлення таких правозастосовчих документів чи інформації [серед інших конкретизованих типів шкоди]... не становитиме незаконного порушення недоторканості особистого життя". Застосування цього положення також передбачає перевірку врівноваженості. Оскільки воно не вимагає доведення "вочевидь" незаконного порушення недоторканості особистого

20

життя, його тлумачили як таке, що забезпечує дещо ширший захист інтересів недоторканості особистого життя, ніж шостий виняток. Проте, як і у випадку з шостим винятком, рівновагу слід порушувати на користь розголошення.

Третя основна сфера обмеження доступу стосується правозастосовчої інформації.

Комерційна й фінансова інформація становлять четверту основну сферу обмеження доступу. Ці різновиди інформації добуваються федеральними відомствами, які діють у своїх різноманітних іпостасях як регулятори соціально-економічних відносин у Сполучених Штатах, а також нашої зовнішньої торгівлі. Чимало законів забезпечують захист від публічного розголошення хоча б з тієї простої причини, що інакше організована підприємницька діяльність була б неможливою, а прибутки не розподілялися б справедливо. Така секретність не є абсолютною. Наприклад, деякі законоположення дозволяють керівникові відомства за необхідності публікувати конфіденційну комерційну інформацію для досягнення окремих передбачених законом цілей або в інтересах здоров'я й безпеки громадян. Повноваження такого типу можна зустріти у положеннях, що стосуються деякої метеорологічної інформації,

21

ПИТАННЯ ВІДКРИТОСТІ ВЛАДИ

випромінення електронних товарів та безпеки перевезень водними шляхами. Зрозуміло, що відкритий доступ у таких ситуаціях забезпечується за ініціативою урядового чиновника.

У випадку із Законом про свободу інформації відомствам дозволяється приховувати "отримані від кого-небудь виробничі секрети і комерційну й фінансову інформацію, а також конфіденційну й захищену привілеєм інформацію"; інформацію, "що міститься в актах експертизи чи пов'язана з ними, оперативними звітами та звітами про стан, підготовленими для чи від імені, або ж для потреб відомства, відповідального за регулювання чи нагляд за фінансовими установами; "геологічну й геофізичну інформацію та дані, що включають мапи і стосуються свердловин". Лише перший з них, а саме четвертий виняток, викликав суперечки. Це пояснюється почасти зусиллями компаній, спрямованими на проникнення у прийняття відомствами рішень щодо запитів про комерційну інформацію, і почасти проблемами визначення і тлумачення винятків.

Приблизно в час ухвалення у 1974 році поправок до ЗСІ і впродовж наступних років багато компаній подало так звані позови про "скасування ЗСІ". Судові процеси були спробою перешкодити відомствам розголошувати інформацію, яку фірма-позивач свого часу передала до відомства згідно з іншим законом. Спостерігалося намагання змусити відомство через втручання суду до застосування охоронного винятку і приховування інформації, якої домагалася громадськість.

У справі компанії Крайслер у 1979 році Верховний Суд постановив, що винятки зі сфери дії ЗСІ необов'язкові, що ні цей закон, ні Закон про секрети виробництва (стаття 1905 частини 18 Зведення законів США), пов'язані з розголошенням інформації, що є власністю фірми, не дають права на позов для запобігання розголошення відомством інформації. Однак Суд зазначив, що згідно із Законом про адміністративну процедуру (стаття 702 частини 5 Зведення законів США) ті, що надають ділову документацію, можуть клопотатися про судовий перегляд дій відомств у цих питаннях. Крім того, після рішення у справі компанії Крайслер багато відомств запровадили механізм повідомлення тих, хто надає ділову інформацію, коли щодо їхніх документів надходить запит згідно з ЗСІ, і механізм надання їм можливості виступити проти видання такого матеріалу. У червні 1987 року президент Рейган видав розпорядження за номером 12600, яке зробило обов'язковою для всього уряду процедуру попереднього повідомлення про можливе розголошення конфіденційної комерційної інформації, щодо якої надійшов запит громадян відповідно до ЗСІ.

Крім цих розбіжностей, четвертий виняток також поставив деякі проблеми тлумачення. Розглядаючи у 1967 році цю норму у своїй службовій записці, присвяченій щойно ухваленому ЗСІ, міністр юстиції

22

висловився у такий спосіб: "Сферу застосування цього винятку надзвичайно важко визначити. Уживані терміни, не отримавши визначення, мають загальний характер. До того ж, структура речення дає змогу тлумачити його у декілька способів, жоден з яких не є цілком задовільним".

Резюмуючи дилему у міру її подальшої еволюції, вчений-юрист Расел Стівенсон (1980) зауважує, що "загальновизнаного визначення того, що становить комерційний і виробничий секрет, не існує", і додає: "друга частина винятку, де йдеться про комерційну й фінансову інформацію, залишила більш ніж широку свободу для охорони комерційної засекреченої інформації, не пов'язаної з технічними деталями процесу виробництва". Отже, постає непросте питання: коли інформація повинна вважатися "привілейованою і конфіденційною"? Справа Національних парків стала для судів загальновизнаним орієнтиром у цьому питанні: інформація є "конфіденційною" в межах застосування четвертого винятку, якщо розголошення або негативно позначиться на здатності уряду отримувати подібну до неї інформацію у майбутньому, або "завдасть істотної шкоди конкурентоспроможності особи, від якої інформацію було отримано". Хоча визначити, що означає "істотна шкода конкурентоспроможності", було доволі важко, суди, як зазначає Стівенсон, "поклали тягар доведення наявності шкоди на сторону — приватну особу, яка подала інформацію і прагне запобігти її розголошенню", і вимагають "чогось більшого, ніж нічим не підтриманих, недостатньо переконливих тверджень про потенційну шкоду". Ця тлумачна дилема у судових процесах, покликаних запобігти розголошенню відомствами ділової інформації тих, хто її надав, призвела до того, що Стівенсон з деяким применшенням називає "мінливими й суперечливими результатами".

Обмеження відкритого доступу до урядової інформації не має виключно правничого чи політичного характеру. Перед доступом існують також фізичні та інші перешкоди, або те, що правильніше можна було б назвати функціональними й технічними межами. До того ж, хоча ці різновиди перешкод стали очевидними у контексті застосування Закону про свободу інформації, вони не єдині для цієї конкретної сфери міркувань щодо доступу або для власне виконавчої гілки влади.

Серед функціональних обмежень, що позначаються на доступі до урядової інформації, фігурують і юрисдикційні міркування. Організація може визнати, що вона отримує для свого функціонування державні чи асигновані кошти, і водночас стверджувати, що офіційно вона не є урядовою організацією, а отже, і не зобов'язана задовольняти клопотання

23

ПИТАННЯ ВІДКРИТОСТІ ВЛАДИ

про надання доступу. Таким, наприклад, є випадок з Корпорацією громадського мовлення, на яку дія ЗСІ не поширюється.

Урядова організація може доводити, що вона не має законного права на збереження документів, яких домагається громадськість. У справі Фаршем Верховний Суд постановив, що вихідні (необроблені) дані, нагромаджені підрядниками для досліджень, які були фінансовані й використані Міністерством охорони здоров'я, освіти та соціального забезпечення, були недоступні згідно з ЗСІ, оскільки вони фактично ніколи не отримувалися Міністерством, а крім того, воно не зобов'язане було ставати власником цієї інформації. В іншому судовому процесі, пов'язаному із ЗСІ, де йшлося про нотатки радника з питань національної безпеки Генрі Кіссінджера, який пізніше став державним секретарем, Суд виніс рішення, що ці "папери ніколи не були під контролем Державного Департаменту. Вони не були частиною досьє Державного Департаменту", — заявив Суд, — "і вони не використовувалися Департаментом з якою б то не було метою". Через це Держдепартамент не було зобов'язано надати доступ до документів на підставі ЗСІ.

Навіть якщо урядова організація визнає, що має на зберіганні і володіє документами третьої сторони — насправді складеними іншою стороною, — яких домагається громадськість, вона може стверджувати, що такі матеріали були отримані в обмін на обіцянку конфіденційності, а тому не можуть бути розголошені. З іншого боку, якщо цей аргумент юридичне не можна захистити, урядова організація може передати запит іншому офіційному органові у випадку, якщо він створив потрібні документи, або порадитися з приватним джерелом матеріалів, даючи цьому депозитарієві сумнівного майна можливість втрутитися у справу. Викликана цим затримка сама може стати функціональним обмеженням доступу.

Справді, неотримання вчасного доступу до урядової інформації може повністю провалити запит. Вчений чи історик може бути здатним чекати на відповідь; журналіст-практик чи адвокат, що веде судовий процес, можуть терпіти лише короткий період часу, поки події не змусять відмовитися від спроб отримати доступ.

Так само збір за урядову інформацію може стати функціональним обмеженням доступу. Нещодавно внесені до ЗСІ поправки створили трирівневу структуру збору: (а) так звані комерційні (кінцеві) споживачі сплачують прямі витрати на пошук, копіювання і перевірку документа; (б) так звані освітні або некомерційні наукові установи і представники засобів інформації сплачують лише прямі витрати на копіювання документа; (в) всі інші сплачують прямі витрати на копіювання й пошук документа. Для двох останніх категорій клопотальників за перші 100 сторінок копії чи перші дві години пошуку збір не стягується. Ці витрати

24

можуть значно зрости, якщо відповідь на запит вимагає значного обсягу паперових документів, технічних засобів (комп'ютерних дискет або магнітної плівки) чи комп'ютерного часу або перепрограмування. Хоча нещодавні поправки до ЗСІ додали нове положення про відмову від сплати, існує занепокоєння тим, що вказівки Міністерства юстиції та Адміністративно-бюджетного управління (АБУ) щодо його реалізації можуть завадити реформі, котру, як очікувалося, він мав здійснити.

Нарешті, функціональне обмеження доступу може виникнути, якщо федеральні відомства припинять збирання чи зберігання певної інформації. Розглянута під кутом відповідної політики АБУ щодо управління інформаційними ресурсами, ця ситуація могла б виникнути через рішення про те, що суспільне й приватне добро, породжене такою інформацією, не перевищувало суспільні й приватні витрати на цю інформацію. Можна було б також доводити, що інформація не відповідала вимозі бути "необхідною для належного виконання відомчих функцій", мати "практичну корисність" і плановані "обробку, передання, поширення, використання, зберігання і розміщення". Чи буде повноваження щодо управління інформаційними ресурсами використане у такий спосіб, виявиться з часом, але подібна перспектива привернула увагу членів Конгресу, що спостерігають за ситуацією.

Якщо повернутися до технічних обмежень, то постає питання технологічного доступу. Чи повинна урядова організація, надаючи інформацію, якої потребує громадськість, користуватися лише паперовими засобами, чи вона може мати у цьому зв'язку свободу дій? У 1984 році федеральний суд першої інстанції ухвалив у справі, пов'язаній із ЗСІ, що "..прохач не має абсолютного права визначати формат, а також зміст відомчого документа, у якому виникла потреба; хоча для настійливого прохача і за сучасної системи ціноутворення комп'ютерна стрічка була найдешевшим і найпридатнішим засобом доступу, відомство запропонувало достатню альтернативу у вигляді мікрофіш".

Це рішення дає можливість чітко зрозуміти, що федеральне відомство має практично односторонню свободу у визначенні формату чи засобу надання інформації відповідно до ЗСІ, і воно може робити це без огляду на міркування ефективності чи економії. Таким чином, задовольнивши прохача на підставі ЗСІ, відомство, очевидно, може визначити, який тип оперативного доступу до комп'ютера найпридатніший, або що необхідне певне комп'ютерне перепрограмування, причому і те й інше є дорогою справою. Так само здається, що оскільки відомства дедалі частіше вдаються до електронних способів збирання, збереження й поширення інформації, вони можуть відповідати на запити згідно із ЗСІ без огляду

25

ПИТАННЯ ВІДКРИТОСТІ ВЛАДИ

на те, чи проха^ має змогу користуватися апаратурою, необхідною для читання документів на електронному носієві.

Ще одне технічне обмеження доступу полягає у можливості псування електронних інформаційних засобів. Середня ймовірна тривалість служби магнітної плівки і твердих дисків дорівнює приблизно 15-20 рокам. Для збереження інформації слід ужити певних свідомих заходів, аби відновити їх або перенести їхній вміст на інші засоби до їхнього остаточного псування. Гнучкі диски створюють проблему іншого типу, їхня середня ймовірна тривалість служби набагато коротша, однак їхній несталий і мінливий характер усім уже добре відомий. Викликає занепокоєння не псування цих носіїв, а спосіб їхнього використання, їх періодично стирають і знову багаторазово використовують, що свідчить про те, що їхній вміст, якщо його не захистити у інший спосіб, можна легко втратити. Отже, так само як складається певна думка про можливість поширення інформації, що зберігається на гнучких дисках, можна звикнути і до важливості інформації чи потреби у збереженні якоїсь її частини. Всі ці проблеми збільшуються у міру розширення використання федеральним урядом електронних носіїв для своїх інформаційних потреб.

ПЕРСПЕКТИВА ДЛЯ ПРОБЛЕМИ

Як бачимо, існує багато різних обмежень відкритого доступу до інформації, якою володіють органи федеральної влади. До того ж, існують як достатні причини існування цих обмежень, так і малопереконливі і в деяких випадках небезсумнівні причини. Звісно, що ці міркування мають певне значення як для належного функціонування нашої форми державного правління, так і для дослідження урядової інформації. Достатньо сказати, що наші суверенні громадяни повинні мати доступну інформацію для того, щоб відповідально виконувати свою роль, забезпечувати підзвітність і відповідальність державних посадових осіб і, зрештою, захистити свої гарантовані Конституцією права й свободи.

Насамкінець підкреслимо, що питання доступу має першочергове значення для застосування методів аналізу і створення бази знань з двох поглядів: по-перше, для розуміння того, як доступ реалізується і сприяє поширенню і потокові інформації. У розділі 1 нагадується, що доступ до урядової інформації та її доступність не завжди тотожні доступові до урядових публікацій та їхній доступності. Там же виокремлюються деякі конкретні актуальні ділянки для вивчення у контексті міркувань про проблеми доступу.

Навіть у тому випадку, якщо доступ обмежений, самі обмеження стають предметом дослідження, а аналітичні результати стають частиною

26

ПИТАННЯ ВІДКРИТОСТІ ВЛАДИ