Теория государства и права

Однако было бы огромным заблуждением полагать, что провозглашение этих принципов может одномоментно отменить укоренившийся системоцентристский подход38, при котором государство выступало главной, определяющей авторитарной силой во взаимоотношениях с личностью. И речь идет не только о стереотипах, сложившихся после Октябрьской революции 1917 г. Они не могли бы так прочно утвердиться в государственной и общественной жизни, если бы не опирались на давние российские традиции поглощения человека системой.

Реализация марксистско-ленинского учения в его крайне догматизированном варианте привела к подавлению личности, неизбежно породила насилие и террор, надолго вселила страх перед всемогущим государством. Неуважение к человеку, его правам

36 Маркс К.. Энгельс Ф. Соч. 2-е изд. Т. 4. С. 78.

37 Там же. Т. 19. С. 230.

38 См.: Оболонский А. В. Драма российской политической истории: система против личности. М., 1994.

84

и свободам, несмотря на широковещательные лозунги и пышные декорации, прочно укоренилось в нашей жизни в период тоталитарного режима. Оно остается и сегодня.

Нынешнее государство, его структуры проявляют крайнее безразличие к правам и свободам человека. Чиновничья бюрократия даже не утруждает себя заверениями в приверженности правам человека, чувствуя безнаказанность 'и свободу от любой ответственности. Механизмы пресечения чиновничьего произвола практически отсутствуют. Отсюда нарушение прав человека: фермера, рабочего, предпринимателя, беженца, военнослужащего и т. д. Законы, указы Президента абсолютно бессильны перед беспределом бюрократии. Средства массовой информации много и справедливо пишут о нарушениях прав человека, однако' не было ни одного сообщения о привлечении к ответственности, судебном процессе над теми, кто грубо попирает права и свободы граждан. Поэтому конституционные записи о правах и свободах человека как высшей ценности, об их признании, соблюдении и защите как обязанности государства — не более 'чем декларация, резко не стыкующаяся с жизнью.

Для преодоления такой ситуации, установления свободных, равноправных отношений между человеком и государством необходим ряд факторов: реализация принципов правового государства (приоритет прав человека, верховенство права, разделение властей, взаимная ответственность государства и личности); создание системы юридических механизмов защиты прав человека; воспитание подлинной юридической культуры, основанной на уважении 'к правам и свободам человека и гражданина.

Вместе с тем необходима целенаправленная парадигма, в соответствии с которой должны строиться отношения «человек — государство». Развитие общественных отношений в XX в. показало, что либеральная доктрина, сыгравшая столь значимую роль в гуманистических ориентациях государств, нуждается сегодня в значительной корректировке. Необходимость такой корректировки раннелиберальных доктрин обнаружилась уже во второй половине XIX в., но XX век потребовал более существенной ее перестройки, приспособления к новым условиям развития мировых общественных процессов. Ранее уже отмечалась утопичность марксистской доктрины, реализация которой привела к полному подчинению человека государству, однако некоторые ее элементы в трансформированном виде могут быть приспособлены и включены в те принципы взаимоотношений человека и государства, которые должны быть ориентиром для переходного общества, ставящего цель создания условий, обеспечивающих свободу человека, и рассматривающего его в качестве высшей ценности.

Какие же принципы должны быть положены в современных условиях в основу взаимоотношений человека и государства? Что нового дал опыт развития этих отношений в цивилизованных странах мира?

85

Самый общий ответ на этот вопрос состоит в констатации изменения роли государства в современном мире, связанного с его гуманизацией, с преодолением восприятия государства как враждебной силы, противостоящей человеку, с ориентацией государства на обеспечение и защиту прав человека.

1. Прежде всего это нашло выражение в признании роли позитивного законодательства для обеспечения естественных неотъемлемых прав и свобод человека. Уже в первоначальных версиях либерализма была заложена мысль о том, что свобода состоит в возможности делать то, что не наносит вреда другому. Осуществление естественных прав каждым человеком ограничено лишь теми 'пределами, которые обеспечивают другим членам общества пользование теми же правами. Однако пределы пользования естественными правами определились позитивными законами.

«Целью закона, — 'писал Локк, — является не уничтожение и не ограничение свободы, а сохранение и расширение свободы... Там, где нет законов, там нет свободы. Ведь свобода состоит в том, чтобы не испытывать ограничения и насилия со стороны других, а это не может быть осуществлено там, где нет закона»39.

Как видно, уже на ранних этапах своего развития идея естественной свободы и прав человека сопрягалась с позитивным законом. Уже отмечалось, что Конституция США 1787 г., не содержавшая набора естественных прав, дабы не ограничиваться их формальным перечислением, потребовала поправок для выражения этих прав в позитивном законодательстве.

Высоко оценивая роль естественно-правовой доктрины в идеологическом обосновании буржуазных революций, в становлении прав человека, нельзя сказать, что она была единственной и преобладающей в определении взаимоотношений личности и государства. Ей противостоял и в значительной мере продолжает противостоять позитивистский подход к природе прав человека и взаимоотношениям государства и личности. Согласно этому подходу, права человека, их объем и содержание определяются государством, которое «дарует» их человеку, осуществляя по отношению к нему патерналистские функции.

С таких противоположных позиций оценивались и оцениваются природа и сущность прав человека и взаимоотношения индивида и государства. Противостояние этих 'позиций насчитывает столетия. Оно было характерно и для науки XIX в. Так, Б. Чичерин писал: «Учение о неотчуждаемых и ненарушимых правах человека, которые государство должно только охранять, но которых оно не смеет касаться, есть учение анархическое. В здравой теории, так же как и в практике, свобода только тогда становится правом, когда она признается законом, а установление закона принадлежит государству»40.

39 Локк Д. Указ. соч. С. 34.

40 Чичерин Б. Собственность и государство. Часть вторая. М., 1883. С. 301—302.

86

С этим положением Б. Чичерина переплетаются высказывания К. Бергбома, изложенные им в книге «Юриспруденция и философия»: «Право, которое действительно функционирует как право, свободно само по себе от противоречий и пробелов и составляет основу любого строя отношений между людьми. Естественное, разумное и любое другое внепозитивное право также само по себе совершенно, но поскольку оно представляет собой не более чем предположение, то и является источником заблуждения умов 'и влечет за собой, 'если его принимают всерьез как явление правового порядка, разрушение правопорядка и анархию»41.

Н. М. Коркунов, критически оценивая некоторые позиции школы естественного права42, вместе с тем резко критиковал позитивистский подход, отмечая, что для этого учения личность сама по себе — ничто. Согласно данной теории, «прочный и твердый общественный строй установится лишь тогда, когда будет 'подчинять себе стремление отдельных личностей с такой же безусловностью и беспощадностью, как законы природы»43.

Различные подходы к взаимодействию права и государства, взаимоотношениям человека и государства сохранились и в современном мире. Они не замыкаются в сфере научных дискуссий и отражаются в конституциях современных государств. Так, в Конституциях США, Франции, Италии, Испании воплощена над-позитивная (естественно-правовая) концепция прав человека, в Конституциях Австрии и ФРГ — позитивистская. Однако такие различия в конституционных записях не следует переоценивать, поскольку конституции развитых западных государств ориентированы на принципы правового государства, а следовательно, на защиту и охрану прав человека.

Вместе с тем различия естественно-правового и позитивистского 'подходов к природе прав человека требуют внесения определенной ясности. Прежде всего ограничение власти государства правами человека не должно вести к беспредельному умалению его роли, которая весома не только в охране прав и свобод человека, но и в придании им законодательной, т. е. общеобязательной, формы. Резкая поляризация этих учений (естественно^пра-вовой школы и позитивизма) обусловливалась различными путями осуществления буржуазных революций в разных странах (например, во Франции и в Германии). Цель естественно-правовой доктрины — ограничить притязания государства по своему усмотрению определять объем прав и свобод человека. Государство не может не признать права человека на жизнь, на достоинство, на неприкосновенность личности, жилища. И хотя эти права принадлежат человеку от рождения, «защищенность» им придает юридическая форма, т. е. форма закона. Поэтому эти права не

41 Цит. по: Туманов В. А. Буржуазная правовая идеология. М., 1971, С. 162-163.

42 См.: Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 1914. С. 98—101.

43 Коркунов Н. М. Общественное значение права. СПб., 1898. С. 69.

87

могут быть противопоставлены государству, которое должно брать на тебя функцию не только их защиты и обеспечения, но и их законодательного формулирования. Особое значение имеет запись этих прав в Конституции.

Практика государств, признающих естественно-правовую доктрину происхождения прав человека, отнюдь не отвергает их позитивного оформления. И естественно-правовая доктрина, и позитивистский подход в современном мире не выступают как антиподы, антагонисты. Естественно-правовая доктрина акцентирует истоки происхождения прав человека как его неотъемлемых, неотчуждаемых свойств. Она ставит права человека выше государства, пафос ее направлен на ограничение правами человека тоталитарных притязаний государства. Вместе с тем, не находя закрепления в 'позитивном законодательстве, права человека выступают весьма неопределенно, размыто, что затрудняет осуществление государством функции их обеспечения и защиты. Позитивизм в период своего возникновения (вторая половина XIX в.) резко выступал против доктрины естественного права (А. Мер-кель, Д. Остин, К. Бербом и др.). Свою главную задачу он видел в систематизации действующего права. Источником права и прав человека признавалось государство, стоящее над обществом и формирующее общеобязательные законы. Позитивистские конструкции были развиты в нормативистокой теории Г. Кельзе-па, который считал, что государство не может быть вторичным по отношению к праву, «стоять позади права», так как оно является воплощением правопорядка.

Позитивистский подход к проблеме «право и государство», трактовка права как продукта суверенной государственной власти выявили ограниченность и формалистичность такого подхода к праву, который рассматривал содержание права вне категорий нравственности, человеческого достоинства, идей естественно-правовой доктрины, а главный 'постулат видел в подчинении индивида праву и обязанности беспрекословно его соблюдать. В такой трактовке права человека также служили цели подчинения индивида государству, а не утверждения приоритета прав человека по отношению к последнему.

В современном мире позитивистский подход к правам человека не может дистанцироваться от категорий свободы, справедливости, самоценности индивида, поскольку без этого невозможно законодательное закрепление естественных прав человека. Обретая законодательное выражение, права человека получают дополнительную «энергию», а государство, законодательно закрепляя их, обязывает себя гарантировать и обеспечивать права и свободы, самоограничивает свои притязания. Конституционная практика развитых государств в известной мере сняла противостояние естественно-правового и позитивистского подходов к правам человека на основе конституционного закрепления основных прав к свобод, которое исключает подавление и насилие госу-

88

дарства по отношению к личности, отстаивая ее автономию и приоритет трав человека по отношению к государству.

Западногерманский ученый К. Штерн пишет: «Основные права, закрепленные в конституциях государств, базируются на правах человека: они вбирают в себя содержащиеся в них личностное и естественно-правовое начало. В качестве существенно нового элемента выступает позитивно-правовая институализация. Государственно-правовое признание и гарантированность означают большой прорыв в идее человека... Заимствованнные лз постулатов и деклараций как права естественные, они становятся правами в юридическом смысле»44.

Таким образом, мы наблюдаем в 'конституционной и судебной практике зарубежных государств смягчение противостояния естественно-правовых и позитивистских подходов. Причем практика идет по пути позитивного закрепления естественных прав и принципов. Это благоприятная тенденция, снимающая противостояние и крайность указанных доктрин: незащищенность естественных прав человека вне государственного закрепления и дистанциро-вание позитивистского учения от нравственных, личностных, социальных ценностей.

Именно разрыв позитивизма с этими ценностями позволил широко использовать его тоталитарным режимам, в частности советскому государству, которое решительно отвергало учение о естественных правах и всегда выступало «благодетелем» по отношению к народу, получающему свои права и свободы по милости всесильного государства. Конституция Российской Федерации впервые в истории отечественного правового развития признала, что «основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения» (ч. 2 ст. 17). Вместе с тем Конституция содержит позитивное закрепление широкого перечня прав и свобод, и это находится в русле современной конституционной практики. Признавая естественные неотчуждаемые права человека, законодатель стремится закрепить их в основных конституционных правах и свободах и обеспечить системой гарантий и механизмов защиты, также строго законодательно регламентированных (конституционная, судебная, административная защита, использование института омбудсмана, парламентский контроль и т. д.).

Таким образом, признание естественной природы прав человека не должно вести к недооценке роли государства в законодательном формулировании и обеспечении прав человека.

2. В современном мире произошла определенная переориентация и в определении границ деятельности государства. Выше отмечалось, что раннебуржуазные либеральные доктрины видели основную роль государства в ограждении человека от вмешательства государства исходя из «негативного» понимания свободы.

44 Государственное право Германии. М., 1994. Т. 2. С. 168.

89

Поэтому понятие правового государства, «господства права» на ранних этапах буржуазного развития означало прежде всего ограничение вмешательства государства в экономику и обеспечение личной свободы индивида в распоряжении собственностью в рыночной стихии. Роль государства сводилась подчас, по сути дела, к осуществлению полицейских функций, к роли «ночного сторожа», что, естественно, несовместимо с гуманистической идеей правового государства.

Понятие «негативной» свободы после прохождения капитализмом периода первоначального накопления вступило в противоречие с реалиями. Индивид расширил своя требования, и на новом этапе развития либерализма, относящемся ко второй половине XIX в., потребовалось дополнить «негативное» понимание свободы как свободы «от» позитивным — как свободы «на» (на защиту 'государства, на получение от него определенных благ, на более активное участие в осуществлении власти и т. д.).

В середине XIX в. происходит изменение взглядов на границы государственного вмешательства в жизнь общества, хотя концепции неограниченной свободы индивида и невмешательства государства, отрицание его роли в оказании определенных услуг человеку сохранились до настоящего времени в неоконсервативных, либертарных концепциях Д. Белла, Л. Липсета, Э. Шилса, Ф. Хайека, Р. Нозика, М. Фридмена и др.

Однако все большее распространение получают теории, согласно которым роль правового 'государства не сводится только к охранительным функциям: оно обретает определенные (пока весьма ограниченные) социальные функции. В противовес первоначальным замыслам буржуазных либеральных идеологов, отстаивавших свободу конкуренции и недопустимость государственного вмешательства в процессы перераспределения собственности и ресурсов, правовое государство обретает новые качества, 'переходит в новую стадию развития, которая означает, по выражению П. Новгородцева, «целый шереворот понятий»45.

В конце XIX — начале XX в. преодолевается негативное отношение к государству как явлению, противостоящему человеку, и правовое государство как в теории, так и на практике обретает те черты, свойства и характеристики, без которых цивилизованное общество не может существовать: гуманизм (приоритет прав человека по отношению к власти), демократичность (преодоление отчуждения личности от государства, создание массовой социальной базы, оказание государственного содействия для обеспечения достойной жизни человека).

Б. Кистяковский, обобщая практику современных ему правовых государств, писал: «Правовое государство — это высшая форма государственного быта, которую выработало человечество как реальный факт»46. Он подчеркивал, что осуществление не-

45 Новгородцев П. Кризис современного правосознания. М., 1909. С. 340.

46 Кистяковский Б. Государство правовое и социалистическое//Вопр философии. 1990. № 6. С. 143.

90

отъемлемых прав человека является непременным условием всякого политического, правового и социального 'прогресса, а потому оно должно быть основополагающим в любой теории, которая стремится выработать взаимоотношения личности и власти47.

3. Опыт развития общественных отношений показал огромные сложности соотношения свободы и равенства как принципов, на которых основаны права человека. Противостояние этих принципов обнаружилось уже на ранних этапах капиталистического развития и нашло отражение в теориях, отдающих приоритет свободе (А. Смит, С. Милль, Б. Констан) или 'первенство равенству (Руссо). Некоторые буржуазные идеологи не отрицали тесной связи свободы и равенства, имея при этом в виду фор-мально-юрядическое равенство. Так, Д. Локк говорил о равенстве, в котором находятся все люди в отношении юрисдикции или недопустимости господства одного над другими48.

В условиях рыночных отношений происходит расхождение принципов свободы и равенства. Это определяется и неравными «стартовыми возможностями», и неравными способностями людей, и их неподготовленностью к включению в стихию рынка, и психологическими особенностями индивида. Такое противоречие между свободой и равенством выявилось не только в современной России, но и во всех государствах с рыночной экономикой.

Сложившиеся 'отношения ставят под сомнение саму возможность реального гармоничного развития свободы и равенства (не формально-юридического, а фактического) в каком бы то ни было обществе. Поэтому, исследуя проблемы «человек—государство», «свобода — равенство», следует ответить на вопрос о достижимости сочетания свободы и фактического, а не юридического равенства и определить позицию государства по данному вопросу.

Этот вопрос привлекает к себе огромное внимание ученых как в прошлом, так и сейчас. Существует резкая поляризация мнений относительно того, должно ли государство ограничить меры к достижению равенства, обеспечивать социальные, экономические, культурные права 'индивидов, устранять несправедливости, порождаемые рыночными отношениями, выравнивать социальные неравенства, неизбежно возникающие в стихии рынка, стремиться к утверждению справедливости путем создания социальных программ, организации распределительных механизмов.

Многие буржуазные ученые (например, Ф. Хайек, М. Фрид-мен) считают недопустимым любое вмешательство государства в рыночные отношения во имя справедливости в равенстве, поскольку это противоречит принципам и структурам свободного рынка. Другое современное течение — новый эгалитаризм — четко обозначило тенденцию к выравниванию социального положения людей (Дж. Роулс, К. Дженкинс), к смягчению социальных неравенств.

47 См.: Кистяковский Б. Социальные науки и право. М., 1916. С. 490.

48 См.: Локк Д. Указ. соч. С. 33.

91

Очень интересна позиция Р. Арона, согласно которой «универсальной и единственной формулы свободы не существует». Р. Арон исходит из существования множества свобод, а не одной свободы в единственном числе. В частности, он различает свободу-незапрещение, т. е. возможность совершать не запрещенные законом действия. Такая свобода влечет за собой равенство. Наряду с этим существует свобода-способность, исключающая равенство. Иначе говоря, существует антиномия формальной свободы и реальной свободы. Так, рабочий, не имеющий средств дать образование ребенку, не является несвободным; он на это просто не способен.

Отмечая невозможность достижения идеала свободы, Р. Арон вместе с тем считает, что свобода как возможность не позволяет человеку быть свободным по отношению ко всем и ко всему, поскольку это деспотический порядок.

Действительный источник неравенства — это социальный контекст. Политическое равенство отнюдь не влечет за собой равенство экономическое. Поэтому необходимы такие учреждения, благодаря которым «индивиды располагали бы доходами, достаточными для того, чтобы не чувствовать себя исключенными из сообщества по .причине своей нищеты или невежества»50.

В этих положениях четко выражена идея социальной государственности, возникшая, как отмечалось выше, уже во второй половине XIX в. и получившая развитие во многих странах современного мира. Она была связана не только с констатацией фактического неравенства людей и необходимостью его сглаживания. Социальная направленность деятельности государства, повлекшая за собой расширение границ его деятельности, определялась и формированием «второго поколения прав человека», которые призваны были служить определенному устранению неравенства. Права «второго поколения», т. е. права .социальные, экономические, культурные, в условиях рыночной экономики далеко не всегда могут быть обеспечены государством. Опыт советского государства показал, что плановая экономика, государственное регулирование обеспечивали эти права, однако по такому минимуму, который не гарантировал достойного уровня жизни людей. В условиях постоянного дефицита необходимых для жизни предметов, низкой заработной платы было обеспечено равенство в бедности. Однако опыт социалистического государства в реализации социально-экономических прав не должен 'игнорироваться. Он показывает, что без элементов планирования социальные программы не могут быть реализованы.

49 Арон Р. Эссе о свободах: «универсальной и единственной формулы свободы не существует»//Полис. 1996. № 1. С. 130—131.

50 Там же. С. 132.

92

Идея социального государства нашла отражение в Конституции России: «Российская Федерация — социальное государство, политика которого направлена на создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека» (ч. 1 ст. 7).

Вопросы свободы и равенства не вызвали к себе большого внимания в нашем обществе, хотя в переходный период они крайне важны для определения концепции взаимоотношений человека и государства. Эта концепция должна четко сформулировать ответы на вопросы: берет ли государство на себя функцию социальной защиты человека или оставляет его один на один с рыночной стихией; будет ли (и должно ли) государство регулировать распределительные отношения; правомерно ли перераспределение доходов между различными социальными слоями общества через налогообложение, государственный бюджет, финансирование социальных программ; должно ли государство заниматься «выравниванием» социального неравенства; ведет ли свобода, формирующаяся в экономической сфере, к утверждению социального неравенства; устарели ли идеи равенства в новых условиях, являются ли они мифом или реальностью; можем ли мы создать общество, основанное на принципах социальной справедливости и нравственности, или в условиях рынка следует от них отказаться.

Какова бы ни была модель нового общества (привлекательная или непривлекательная), она должна быть сформулирована, должны быть определены принципы и устои общества, приходящего на смену административно-командному режиму.

Модели рыночного общества, которые предлагались на первоначальном этапе реформ в России, были основаны на жестких стандартах, связанных с борьбой за существование, конкуренцией, минимизацией роли государства в социальной защите прав человека. Эти модели не только утратили былую значимость в развитых государствах, но и не учитывали особенности постсоциалистической экономики и общественного сознания, воспитанного на совершенно иных постулатах. И дело отнюдь не в «потребительских» настроениях граждан бывшего Союза, а в том, что люди болезненно расстаются с идеологическими мифами, если последние отвечают естественному стремлению человека к равенству, справедливости, утверждению достоинства личности. Поэтому необходимо считаться с социальными ожиданиями общественного сознания и стремиться к формированию отношений, Б которых государство не будет пассивным созерцателем, индифферентным к положению граждан, включившихся в неведомые им ранее рыночные ситуации. Отрицание социальной роли государства неприемлемо в современном мире даже для традиционного буржуазного общества. Тем более неприемлемы они в нашем обществе, которое было ориентировано на социалистические идеалы равенства и справедливости. И хотя эти принципы носили популистский, демагогический характер и реальность

93

опровергала их, общественное сознание формировалось на этих идеалах. Октябрьский переворот мог совершиться лишь в силу привлекательности лозунгов равенства и справедливости, и большевистский режим удерживался не только репрессиями, но и прочно сохранявшейся в обыденном сознании масс верой в осуществление этих лозунгов. Стремление вытеснить эту веру сегодня, заменить ее идеалами свободной конкуренции, соревнования, неизбежно порождающих социальное неравенство, ведет к расколу общества.

Как справедливо отметил С. Стоянович, «история не знает массовых народных движений во имя частнопредпринимательской коммерческой практики, ориентированной на получение прибыли. Напротив, такого рода движения возникали для борьбы за справедливость, равенство, свободу, за гражданские, национальные и человеческие права. Не стоит рассчитывать на появление каких-либо массовых движений в поддержку капитализма и при посткоммунизме»51.

Поэтому нельзя игнорировать состояние общественного сознания в нынешней России, реальные социальные ожидания людей. Необходимо определять пути и средства, обеспечивающие если не реальное равенство, то хотя бы достойную жизнь человеку.

Интересный подход к решению проблемы правового равенства в посттоталитарном обществе выдвинул В. Нерсесянц52. Согласно его концепции, социализм есть не случайная тупиковая ветвь развития общества, а естественный закономерный процесс, ведущий к созданию так называемого цивилизма — постсоциалистического строя, где всеобщее формально-правовое равенство будет дополняться принципиально новым моментом — экономическим равенством всех граждан. Приватизация и десощиализа-ция собственности в России осуществлены таким образом, что экономическое неравенство сохранится. И никакая социальная помощь не может компенсировать разницу между собственником и несобственником. Только преобразование социалистической собственности в равную гражданскую собственность создаст условия для «более высокой ступени человеческой свободы, равенства, справедливости и права»53.

Позиции ученых относительно совместимости свободы и равенства, предложения, связанные с повышением реального социального статуса человека, выходят за пределы сугубо научной полемики; они оказывают непосредственное воздействие на политику государств, на большую или меньшую степень их социальной ориентированности. Несмотря на противодействие идеям социального государства со стороны представителей консервативных, монетаристских концепций, идея социального государства полу-

51 Стоянович С. Посткоммунизм: противоречия между демократией и капи-•!;]лизмом//Полис. 1996. № 1. С. 51.

52 См.: Нерсесянц В. С. Наш путь к праву. М., 1992.

53 Там же. С. 320.

!)4

чает все большее признание, воплощается в практике и закрепляется в конституциях современных государств.

В этом отношении интересен опыт ФРГ, которая конституционно провозгласила себя социальным правовым государством, Принцип социальности государства в той или иной форме выражен в Конституциях Франции, Италии, Португалии, Турции, Испании, Греции, Нидерландов, Дании, Швеции и других стран. Он неразрывно связан с социально-экономическими и культурными правами. Независимо от того, закреплены эти права в конституции государства или нет, развитые государства западного мира не могут отвергать значимость этой категории прав, которые нашли воплощение в важнейших международно-правовых актах — во Всеобщей декларации прав человека и в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах. Ключевой принцип социально-экономических прав, вокруг которого выстраивается вся их система, сформулирован в п. 1 ст. 25 Всеобщей декларации прав человека: «Каждый человек имеет право на такой жизненный уровень, включая пищу, одежду, медицинский уход и необходимое социальное обслуживание, который необходим для поддержания здоровья и благополучия его самого и его семьи, и право на обеспечение на случай безработицы, инвалидности, вдовства, наступления старости 'или 'иного случая утраты средств к существованию 'по независимым от него обстоятельствам». Данный принцип развит в п. 1 ст. 11 Международного пакта об экономических, социальных и 'культурных правах: «Участвующие в настоящем Пакте государства признают право каждого на достойный жизненный уровень для него и его семьи, включающий достаточное питание, одежду и жилище, и на непрерывное улучшение условий жизни. Государства-участники примут надлежащие меры к обеспечению осуществления этого права, признавая важное значение в этом отношении международного сотрудничества, основанного на свободном согласии». Приведенные выше принципы обязывают государства-участников к социальной ориентации их деятельности, обеспечению «второго поколения» прав человека, без чего в конце XX в. невозможно нормальное развитие общества.

К числу социально-экономических и культурных прав относятся право на труд, на справедливую заработную плату и равное вознаграждение за труд равной ценности; право на условия работы, отвечающие требованиям безопасности и гигиены; право на отдых, досуг и разумное ограничение рабочего времени и оплачиваемый периодический отпуск; право на охрану семьи, материнства и детства; право на образование; право на участие в культурной жизни; право на пользование достижениями культуры и др. Простой перечень прав «второго поколения» показывает, что 'их осуществление невозможно без активного содействия государства, и это зафиксировано в п. 1 ст. 2 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах:

«Каждое участвующее в настоящем Пакте государство обязуется

95

б индивидуальном порядке (выделено мною. — Е. Л.} и в порядке международной помощи и сотрудничества, в частности в экономической и технической областях, принять в максимальных пределах имеющихся ресурсов меры к тому, чтобы обеспечить постепенно полное осуществление признаваемых в настоящем Пакте прав всеми надлежащими способами, включая, в частности, принятие законодательных мер».

Таким образом, необходимость социальной ориентированности государства, гарантирования 'прав «второго поколения» признается международным сообществом. Однако далеко не все государства могут уже сегодня реально защитить все важнейшие права этой группы. Основная причина — состояние экономики страны. Ведь социальная функция может осуществляться в полном объеме лишь при высоком уровне экономического развития, позволяющем разумно перераспределять средства и ресурсы, сохраняя свободу рыночных отношений и предпринимательства.

Признавая ограниченность реальных возможностей современного Российского государства в обеспечении социальной защищенности 'индивида, необходимо тем не менее утвердить принцип социальности государства как важный фактор взаимоотношений человека и государства, выравнивания резких неравенств, сложившихся в нашем обществе.

4. С возникновением социальной государственности подверглась трансформации и одна из основополагающих позиций либеральной доктрины — принцип 'индивидуализма.

Уже в конце XIX в. явно обнаружились негативные последствия реализации идей крайнего индивидуализма. В этот период стали все более ярко проявляться классовые противоречия в обществе, резкая поляризация богатства и бедности, которые могли привести к социальному взрыву и потрясениям. Принцип «равных стартовых возможностей», осуществляемый при полном невмешательстве государства, неизбежно породил расслоение общества, поскольку далеко не все люди, даже очень талантливые и одаренные, располагают способностью к жесткой борьбе и конкуренции, принимают «условия игры» рыночной стихии, вписываются в ситуации, предлагаемые принципом негативной свободы.

Индивидуализм, который занимал столь видное место в доктринах классического либерализма, стал обнаруживать «эгоизм и самовлюбленность» (Ф. Хайек). Это в значительной мере противоречило тому изначальному смыслу, который придавался данному понятию либеральными доктринами. В трактовке представителей либеральных течений индивидуализм ассоциировался прежде всего с высокой оценкой самобытности личности. «Основными чертами индивидуализма... явились уважение к личности как таковой, т. е. признание абсолютного приоритета взглядов и пристрастий каждого человека в его собственной сфере деятельности, сколь бы узкой она ни была, а также убеждение в желательности развития индивидуальных дарований и наклонностей»54. По

54 Хайек Ф. А. Дорога к рабству//Новый мир. 1991. № 7. С. 183.

96

мнению Ф. Хайека, последовательного сторонника либеральных рыночных концепций, именно такой индивидуализм, выросший из элементов христианства и античной философии, впервые полностью сложившийся в эпоху Возрождения, разросся в западноевропейскую цивилизацию.

По мере развития буржуазного общества понятие индивидуализма обеднялось; оно стало ассоциироваться со своеволием и эгоизмом. А. Токвиль рассматривает индивидуализм как «взвешенное, спокойное чувство, побуждающее каждого гражданина изолировать себя от массы себе подобных и замыкаться в узком семейном и дружеском кругу. Создав для себя, таким образом, маленькое общество, человек перестает тревожиться обо всем обществе в целом»55. Такое понимание индивидуализма проистекает, по мнению А. Токвиля, «из ошибочности суждений». В результате индивидуализм «поначалу поражает только ростки добродетели общественного характера, однако с течением длительного времени он поражает и убивает все остальное и в конечном итоге сам превращается в эгоизм»56, т. е. в страстную, чрезмерную любовь к самому себе, заставляющую человека относиться ко всему на свете лишь с точки зрения личных интересов и предпочитать себя всем остальным людям.

Гиперболизация индивидуальных потребностей и пристрастий неизменно приводит к нравственным и социальным деформациям общества, к резкой противоположности и противоборству интересов различных 'его .слоев и групп. Исчезает чувство их взаимосвязанности, чувство ответственности и солидарности. Остро ощущая порождаемую этим нарастающую напряженность в обществе и необходимость его социального реформирования, Ф. Рузвельт в 1929 г. выступил против грубого, примитивного индивидуализма, отметив, что «самостоятельно живущий человек», забывающий об ответственности и взаимозависимости людей, становится «таким же пережитком старины, как человек каменного века»57.

Кризис идей крайнего индивидуализма и классического либерализма начали ощущать представители новых либеральных течений уже в конце XIX и особенно в начале XX в. Возрастание противоречий и напряженности в обществе определило необходимость новых способов реагирования государства на возникшую ситуацию с целью предотвращения революционных взрывов. Чутко улавливая эти процессы, неолиберальные теоретики выдвинули новое, «позитивное» понимание свободы, означающее обязанность государства обеспечивать социально ориентированную политику, выравнивать «социальные неравенства».

Что реально означал такой подход? Во-первых, возрастание роли государства в воздействии на экономику. Во-вторых, по выражению Л. Дюги, «умаление индивидуалистической доктрины»

65 Токвиль А. Указ. соч. С 373.

66 Там же. С. 373—374.

67 Цит. по: Шервуд Р. Рузвельт и Гопкинс. М., 1958. Т. 1. С. 72—73.

7-502

97

и обязанность правителей применять «находящуюся в их распо< ряжении наибольшую силу для дела общественной взаимозави-' симости. Они должны не только воздерживаться; они должны! действовать, и эта обязанность переводится в юридическую обязанность обеспечить обучение и гарантировать труд»58. !

Ограничение индивидуализма, который изначально присущ человеческой природе, — дело очень непростое. Его нельзя заменить идеей абсолютного коллективизма, как нельзя добиться слияния личного интереса и общественного. Однако игнорирование общественного и государственного интереса в современном обще-;

стве ведет к разрыву общественных связей, узкоэгоистическому! поведению, пренебрежению интересами других людей. «Правиль-Д ный путь заключается в том, чтобы одинаково остерегаться как обособления личности и общества и возведения 'их на степень;

самобытных и самодовлеющих начал, так и сближения их в не-^ различимом единстве. Тут необходимо сочетание частью сходных,^ частью расходящихся начал, требующих примирения и вместе & тем неспособных к полному единству»59. :

Не гармония, а антиномия личного и общественного начал] неизменно проявляется в современной России. Идея абсолютно-Я го 'коллективизма сменилась 'идеей абсолютного индивидуализма^ что служит одной из 'причин неблагополучия и политической, 'и,| экономической, и нравственной ситуации в стране. Это деформи-] рует отношения человека к государству, к своему общественному! долгу и юридическим обязанностям, порождает эгоизм, анархию,! неуважение к закону. ;

Поэтому для нормального взаимодействия человека и госуч дарства необходимо устранение крайностей как коллективизма,! так и индивидуализма. И теоретически, и исторически коллектив визм может быть основан не только на подавлении личности, но;

и на совершенно иных началах: сотрудничестве, согласии, солидарности, которые осознаются группами или общностями людей как более эффективный путь к достижению общественной цели. Подобно тому как крайний индивидуализм, основанный на эгоизме и своеволии, не ликвидирует самого принципа признания права личности на свободу и автономию, так 'и крайний коллективизм не может зачеркнуть факт существования общих интересов и единых целей общества, государства, социальных групп, различного рода ассоциаций.

Российская Конституция закрепила в достаточно определенной и цивилизованной форме основные идеи разумного индивидуализма. «Человек, его права и свободы являются высшей ценностью, — гласит ст. 2. — Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина — обязанность государства». Каталог прав и свобод челоевка, содержащийся в Конституции, отвечает международно-правовым стандартам. И хотя на

68 Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право п преобразование государства. М., 1909. С. 72.

59 Новгородцев П. И. Об общественном идеале. С. 197.

98

нынешнем этапе развития общества эти права защищены слабо, все же можно сказать, что хотя бы в тексте основного закона приоритет личности, ее автономия нашли достаточное признание.

Нельзя рассматривать индивидуализм и коллективизм как всего лишь крайние полюсы некоего социального противоречия. Между ними существуют многочисленные переходы, возможны и смешанные варианты. Так, говоря о конституционных правах человека, следует заметить, что они отражают не только индивидуальный, но и общественный интерес: охрана здоровья человека, получение им образования, участие в политической жизни и другие права важны и для каждого индивида, и для нормального существования нации.

По мере развития демократии как глобального процесса накопления цивилизованного опыта сформировалось «третье поколение» прав человека, так называемые коллективные права, воплощающие интересы общностей, ассоциаций, наций, народов, международного сообщества. К этой категории можно отнести право народов на развитие, право на самоопределение, право на мир, право на жизнь в условиях здоровой окружающей среды и др. Появление коллективных прав — свидетельство осознания как человечеством в целом, так и отдельными общностями солидарных интересов, пренебрежение 'которыми может прервать нормальное развитие человечества, народа, социальной группы.

Коллективные права (право народа, право нации, право общности, ассоциации) не являются прирожденными. Они выкристаллизовываются и формируются по мере становления интересов той или иной общности или коллектива. Их нельзя рассматривать как сумму индивидуальных прав лиц, входящих в ту или иную общность .или коллектив. Это качественно иные свойства, определяемые целями 'и интересами коллективного образования. И как бы ни были многообразны эти права, их правомерность должна неизменно проверяться «человеческим измерением» — правами индивида. Коллективные права не должны игнорировать права человека, противоречить им либо подавлять их (исключение составляют чрезвычайные ситуации, представляющие угрозу жизни народа, нации). Если коллективные права ведут к ущемлению прав отдельного человека, значит, цели, объединяющие общность, антигуманны и противоправны. Поэтому коллективные права не могут ранжироваться выше индивидуальных прав, а должны находиться с ними в гармонии, проверяться ими «на качество».

Соотношение индивидуального и коллективного начал — непростая проблема, поскольку индивид постоянно испытывает мощное давление со стороны государства, общества или группы, являющейся носителем коллективных прав. С другой стороны, и сам человек, не считаясь с интересами общества, способен причинять вред другим. «Трагическая борьба индивидуальности с общественным авторитетом»60 неизбежна, и в ходе этой борьбы

60 Коркунов Н. М. Общественное значение права. С. 67.

99

продолжается поиск разумного баланса между индивидуальными и коллективными интересами, который необходим для установления нормальных, цивилизованных отношений между человеком и государством.

Таким образом, можно проследить изменение позиций по отношению к государству 'и его взаимоотношениям с человеком. Задача состоит в том, чтобы избегать крайностей 'как раннелибе-рального подхода, связанного с минимизацией роли государства, его дистанцированием от человека, так и марксистской доктрины с ее идеей государства-диктатуры, государства-монстра, стремящегося подчинить себе все помыслы, чувства, устремления человека,

Изменение взгляда на роль государства по отношению к человеку неизбежно в современном мире с его сложнейшими экологическими, национальными, экономическими ситуациями, возможностями войн, ставящих под угрозу само существование человечества. Те же обстоятельства определяют необходимость ограничения крайностей как индивидуализма, так и абсолютного коллективизма, осознания общечеловеческой солидарности внутри общества, учета общезначимых национальных проблем и интересов.

Можно вспомнить мудрое высказывание П. И. Новгородцева о том, что истину следует искать не в противопоставлении этих крайностей, а «в некотором высшем объединяющем взгляде»61.

В современном мире истинными задачами и целями государства должны стать признание 'и обеспечение прав человека, а также утверждение солидарности и консолидации общества на основе согласования интересов. «В чем же настоящие и истинные цели государства? — спрашивал Б. Кистяковский. — Они заключаются в осуществлении солидарных интересов людей. При помощи государства осуществляется то, что нужно, дорого, ценно всем людям. Государство само по себе есть всеобъемлющая форма солидарности между людьми, и вместе с тем оно ведет к созданию и выработке наиболее полных и всесторонних форм человеческой солидарности. Общее благо — вот формула, в которой выражаются цели и задачи государства»62.

Общественное развитие выдвигает и будет впредь выдвигать новые проблемы, все более сложные ситуации, которые потребуют корректировки параметров взаимоотношений «человек — государство». Однако при этом неизменным должен оставаться принцип свободы личности, ее высшей ценности, неотъемлемости прирожденных естественных прав и свобод.

61 Новгородцев П. И. Об общественном идеале. С. 140.

62 Кистяковский Б. Государство правовое и социалистическое. С. 142.

100

ГЛАВА IV

ПРОБЛЕМЫ ПРЯМОГО ДЕЙСТВИЯ РОССИЙСКОЙ КОНСТИТУЦИИ

В ч. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации провозглашено, что Конституция имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Конституционная новелла, содержащаяся в этой формуле (прямое действие Конституции), поначалу не привлекла внимание теоретиков. Так, в Комментарии к Конституции Российской Федерации подготовленном ,Институтом законодательства 'и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, авторы ограничились простой констатацией: «Конституция имеет прямое действие. Нормы Конституции не могут быть изменены ^каким-либо законом. В то же время сам текст содержит указания на необходимость принятия ряда федеральных конституционных законов и федеральных законов, чье действие будет способствовать развитию положений, закрепленных Основным Законом в общей форме»1.

Ненамного содержательнее был и комментарий, предложенный известными российскими конституционалистами Б. М. Лазаревым и И. М. Степановым: «Положение Конституции о прямом ее действии весьма знаменательно. Такой записи в предыдущих Конституциях России не было. Оно подчеркивает, что Конституция — не пропагандистский документ, а нормативный правовой акт, статьями которого надлежит руководствоваться, в том числе при рассмотрении конкретных дел в судах, в органах исполнительной власти. Это во многих случаях ,не избавляет законодательные органы от необходимости конкретизации положений Конституции в текущем законодательстве, подкрепления их нормами как материального, так и процессуального права»2.

Прямое действие конституции считалось чем-то само собой разумеющимся, и каких-либо проблем в связи с его провозглашением не предвиделось.

Иначе .восприняли данную норму практики. Суды, которым теперь надлежало напрямую руководствоваться статьями Конституции 'при разрешении конкретных дел, не без оснований усмотрели в этом реальную возможность действительно стать в России третьей ветвью государственной власти.

Именно прямое действие конституции, допустимость непосредственного 'применения ее норм является подлинной гарантией ее реальности (действенности) и верховенства в системе законодательных и иных нормативных актов. В противном слу-

Комментарий к Конституции Российской Федерации. М., 1994. С. 48. (Авторы комментария к ст. 15 В. В. Оксамытный и Т. Н. Рахманина.)

2 Конституция Российской Федерации. Комментарий/Под общ. ред. Б. Н. То-порнина, Ю. М. Батурина, Р. Г. Орехова. М., 1994, С. 112.

101

чае конституция будет лишь «декларацией о намерениях», программой государственно-правового устройства страны, реализация которой всецело зависит от законодательной и исполнительной властей, либо демократической декорацией, камуфляжем авторитарного или тоталитарного режима. Вспомним печально известную ст. 58 Конституции СССР, предоставлявшую гражданам право в установленном законом порядке обжаловать в суд действия должностных лиц, совершенные с нарушением закона, с превышением полномочий и ущемляющие их права, которая не действовала в течение 10 лет в связи с отсутствием соответствующего закона.

Принцип прямого действия конституции восходит к естественно-правовому течению европейской юридической мысли, в рамках которого утверждался приоритет универсальных правовых принципов и аксиом, обеспечивающих защиту естественных и неотъемлемых прав и свобод человека, над законами, установленными государственной властью. Позднее эта идея была воспринята теорией конституционализма, где конституция предстает как чистое выражение права, ограничивающего публичную политическую власть, что и обусловливает ее верховенство и прямое действие.

Возможность обратиться непосредственно к конституции (воплощенному в ней 'праву) и применить ее нормы (идеи, принципы, цели, смысл) в отсутствие закона или даже вопреки ему позволяет судам в полной мере осуществлять их основную социальную функцию — защищать права и свободы человека от любых проявлений произвола: от посягательств не только Других лиц, но и государства. Одновременно это придает судам качество властности, делает их способными противостоять неправовым акциям законодательной и 'исполнительной властей, благодаря чему в свою очередь обеспечивается реализация принципа разделения властей. Поэтому неудивительно, что решающую роль в утверждении верховенства и прямого действия конституции сыграли именно суды. Здесь удачно совпали интересы защиты свободы, безопасности, собственности и обретения реальных властных 'полномочий.

Один из первых прецедентов следования фундаментальным принципам и аксиомам права вопреки 'предписанию закона (принятия решения соп^га 1е@ет) относят 'к 1610 г. Врач Томас Бен-хем по решению врачебной палаты (орган сословно-цехового самоуправления) должен был уплатить штраф, половина которого поступала в распоряжение председателя палаты. Судья Эдуард Кок, рассмотрев данное дело, постановил, что принятый британским парламентом закон, на котором основывалось решение врачебной палаты, противоречит принципу общего права «никто не может быть судьей в своем деле». Председатель и судьи палаты, будучи прямо заинтересованы во взыскании штрафа, фактически выступают не только как судьи, но и как сторона в споре и, поэтому, не могут быть судьями. «Из наших книг следует,—

резюмировал судья Кок, — что во многих делах общее право заставляет исправлять законы (ас1з о? рагПатеп!:), а иногда приходится 'признавать их полностью недействительными. Ибо если закон противоречит праву и разуму (соттоп п@п апй геазоп), то в силу вступает общее право и закон признается недействительным... Парламент сам не в состоянии изменить основополагающие 'принципы справедливости, воплощенные в общем праве»3.

Прецедент, созданный Э. Коком, заложил теоретические основы 'конституционной юрисдикции — судебного конституционного контроля, — позднее развитые Александром Гамильтоном во время обсуждения проекта Конституции США в 1787 г. А. Гамильтон считал суды «основным средством защиты ограничивающей конституции от посягательств законодательной власти»4. Он пояснял, что ограничивающей называет «такую конституцию, которая налагает на законодательную власть ясно оговоренные ограничения, например запрещение принимать билли о.б оплате5 и законы ех роз! 1ас1о6 и т. п. Ограничения такого рода будут соблюдаться только благодаря судам, которые в порядке возложенных на них обязанностей должны 'будут объявлять недействительными законодательные акты, противоречащие явному смыслу Конституции. А не будет этого, то и всякое конституционное ограничение привилегий и прав неизбежно потеряет свою силу»7.

Судебный конституционный контроль обеспечивает реализацию основополагающего принципа функционирования органов власти (в том числе и законодательной) в демократическом правовом государстве — «запрещено все, что прямо не разрешено».

«Нет более ясного политического принципа, — писал А. Гамильтон, — чем тот, который гласит, что любая мера, предпринятая органом делегированной власти, теряет свою силу, если она противоречит общему смыслу вверенных этому органу полномочий. Поэтому не может быть действительным никакой противоречащий Конституции законодательный акт. Отрицать это значит утверждать, что заместитель выше начальника, слуга выше господина, представители народа выше самого народа, что люди, облеченные властью на определенных условиях, могут совершать действия, не только не предусмотренные, но и запрещенные их полномочиями.

3 Цит. по: Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство:

Введение в теорию. М„ 1993. С. 131.

4 Гамильтон А. Федералист. № 78//Американские федералисты: Гамильтон, Мэдисон, Джей: Избр. статьи. Вепвоп; Уегтоп1, 1990. С. 238.

6 Биллем об опале в англосаксонской системе права называется специальный акт легислатуры, которым назначается определенное наказание (в первоначальном понимании — смертная казнь) конкретному лицу или лицам без вынесения обвинительного приговора в рамках обычной судебной процедуры (подробнее см.: Мишин А. А.. Власихин В. А. Конституция США: Политико-правовой комментарий. М„ 1985. С. 72).

6 Законы, имеющие обратную силу.

7 Гамильтон А. Федералист. № 78. С. 234

103

Если же станут утверждать, что органы законодательной власти сами являются конституционными судьями своих собственных полномочий и что их собственное толкование оных должно приниматься другими органами власти, то можно будет ответить, что поскольку Конституция ничего подобного не оговаривает, то принимать такие утверждения за само собой разумеющееся мы не имеем права. Иначе пришлось бы признать, что Конституция уполномочивает представителей народа подменить своею волей волю избирателей. Куда разумнее предположить, что судам предназначено играть роль промежуточного органа между народом и законодательной властью с тем, чтобы, помимо прочего, удерживать последнюю в пределах вверенных ей полномочий. Толкование законов — это свойственная судебной власти особая ее прерогатива. Конституция фактически является основным законом, и именно так судьи и должны ее воспринимать. Поэтому им дано толковать смысл Конституции, равно как и .смысл всякого акта законодательного органа. Если между ними возникнет непримиримое противоречие, то естественно должно будет отдать предпочтение закону с 'превосходной обязывающей силой. Иными словами, предпочтение будет отдано не законодательству Конгресса, а Конституции, не пожеланиям представителей, а пожеланиям самого народа.

Однако такой вывод не означает превосходства судебной власти над законодательной. Он только означает превосходство воли народа над обеими, и там, где воля законодателей, провозглашенная в законодательстве, сталкивается с волей народа, провозглашенной в Конституции, там судьи должны руководствоваться последней. В своих решениях он'и должны следовать основным законам, а не тем, что принимаются в порядке полномочий, оговоренных самой Конституцией»8.

На практике судебный конституционный контроль стал осуществляться в США с 1803 г. Право на властное толкование и непосредственное применение Конституции было заявлено и обосновано главным судьей Верховного суда США Джоном Маршаллом в знаменитом решении по делу МагЬигу V. МасИйоп.

«Со всей настоятельностью следует подчеркнуть, — писал судья Дж. Маршалл, — что именно судебная власть вправе и обязана сказать, что есть закон. Те, кто применяет какую-либо норму по конкретному делу, неизбежно должны разъяснить и истолковать эту норму. Если два закона противоречат друг другу, суды должны решить, какой из них применим.

Таким образом, если закон находится в противоречии с Конституцией, а по конкретному делу надлежит применить и закон, и Конституцию, то суд должен рассмотреть дело в соответствии с законом, пренебрегая при этом Конституцией, либо в соответствии с Конституцией, пренебрегая при этом законом; суд должен определить, какая из этих противоречащих друг другу

8 Там же. С. 235—236.

104

норм является руководящей для дела. Это-то и составляет саму суть обязанности суда.

Если судам надлежит руководствоваться Конституцией — а Конституция имеет высшую силу по отношению к любому обычному акту легислатуры, — тогда Конституция, а не таковой обычный акт, должна быть руководящей для дела, по которому они оба применяются»9.

«Это положение слишком очевидно, чтобы можно было его оспаривать: либо конституция подавляет любой законодательный акт, который ей противоречит, либо простой акт законодательства может изменить конституцию. Третьего не дано. Либо конституция — это право наивысшего ранга (аирепог рагаптоип! 1а^), которое нельзя изменить обычным законодательством, либо она стоит на одном уровне с обычными законами и наравне с другими актами может быть изменена в случае принятия соответствующего закона. Если верно первое из этих взаимоисключающих 'суждений, то законодательный акт, противоречащий конституции, — это не закон. Если истинно второе суждение, то писаные конституции — это бессмысленные попытки народа ограничить власть, которая по своей природе является неограниченной»10.

Краткая предыстория и фабула этого дела таковы. Федералисты проиграли выборы 1800 г. И в последние месяцы своей президентуры Джон Адаме сосредоточил внимание на судебной власти. Он провел через конгресс закон о реорганизации федеральной судебной системы (С1гсш1 Соиг1 Ас1) и затем произвел назначения на вакантные судейские должности. В частности, главным судьей Верховного суда Адаме назначил своего государственного секретаря Джона Маршалла. А за два дня до вступления в должность нового президента Томаса Джефферсона сенат одобрил все назначения на должности федеральных судей.

Одним из вновь назначенных был некий Уильям Мэрбюри. По сложившейся практике он должен был получить от государственного секретаря США предписание о вступлении в должность (согпппэвюп). Предписания всем 42 новым судьям Адаме подписал за два часа до полуночи, когда заканчивался срок его полномочий (их потом так и стали называть «полуночные судьи»). Все предписания были направлены судьям, за исключением четырех. Среди последних оказалось и предписание Мэрбюри. Утром Т. Джефферсон обнаружил неотправленные предписания и распорядился их аннулировать. У. Мэрбюри обратился в Верховный суд с просьбой выдать ему мандамус (распоряжение о восстановлении лица в его праве), предлагающий вновь назначенному государственному секретарю Джеймсу Мэдисону направить ему (Мэрбюри) предписание о назначении федеральным судьей. Статья 13 американского Акта о судоустройстве 1789 г. однозначно предоставляла Верховному суду право выдавать мандамус в подобных случаях.

В решении, написанном Д. Маршаллом, подтверждалось право У. Мэрбюри на получение предписания о назначении его федеральным судьей, но указывалось, что соответствующий мандамус не может исходить от Верховного суда. Суд признал, что ст. 13 Акта о судоустройстве узаконивает неоправданное вмешательство одной власти в дела другой, тем самым нарушая принцип разделения властей. Удовлетворение иска Мэрбюри и подобных ему превращает Верховный суд в суд первой инстанции, что допускается только в перечисленных в Конституции случаях (по делам, касающимся послов, других официальных

8 МагЬигу V. МасНвоп. 1 СгапсЬ 137 (1803). Цит. по: Мишин А. А., Власи-хин В. А. Указ. соч. С. 135.

'° МагЬигу V. Маа1эоп. 1 СгапсЬ 137 (1803). Цит. по: Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство: Введение в теорию. С. 133—134.

105

Представителен и консулов, а также по делам, в которых штат является сторо-

.т7 ра3,^ л"' )' к коиммл0 Мэрбюри не относится. Суд отказался слезть ст. 13 Акта о судоустройстве и объявил ее недействительной (аннулиро-

ь п13^" ^Р"0"- "казавшись от одного из своих полномочий, Верховный суд закрепил за собон куда более важную прерогативу"

В России практическую значимость принципа прямого действия Конституции тоже первыми осознали суды. Но на его использование для властного самоутверждения существенный от-печаток наложило то, что судебная власть у нас организована На началах внешней специализации, т. е. включает систему су-Дов общей (во главе с Верховным Судом) и арбитражной (во главе с Высшим Арбитражным Судом) юрисдикции, а также Конституционный Суд. Определяя полномочия последнего, Конституция, в частности, предусматривает, что Конституционный -уд Российской Федерации по жалобам на нарушение конституционных прав и свобод граждан и по запросам судов проверяет конституционность закона, примененного или подлежащего применению в конкретном деле, в порядке, установленном федеральным законом (ч. 4 ст. 125). В .ст. 101 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» , проект которого на основании Указа Президента13

"Ыл подготовлен в аппарате Конституционного Суда, эта норма

приобрела следующий вид: «Суд при рассмотрении дела в лю-^и инстанции, придя к выводу о несоответствии Конституции

российской Федерации закона, примененного или подлежащего Рименению в указанном деле, обращается в Конституционный

^УД Российской Федерации с запросом о проверке конституцион-

"Ости данного закона».

Другими словами, если из Конституции следует лишь право ^Удов обращаться в Конституционный Суд с запросами (и обя-•^нность Конституционного Суда на них реагировать), то федеральный конституционный закон .превращает это право в обя-^нность4 Таким образом, право всех судов (кроме Конститу-

ис^""0^06"06 С1Л''- ^«"^^"й 3. М. От Маршалла до Уоррена: Очерки "стории Верховного суда США. М„ 1982 С 21—28

12 СЗ РФ. 1994. № 13. Ст. 1447. ' '

«О ^ ука3 ^""Д6"" Российской Федерации от 7 октября 1993 г. № 1612 Ст ^Н^СТИТУI^ИОННом. ^Д6 Российской Федерации»//САПП РФ. 1993. № 41.

«О у4 показа'Iельш^ что в 1991 г. при подготовке проекта Закона РСФСР ^Конституционном суде РСФСР» уже «обсуждалось, может ли районный или «астнои судья отказаться применять закон, если он противоречит Конститу-^ч, лиоо суждение такого уровня доступно лишь немногим гражданам, удо-

нув чести заседать в Конституционном суде. Судье предлагалось, столк-} шись с подобным казусом, приостанавливать производство по уголовному раз-0 ''Р^Дэч^ому делу, обращаться в Конституционный суд с просьбой о даче ном нення И потом применять к конкретным людям, даже вопреки собствен-здкь7 ""У'?6"™11'^ убеждению, закон в чужом толковании». Однако «этот громо-ии порядок, усложняющий действие конституционных норм», был отвергнут евп " Портрет Конституционного суда//Конституционное право: восточно-самопеиское обозрение. Весна 1993. № 2(3). С 29) Добавим, что в то время в "ои Конституции принцип ее прямого действия закреплен не был.

106

ционного) непосредственно применять Конституцию существенно ограничивается. Как пояснили советники Конституционного Суда В. К. Собакин и Б. А. Страшун, суды могут непосредственно применять Конституцию при наличии пробелов в правовом регулировании15.

Иную позицию занял Верховный Суд. Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 31 октября 1995 г. № 8 «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» разъяснил, что в соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции «судам при рассмотрении дел следует оценивать содержание закона или иного нормативного правового акта, регулирующего рассматриваемые судом правоотношения, и во всех необходимых случаях применять Конституцию Российской Федерации в качестве акта прямого действия.

Суд, разрешая дело, применяет непосредственно Конституцию, в частности:

а) когда закрепленные нормой Конституции положения, исходя из ее смысла, не требуют дополнительной регламентации и не содержат указания на возможность ее применения при условии принятия федерального закона, регулирующего права, свободы, обязанности человека и гражданина и другие положения;

б) когда суд шридет к выводу, что федеральный закон, действовавший на территории Российской Федерации до вступления в силу Конституции Российской Федерации, противоречит ей;

в) когда суд придет к убеждению, что федеральный закон, принятый после вступления в силу Конституции Российской Федерации, находится в противоречии с соответствующими .положениями Конституции;

г) когда закон либо иной нормативный правовой акт, принятый субъектом Российской Федерации по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, противоречит Конституции Российской Федерации, а федеральный закон, который должен регулировать рассматриваемые судом правоотношения, отсутствует» (п. 2)16.

И лишь «в случае неопределенности в вопросе о том, соответствует ли Конституции Российской Федерации примененный или подлежащий применению по конкретному делу закон, суд, исходя из положений ч. 4 ст. 125 Конституции Российской Федерации, обращается в Конституционный Суд Российской Федерации с запросом о конституционности этого закона» (п. З)17.

Таким образом, Верховный Суд в отличие от законодателя усматривает в ч. 4 ст. 125 Конституции не обязанность, а право суда обратиться в Конституционный Суд при возникновении сомнений относительно соответствия закона Конституции: суд мо-

15 См.: Собакин В., Страшун Б. В защиту Закона о Конституционном Суде// Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 1995. №1(10). С. 73.

16 Бюлл. Верхов. Суда РФ. 1996. № 1. С. 3.

17 Там же.

107

жет решить вопрос о конституционности закона самостоятельно (в частности, сочтя его неконституционным, применить непосредственно Конституцию), а может и переложить ответственность на Конституционный Суд.

Согласно Закону РСФСР «О судоустройстве РСФСР», руководящие разъяснения Пленума Верховного Суда обязательны для судов, других органов и должностных лиц, применяющих закон, по которому дано разъяснение (ст. 56). Поэтому можно надеяться, что судебная практика будет следовать совокупному толкованию ч. 1 ст. 15 и ч. 4 ст. 125 Конституции, предложенному Верховным Судом. Однако Закон о судоустройстве был принят 8 июля 1981 г. и ст. 56 в отличие от многих других его положений изменений и дополнений не претерпела18 и сейчас в известной мере противоречит ч. 1 ст. 120 Конституции, устанавливающей, что судьи независимы и подчиняются только Конституции Российской Федерации и федеральному закону.

Данное противоречие не устранено 'и Федеральным конституционным законом 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации»19. Согласно ч. 5 ст. 19 этого закона, Верховный Суд дает разъяснения по вопросам судебной практики, а в соответствии с ч. 1 ст. 6 вступившие в законную силу постановления федеральных судов, мировых судей и судов субъектов Федерации, а также их законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и другие обращения являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, должностных лиц, Других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации. Одновременно ч. 2 ст. 5 воспроизводит конституционную норму о подчинении судей только Конституции и закону. Резонно предположить (хотя сам закон такого ограничения и не содержит), что положения ч. 1 ст. 6 касаются лишь судебных постановлений, вынесенных в связи с рассмотрением конкретных дел.

Как бы то ни было, руководствуясь ч. 1 ст. 15 и ч. 1 ст. 120 Конституции, судам следует отдавать предпочтение не постановлению Пленума Верховного Суда, а Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде Российской Федерации». Но последний, в свою очередь, явно не соответствует ч. 1 ст. 15 Конституции, закрепляющей принцип прямого (т. е. не опосредованного решением какого-либо органа) действия Конституции без изъятий и ограничений. По-видимому, это осознают и в самом Конституционном Суде.

В Комментарии к Федеральному конституционному закону «О Конституционном Суде Российской Федерации», подготов-

'8 Ведомости Верхов. Совета РСФСР. 1981. № 28. Ст. 976; Ведомости Съезда нар. депутатов РФ и Верхов. Совета РФ. 1992. № 27. Ст. 1516; №30. Ст. 1794;

1993. № 33. Ст. 1313; СЗ РФ. 1994. № 32. Ст. 3300.

19 СЗ РФ. 1997. № 1. Ст. 1.

108

ленном судьями и ведущими специалистами аппарата Суда20, была предпринята попытка согласовать нормы закона с принципом прямого действия Конституции.

По мнению Т. Г. Морщаковой — автора комментария к гл. XIII «Рассмотрение дел о конституционности законов по запросам судов», «суды общей и арбитражной юрисдикции должны обеспечивать согласованность с Конституцией как своих решений по отдельным делам, так и судебной практики в целом. Реализуя эту ответственность, они не только вправе, но и обязаны в определенных ситуациях... обращаться с запросом о конституционности закона в Конституционный Суд.

Указанная обязанность вытекает из буквального смысла ст. 101 комментируемого закона. Она возлагается на суд общей и арбитражной юрисдикции как в тех случаях, когда он считает невозможным разрешить рассматриваемое дело до проверки Конституционным Судом конституционности подлежащего применению закона, так и тогда, когда суд отказывается от применения неконституционного закона, основывая свое решение по делу непосредственно на конституционных нормах. Дополнительным аргументом в пользу такого вывода является то, что запрос суда общей или арбитражной юрисдикции о конституционности закона допустим в любой стадии рассмотрения дела, значит, и после вынесения решения по существу с применением непосредственно конституционных норм»21.

Как полагает Т. Г. Морщакова, постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995г. № 8 дает неточное разъяснение, «поскольку обращение других судов с запросом в Конституционный Суд рассматривается лишь как способ преодоления сомнений по поводу конституционности закона, когда они не могут быть устранены рассматривающим дело судом. Это ведет к неосновательному освобождению судов от обязанности обратиться в Конституционный Суд в случаях, когда они отказываются от применения неконституционного закона, разрешая дело на основании Конституции»22.

Другими словами, ст. 101 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» не лишает суд общей и арбитражной юрисдикции права отказаться от применения закона, который он сочтет неконституционным, и разрешить дело непосредственно на основании Конституции. Однако это свое решение суд затем должен как бы направить на утверждение в Конституционный Суд. Именно так, на мой взгляд, следует расценивать обязанность суда после вынесения решения обращаться в Конституционный Суд с запросом о проверке конституционности отвергнутого им (по мотивам неконституционности) закона.

20 федеральный конституционный з^кон «О Конституционном Суде Российской Федерации»: Комментарий/Под ред. Н. В. Витрука, Л. В. Лазарева, Б С. Эбзеева. М., 1996.

" Там же. С. 314.

" Там же.

109

Думается, найдется немного судов, желающих пойти по такому пути. Гораздо проще и безопаснее обратиться в Конституционный Суд с запросом до вынесения решения по существу, самоустранившись таким образом от решения сложных конституционных проблем и возможной конфронтации с Конституционным Судом.

Вообще интерпретация ст. 101 Закона, предложенная Т. Г. Мор-щаковой, представляется довольно надуманной. Внутренняя логика норм гл. XIII убеждает, что законодатель исходил из необходимости именно предварительного (до принятия окончательного решения по делу) обращения в Конституционный Суд с запросом о проверке конституционности подлежащего применению закона.

Для обеспечения согласованности окончательного решения с позицией Конституционного Суда ст. 103 предусматривает обязанность суда с момента вынесения решения об обращении в Конституционный Суд приостанавливать производство по делу или исполнение вынесенного судом по делу решения до принятия постановления Конституционного Суда. Т. Г. Морщакова, очевидно, .полагает, что эта норма не действует в случае, если суд вынес решение непосредственно на основании Конституции и лишь затем обратился с запросом в Конституционный Суд. В частности, она пишет, что «приостановление исполнения решений в связи с обращением в Конституционный Суд должно иметь место только в том случае, если решение основано на законе, который оспаривается как неконституционный. Если же суд отказался от применения такого закона и вынес решение, непосредственно основанное на Конституции, то последующий запрос в Конституционный Суд не влечет приостановления исполнения решения. В таких случаях приостановление исполнения возможно лишь по общим основаниям, предусмотренным в процессуальном законодательстве»23.

В противном случае, если следовать логике Т. Г. Морщаковой, возможна ситуация, когда закон, отвергнутый судом общей или арбитражной юрисдикции как неконституционный, впоследствии будет признан Конституционным Судом соответствующим Конституции. Юридические последствия такого решения Конституционного Суда неочевидны. В ст. 104 и 100 Закона о Конституционном Суде предусмотрен обязательный пересмотр дел, в которых применен закон, признанный Конституционным Судом неконституционным. Комментируя эти статьи, Т. Г. Морщакова справедливо отмечает, что это положение безусловно обязывает право-применительные органы пересмотреть решение по делу. Не вступившие в законную силу решения должны пересматриваться в кассационном порядке, а вступившие в силу — по процедуре во-

23 Там же. С. 318.

110

зобновления дел по вновь открывшимся обстоятельствам24. О необходимости пересмотра дел, решения по которым вынесены непосредственно на основании Конституции, в случае последующего признания Конституционным Судом отвергнутого судом закона соответствующим Конституции Закон о Конституционном Суде умалчивает. Очевидно, такой пересмотр возможен (в порядке кассации или надзора), но не обязателен. По крайней мере предположение, что соответствующее решение Конституционного Суда является основанием для возобновления дела по вновь открывшимся обстоятельствам, весьма спорно.

Наконец, неясно, насколько суд, осуществляющий пересмотр дела (если он все же состоится), а также любой другой суд, столкнувшийся с необходимостью применения закона, конституционность которого была подтверждена Конституционным Судом, связан решением последнего. Закон о Конституционном Суде исходит из безусловной обязательности решений Конституционного Суда (ст. 79) и устанавливает, что неисполнение, ненадлежащее исполнение либо воспрепятствование исполнению его решения влечет ответственность, предусмотренную федеральным законом (ст. 81). В комментарии к ст. 81 Закона П. Е. Кондратов поясняет, что «под неисполнением решения понимается такое поведение органа или должностного лица, которое, вопреки принятому Конституционным Судом решению, применяет закон, иной нормативный акт или договор, признанный неконституционным, либо не применяет при наличии к тому оснований закон, иной нормативный акт или договор, признанный конституционным»25 (выделено мною. — Н.В.}. Однако из ч. 6 ст. 125 Конституции, согласно которой акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу, а не соответствующие Конституции Российской Федерации международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению, вовсе не следует обязательность решений Конституционного Суда о признании того или иного закона соответствующим Конституции, ибо в определенном смысле это может рассматриваться как нарушение (ограничение) принципа прямого действия Конституции. Если же пересмотр дел, разрешенных непосредственно на основании Конституции, и следование постановлениям Конституционного Суда, подтверждающим конституционность закона, оставить на усмотрение судов общей и арбитражной юрисдикции, то их обязанность после вынесения решения по делу обращаться с запросом в Конституционный Суд отчасти утрачивает смысл. Конституционный Суд может, подтвердив вывод суда о неконституционности определенного закона, исключить его из «юридического оборота», но не в силах пресечь практику отказа от применения конституционного, по мнению Конституционного Суда, закона.

Таким образом, толкование гл. XIII Федерального конституци-

24 См.: Там же. С. 309

25 Там же. С. 253.

111

онного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации», предложенное Т. Г. Морщаковой (заметим, что это частное мнение, хотя и заместителя Председателя Конституционного Суда), отнюдь не снимает всех проблем.

Принципиально иной подход к их решению демонстрирует федеральный конституционый закон «О судебной системе Российской Федерации»: «Суд, установив при рассмотрении дела несоответствие акта государственного или иного органа, а равно должностного лица Конституции Российской Федерации, федеральному конституционному закону, федеральному закону, общепризнанным принципам и нормам международного права, международному договору Российской Федерации, конституции (уставу) субъекта Российской Федерации, закону субъекта Российской Федерации, принимает решение в соответствии с правовыми положениями, имеющими наибольшую юридическую силу» (ч. 3 ст. 5). Короче говоря, установив несоответствие закона (который несомненно представляет собой акт государственного органа) Конституции, суд при принятии решения должен руководствоваться конституционными нормами (как обладающими большей юридической силой). Об участии в разрешении данной коллизии Конституционного Суда вообще не упоминается.

Весьма показателен сам факт наличия двух федеральных конституционных законов, по-разному, но в равной мере противоречащих Конституции.

В литературе высказывалось мнение, что федеральный конституционный закон — это закон, дополняющий действующую Конституцию, а следовательно, в соответствии с аксиомой права «последующее снимает предыдущее» им могут быть изменены положения гл. 3—8 Конституции26. Действительно, в большинстве стран мира под конституционным законом понимается закон, вносящий изменения и дополнения в Конституцию и обладающий одинаковой с ней юридической силой. Однако в Конституции Российской Федерации термин «конституционный закон» имеет другое значение: это закон, относящийся к особой категории правовых актов, обычно именуемых органическими законами. Органический закон принимается на основании конституции по предусмотренным в ней вопросам, развивает положения конституции, но не вносит в нее изменений, не является ее частью, имеет меньшую юридическую силу (само наименование органических законов в Конституции России федеральными конституционными законами, на мой взгляд, неудачно).

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении по делу о толковании ст. 136 Конституции Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 12-П установил, что федеральный конституционный закон не может быть формой принятия поправок к гл. 3—8 Конституции, так как процедура принятия поправок от-

26 См.: Четвернин В. Три вопроса к авторам первого в России Федерального конституционного закона//Конституционное право: восточноевропейское обозрение. 1994. №2 (7). С. 30.

112

личается от процедуры принятия федерального конституционного закона. Во-первых, установленный ст. 134 Конституции круг субъектов, наделенных правом внесения предложений о поправках к Конституции, не совпадает с кругом субъектов права законодательной инициативы, определенным ст. 104 Конституции. Во-вторых, согласно ст. 136 Конституции, для вступления поправок в силу требуется их одобрение органами законодательной власти не менее чем двух третей субъектов Российской Федерации. Кроме того, в отличие от поправок федеральный конституционный закон по своей юридической природе принимается во исполнение Конституции, не может изменять ее положений, а также не может стать ее составной частью27.

В соответствии с ч. 1 ст. 15 Конституции законы (все законы— федеральные конституционные законы, федеральные законы, законы субъектов Федерации) и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции. Наконец, принцип прямого действия Конституции относится к основам конституционного строя России, которым не могут противоречить не только законы (в том числе и федеральные конституционные законы), но и все другие положения Конституции (ст. 16).

Интересно, что если приведением федеральных конституционных законов о Конституционном Суде и о судебной системе в соответствие с Конституцией займутся сами суды, то им неизбежно придется при этом выступить в качестве судей в собственном деле (вспомним прецедент, созданный судьей Э. Коком).

Итак, вопрос о том, в каком виде в России будет реализован принцип прямого действия Конституции, остается открытым. Формально спор идет о выборе модели конституционного контроля. В самом общем виде их различают две: американскую и европейскую. Американская модель предполагает осуществление конституционного контроля судами общей юрисдикции в процессе разрешения конкретного спора о праве. В этом случае вопрос о конституционности закона может быть рассмотрен либо судом любого уровня (децентрализованная система, существующая, например, в США, Японии, Скандинавских странах), либо только верховным судом (централизованная система, действующая в Гане, Намибии, Шри-Ланке, Эстонии, Буркина-Фасо и др.). В рамках европейской (австрийской, кельзеновской) модели создается специальный орган конституционного правосудия (конституционный суд, конституционный совет, конституционный трибунал и т.п.).

Принято считать, что причиной возникновения европейской модели и ее широкого распространения после второй мировой войны стали очевидные недостатки модели американской, проявившиеся при осуществлении конституционного контроля судами

2? СЗ РФ. 1995. № 45. Ст. 4408. Подробнее см.: Юдин Ю. Законодательная процедура внесения изменений в Конституцию Российской Федеряции//Проблемы парламентского права России. М„ 1996. С. 121—130.

8—502

113

общей юрисдикции: связанность суда при разрешении конституционных вопросов обстоятельствами конкретного уголовного или гражданского дела, рассматриваемого им; возбуждение процедуры конституционного контроля только по инициативе частных лиц; длительность судопроизводства; обязательность решения только для сторон (действие ш1ег раг1ез) и сложность придания ему общеобязательного характера (ег@а отпез); возможность противоречивого толкования конституции разными судами.

Специальный конституционный суд, напротив, избавлен от необходимости одновременно с рассмотрением конституционно-правовых проблем решать сложные вопросы уголовного или гражданского права, не связан обстоятельствами конкретного спора, может использовать различные процедуры конституционного судопроизводства, в частности по инициативе определенных государственных органов, должностных лиц, депутатов парламента, а в некоторых странах — также и граждан и их объединений рассмотреть вопрос о конституционности нормативного акта в порядке абстрактного контроля (безотносительно к конкретному делу, спору), в том числе и до его промульгации или вступления в силу (превентивный контроль). Его решения являются общеобязательными (действуют ег^а отпез)28.

Однако недостатки американской модели, преодолеваемые в рамках модели европейской, суть неотъемлемые характеристики судебной власти. Освободившись от них, конституционные суды утрачивают и многие специфические качества судебной власти, приобретая взамен нечто другое. Не случайно исследователи этого института отмечают, что и те специальные органы конституционного контроля, которые по своему статусу максимально приближены к собственно судам и в соответствии с конституцией входят в систему судебной власти, занимают в ней особое место, будучи существенно дистанцированы от обычных судов. (Такие специфические органы, как Комитет конституционного надзора СССР, французский Конституционный совет, польский Конституционный трибунал, с трудом могут быть отнесены даже к квазисудебным.)

Анализируя правовую природу конституционных судов, иногда вообще приходят к выводу, что «конституционное правосудие находится вне трех властей, обеспечивая соблюдение ими своих полномочий»29, или по меньшей мере подчеркивают их двойственный характер: «С одной стороны, это юридические органы, принимающие правовые решения в соответствии с формализованной процедурой, имеющей много общего с обычным судопроизводством. С другой — это политические органы по порядку своего образова-

28 См., напр.: Штайнбергер X. Структурные элементы западноевропейской конституционной юрисдикции//Современный немецкий конституционализм. М., 1994. С. 22; Сравнительное конституционное право. М., 1996. С. 165, 168.

29 Рауогеи Е. Без соигв сопзЩиНоппеИеэ. Р., 1992. Р. 14.

114

ния, составу, а главное — по характеру решаемых ими дел, предметом которых являются конституционные вопросы»30.

Российский Конституционный Суд — не исключение. Это «не только судебный орган, но и такой конституционный орган, который вправе осуществлять контроль за органами законодательной и исполнительной власти, и в этом смысле он сам представляет собой высшую государственную власть. В этом главная особенность конституционного правосудия и важное отличие Конституционного Суда от судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Этим качеством обусловлена его интегрирующая роль как гаранта политического мира в обществе и государстве и хранителя конституционных ценностей. Не только доктрина, но и практика конституционного контроля в различных государствах, сам Закон о Конституционном Суде не дают оснований рассматривать его деятельность как чисто судебную, но судебная деятельность может и должна рассматриваться как преобладающая для Конституционного Суда»31.

Таким образом, будучи свободным от многих собственно судебных функций, конституционный суд аккумулирует основную часть властных полномочий судебной системы. Поэтому выбор модели конституционного контроля — это одновременно и распределение судебной власти. От того, какое понимание принципа прямого действия Конституции возобладает в России, в конечном счете зависит, кто станет подлинным носителем судебной власти — вся судебная система или один Конституционный Суд.

Обычно отмечают, что учреждение специального органа конституционной юстиции не лишает остальные суды права непосредственно применять конституционные нормы и осуществлять конституционный контроль деятельности законодательной и исполнительной властей. Они могут обратиться к конституционным положениям в случае отсутствия конкретизирующего регулирования. При разрешении дел суды должны обеспечить толкование применяемого закона в соответствии с конституцией, а также правомочны и даже обязаны отказаться от применения подзаконных актов, противоречащих конституции и закону. Более того, они вправе признать их незаконными или неконституционными. В компетенцию общих судов входит также проверка конституционности законов. Однако они не могут самостоятельно отвергнуть закон по мотивам его неконституционности (признать его противоречащим конституции и отказаться применять в конкретном деле). Это прерогатива конституционного суда. Когда суд приходит к выводу о неконституционности закона, подлежащего применению, он должен приостановить производство по делу, выне-

30 Сравнительное конституционное право. С. 166: см. также: Шульжен-ко Ю. Л. Конституционный контроль в России. М., 1995. С. 44—45, 147—148.

31 Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации». Комментарий. С. 24 (автор комментария к ст. 1 Б. С. Эбзеев). См. также: Лазарев Л. В. Конституционно-правовые основы организации и деятельности Конституционного Суда Российской Федерации//Государство и право. 1996. №6. С. 3—4.

115

сти вопрос на рассмотрение конституционного суда, дождаться его решения и затем разрешить дело в соответствии с ним32.

Вместе с тем общепризнано, что гарантией организационной (институциональной) независимости суда является его несвязанность «какими бы то ни было инструкциями по толкованию конституции и закона, руководящими указаниями и разъяснениями, а также служебная неподчиненность судей как в структуре судебной власти, так и в иных властных структурах. Не только органы исполнительной власти, но и законодатель и даже высший орган судебной власти не вправе пытаться каким-либо способом влиять на конкретный процесс осуществления правосудия, в частности настаивать на определенном толковании закона... Вышестоящий суд может отменить решение нижестоящего, принять дело к своему рассмотрению или направить его для повторного рассмотрения, наконец, обвинить судью нижестоящего суда в преступном злоупотреблении, но он не может обязать нижестоящий суд принять определенное решение»33. Очевидно, что в рамках европейской модели конституционного контроля гарантии институциональной независимости в полной мере предоставлены только конституционному суду.

Наконец, проблема реализации принципа прямого действия конституции имеет и более глубокий, теоретический пласт. Вспомним, что идея верховенства и прямого действия конституции сформировалась в рамках естественно-правовой школы, утверждавшей приоритет права, естественных и неотчуждаемых прав и свобод человека по отношению к любым властным предписаниям, исхо-. дящим от государства. Судья Э. Кок, основоположник американской модели конституционного контроля, отказался применить акт парламента, противоречащий собственно праву, а не некоему законодательному установлению более высокого иерархического уровня. Обосновывая верховенство конституции, А. Гамильтон исходил из того, что конституция «с какой бы стороны мы к ней разумно ни подошли и какие бы цели мы ей разумно ни приписывали, — не что иное, как БИЛЛЬ О ПРАВАХ. Совокупность биллей о правах в Великобритании составляет ее конституцию, и наоборот, конституция каждого государства и есть его билль о правах»34.

Иначе говоря, американская модель конституционного контроля предполагает оценку законов с точки зрения их соответствия праву (естественному праву, принципам и аксиомам права, правам и свободам человека, справедливости и т.п.), которое находит (должно находить) эксплицитное или имплицитное выражение в конституции. Верховенство права несомненно. Отсюда и обязанность суда в случае коллизии закона и права отдавать предпочтение последнему.

32 См., напр.: Штайнбергер X. Указ. соч. С. 22—23, 27.

33 Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство: Введение в теорию. С. 113.

34 Гамильтон А. Федералист. № 84//Американские федералисты... С. 252.

116

Рассуждения аббата Сиейеса, идеолога европейской модели конституционного контроля, были принципиально иными: «Конституция есть совокупность общеобязательных законодательных правил; если это не так, то она ничтожна. Если это совокупность общеобязательных правил, то спрашивается, где охраняющая ее инстанция, где судейская власть, защищающая этот кодекс/В гражданской жизни упущение такого рода было бы сколь необъяснимым, столь же и нелепым; почему же вы это терпите в жизни политической? Законы... заключают в себе возможность их несоблюдения, а значит, необходимо принуждать к их соблюдению» . Такая аргументация лежит в русле другого типа правопони-мания — легистского неопозитивизма. В создании первого в истории специального конституционного суда (Австрия, 1У2и г.;

большую роль сыграл Ганс Кельзен, и вся концепция европейской модели конституционной юстиции испытала существенное влияние его «чистого учения о праве».

Право по Г. Кельзену, представляет собой «иерархическую структуру выше- и нижестоящих норм»36. Действительность юридической нормы он увязывал с ее соответствием норме более высокого ранга. Причем для правопорядка как динамической нормативной системы Кельзен допускал только формальное основание действительности: «Правовая норма действительна не потому, что она имеет определенное содержание, т.е. не потому, что ее содержание можно вывести логическим путем из содержания постулируемой основной нормы, а потому, что она создана определенным (в конечном счете, предусмотренным основной нормой) способом. Поэтому и только поэтому она принадлежит к право^-порядку, нормы которого созданы в соответствии с этой основной нормой. Следовательно, всякое произвольное содержание может быть правом. Не существует человеческого поведения, которое как таковое — в силу своего содержания — заведомо не могло бы составлять содержание правовой нормы»37.

Конституция в такой системе координат понимается как норма или нормы, «определяющие, каким образом (т. е. какими ор^ ганами и посредством какой процедуры — путем сознательной законодательной деятельности или на основании обычая) должны создаваться общие нормы конституирующего сообщество правопорядка»38. Основанием действительности конституции является ее соответствие постулируемой основной норме: «Должно вести себя так, как предписывает конституция»"^ — а условием действительности — ее действенность. Действенность конституции в свою очередь тоже определяется чисто формально: «Конституция

35 Цит. по: Четвернин В. А. Демократическое конституционное государство:

введение в теорию. С. 132.

зв Чистое учение о праве Ганса Кельзена: Сб. переводов. М„ 1а»в. вып. ^.

С. 77.

37 Там же. С. 73—74.

38 Там же. С. 74.

39 Там же. С. 77.

117

действенна, если созданные в соответствии с ней нормы в общем и целом применяются и соблюдаются»40. Соответствия содержания этих норм содержанию конституции не требуется. Напротив, законы, противоречащие конституции, должны применяться (действовать) до тех пор, пока они не отменены в рамках специально предусмотренной конституцией процедуры (конституционным судом).

Лишь после второй мировой войны, наглядно продемонстрировавшей миру, к чему практически ведет господство юридического позитивизма, европейская модель конституционного контроля приобрела иную направленность, во многом сблизившись с американской. Конституционность правопорядка и здесь стала рассматриваться в контексте требования безусловной связанности законодателя собственно правом, правами и свободами человека, гарантированными конституцией.

Нынешние сторонники европейской модели конституционного контроля вряд ли отважатся повторить вслед за Г. Кельзеном, что для них «не имеет значения содержание самой конституции или созданного на ее основе государственного правопорядка: неважно, справедливый он или нет, обеспечивает ли он состояние относительного мира в рамках конституируемого им сообщества или нет. При постулировании основной нормы не утверждается никаких ценностей, внеположных позитивному праву»41. Однако и сегодня европейская модель продолжает испытывать влияние неопозитивизма, ибо содержание закона с точки зрения его соответствия праву (конституции) для правоприменителя (суда) здесь остается менее значимым фактором, чем формальный момент — официальное признание специальным органом конституционного контроля его неконституционности (конституционности).

Весьма показательно, что приверженцы европейской модели конституционного контроля допускают право любого суда общей юрисдикции отвергнуть по мотивам неконституционности закон, принятый до вступления в силу новой конституции. Это обосновывается тем, что «специальная конституционная юстиция и исключительная (в рамках судебной системы) прерогатива конституционного суда признавать законы недействительными служат особой формой защиты верховенства действующей законодательной власти — в противоположность такому положению, когда любой суд может подвергнуть сомнению правомерность и действительность любого закона и объявить его ничтожным. Но если речь идет о законах, которые были приняты в ином социально-историческом контексте, причем законодателем, не связанным ныне действующей конституцией, то, естественно, уже нет необходимости считать, что установление недействительности этих законов относится к исключительной компетенции конституционного суда»42. Как

40 Там же. С. 89.

41 Там же. С. 78.

42 Штайнбергер X. Указ. соч. С. 26.

видим, и в этой аргументации формальные моменты доминируют над содержательными. Естественно-правовая школа, напротив, основание действительности позитивного права усматривает «в некоем естественном праве, отличном от позитивного, а значит, в норме или нормативном порядке, которому позитивное право, е зависимости от своего содержания (выделено мною. — 11. В.). может соответствовать либо противоречить; причем позитивное право, если оно не соответствует этой норме или нормативному порядку, следует признать недействительным»43.

Анализ Конституции Российской федерации позволяет утверждать, что в ее основе лежит естественно-правовой тип правопони-мания44 — идеология естественных и неотчуждаемых прав человека, которые признаются существующими объективно, имеющими дозаконотворческий и внезаконотворческий характер (не октроированными), очерчивающими сферу индивидуальной свободы и тем самым ограничивающими государственную власть45.

Конституция провозглашает человека, его права и свободы высшей ценностью, а признание, соблюдение и защиту прав и свобод человека и гражданина — обязанностью государства (ст. 2). Основные права и свободы человека рассматриваются как неотчуждаемые и принадлежащие каждому от рождения (ч. 2 ст. 17). Права и свободы человека и гражданина являются непосредственно действующими. Они определяют смысл, содержание и применение законов, деятельность законодательной и исполнительной власти, местного самоуправления и обеспечиваются правосудием (ст. 18). Перечисление в Конституции основных прав и свобод не должно толковаться как отрицание или умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина (ч. 1ст.55). В России запрещается издавать законы, отменяющие или умаляющие права и свободы человека и гражданина (ч. 2 ст. 55). Пределом осуществления прав и свобод человека и гражданина выступают права и свободы других лиц (ч. 3 ст. 17). Права и

43 Чистое учение о праве Ганса Кельзена. С. 99.

44 См.: Право и политика современной России. М., 1996. С. 114—120 (автор главы В. С. Нерсесянц).

45 Если исходить из того, что Конституция Российской Федерации основывается на естественно-правовом типе правопонимания, то снимается, по крайней мере теоретически, одна из актуальных ныне проблем — соотношение международного и внутреннего права. В результате совокупного толкования ч. 1 и 4 ст. 15 одни исследователи приходят к выводу, что Конституция устанавливает примат международного права, другие считают, что она отдает приоритет конституционным нормам (см., напр.: Талалаев А. Н. Соотношение международного и внутригосударственного права и Конституция Российской Федерации// Моск. журн. междунар. права. 1994. № 4; Усенко Е. Т. Соотношение и взаимодействие международного и национального права и российская Конституция// Моск. журн. междунар. права. 1995. № 2). Конституция утверждает верховенство права, которое находит свое выражение как в конституционных положениях, так и в общепризнанных принципах и нормах международного права, признаваемых составной частью правовой системы Российской Федерации. Об этом, в частности, свидетельствует особая юридическая сила гл. 1 Конституции, закрепляющей основы конституционного строя России (в том числе и определенный тип правопонимания).

119

свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55). Каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, в том числе возможность обжаловать в суд решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц, а также право обращаться в межгосударственные органы по защите прав и свобод человека, если исчерпаны все имеющиеся внутригосударственные средства правовой защиты (ст. 46).

В основе европейской модели конституционного контроля, как уже говорилось, лежит иной тип правопонимания — легистский неопозитивизм, поэтому учреждение ее в России представляется не совсем логичным.

Думается, наиболее удачное (адекватное) толкование системы конституционной юстиции, предусмотренной российской Конституцией, дано в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. № 8. Это смешанная модель, которая в различных модификациях существует сегодня во многих странах (Греция, Португалия, ЮАР и др.). Российский вариант выглядит следующим образом. Суды общей и арбитражной юрисдикции правомочны осуществлять конкретный конституционный контроль (в том числе и деятельности законодательной власти), причем их решения обязательны только для сторон в данном деле (штег раг1е5). В компетенцию Конституционного Суда входит абстрактный конституционный контроль (в том числе и предварительный абстрактный контроль конституционности международных договоров), конкретный контроль конституционности законов по запросам судов и жалобам на нарушение прав и свобод граждан, разрешение споров о компетенции между государственными органами, толкование Конституции, причем решения Конституционного Суда носят общеобязательный характер (ег§а отпев).

Возражения против такой модели обычно бывают связаны с тем, что она не позволяет в должной мере обеспечить единство правового регулирования, согласованность судебной практики, непротиворечивое (однозначное) толкование Конституции, ибо допускает самостоятельное решение судами общей и арбитражной юрисдикции вопросов конституционности закона, а значит, и возможность игнорирования его положений при разрешении конкретного дела.

Однако определенная несогласованность судебной практики неизбежна и при отсутствии у общих судов права применять конституцию соп1га 1е^ет. Это следствие реализации принципов правового государства. «По существу конституционность означает ограничение суверенитета правом и требует, чтобы законы принимались и применялись в соответствии с содержанием и смыслом положений конституции, служили реализации конституционно 120

закрепленных целей, идеалов и ценностей общества... В демократическом конституционном государстве суд не должен дожидаться, пока закон, противоречащий смыслу или содержанию статей конституции, будет в установленном порядке отменен или исправлен. Суд должен толковать закон таким образом, чтобы его толкование не противоречило конституции, пусть даже при этом он выйдет за пределы текста закона и очевидного смысла, вложенного в него законодателем»46. Суд здесь исходит из того, что законодатель просто не предвидел применение закона в контексте данного дела, и «приспосабливает» закон к нему, формулирует право ргаетег 1е§ет исходя из интенции закона, отражающей понимание конституции законодателем, которое суд отождествляет со своим собственным47.

Таким образом, в европейскую модель конституционного контроля правотворческие полномочия судов общей юрисдикции проникают как бы «с черного хода», ибо полное их отрицание лишает суды качества властности, что в свою очередь нарушает принцип разделения властей.

Вообще единообразие судебной практики — не самоцель, целью является право. И нет гарантии, что 19 высококвалифицированных судей Конституционного Суда найдут и утвердят его быстрее и лучше, чем 19-тысячный российский судейский корпус. Монополия на правопонимание не менее опасна, чем любая другая.

Впрочем, российская система конституционного контроля, как и всякая смешанная модель, не свободна от противоречий. Окончательно не ясен вопрос о юридической силе решений Конституционного Суда о признании конституционности закона или иного нормативного акта и о толковании Конституции. Как уже отмечалось, Конституция однозначно устанавливает общеобязательность только решений Конституционного Суда о признании нормативных актов не соответствующими Конституции (ч. 6 ст. 125). Думается, это не случайно, ибо предусмотренная Федеральным конституционным законом о Конституционном Суде общеобязательность всех решений Конституционного Суда (ст. 79, 81, 106) является существенным ограничением принципа прямого действия Конституции. Если же признать за решениями Конституционного Суда о подтверждении конституционности нормативных актов и толковании Конституции лишь морально-научный авторитет, смысл их принятия во многом утрачивается, а роль этого органа заметно снижается.

Естественно-правовое понимание конституции и безусловный принцип ее прямого действия вообще плохо сочетаются с учреждением специального органа конституционной юрисдикции. Возможно, поэтому конституции большинства государств не закрепляют в общей форме принцип прямого действия конституционных

46 Червернин В. А. Демократическое конституционное государство: Введение в теорию. С. 122.

47 См.: Там же. С. 122—123.

121

положений. Однако главная причина такой практики видится в

друГОМ.

Конституция — сложный документ. Наряду с собственно правовыми нормами в ней неизбежно (хотя и в разной мере) закрепляются своеобразные политические декларации, цели, ориентиры общественного развития. Очевидно, они не могут действовать непосредственно, порождать права и обязанности, подлежать судебной защите. Такие положения есть и в Конституции Российской Федерации. К ним можно отнести, например, ст. 7, ч. 1 ст. 38, ч. 3 ст. 39, ч. 2 ст. 40, ч. 2 ст.; 41, ч. 5 ст. 43 и др.

Принцип прямого действия конституции не исключает необходимости создания правового механизма ее реализации. Более того, в ряде случаев конституция специально устанавливает, что те или иные вопросы должны быть урегулированы законом. Тогда принцип прямого действия конституции предполагает принятие соответствующего закона. К сожалению, Федеральное Собрание предпочитает не торопиться с этим. Так, из полутора десятков федеральных конституционных законов, предусмотренных Конституцией, в настоящее время приняты лишь пять. В частности, Правительство и суды общей юрисдикции, статус которых должен быть определен федеральными конституционными законами, продолжают действовать на основании старых, принятых до вступления в силу Конституции, законов. В принципе это допустимо, так как п. 2 раздела второго Конституции «Заключительные и переходные положения» устанавливает, что «законы и другие правовые акты, действовавшие на территории Российской Федерации до вступления в силу настоящей Конституции, применяются в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации». Но бесконечное затягивание принятия конституционных и иных упомянутых в Конституции законов вряд ли приемлемо.

Некоторые конституционные положения прямо не предусматривают, что их реализация осуществляется в установленном законом порядке, однако невозможность их непосредственного применения очевидна. Так, ответственность за неисполнение конституционных обязанностей заботиться о детях и нетрудоспособных родителях (ч. 2, 3 ст. 38), а также о сохранении исторического и культурного наследия, беречь памятники истории и культуры (ч. 3 ст. 44), сохранять природу и окружающую среду, бережно относиться к природным богатствам (ст. 58) не может основываться исключительно на нормах Конституции.

Неоднозначно интерпретируется на практике положение ч. 3 ст. 59 Конституции: «Гражданин Российской Федерации в случае, если его убеждениям или вероисповеданию противоречит несение военной службы, а также в иных установленных федеральным законом случаях имеет право на замену ее альтернативной гражданской службой». Если следовать формальной логике текста, Конституция закрепляет безусловное право гражданина, убеждениям или вероисповеданию которого противоречит несение воен-

122

ной службы, на замену ее альтернативной службой. Законом же могут быть установлены и иные случаи (основания) предоставления гражданам такого права. Вместе с тем несение альтернативной службы должно быть каким-то образом урегулировано, очевидно, законом. И если таковой отсутствует (а именно так дело и обстоит сегодня), то реализация данного права невозможна. Сталкиваясь с этой коллизией при рассмотрении уголовных и гражданских дел, суды решают ее по-разному. Одни признают конституционное право на альтернативную службу, освобождают от военной службы по религиозным или иным убеждениям и принимают решение об отложении исполнения альтернативной службы до законодательного урегулирования порядка ее прохождения. Другие само возникновение права на альтернативную службу увязывают с принятием соответствующего закона, возлагая (а его отсутствие) на граждан ответственность за уклонение от военной службы. Представляется, что лишь первая позиция согласуется с принципом прямого действия Конституции.

Прямое действие Конституции предполагает, как бы сказали в эпоху застоя, активную жизненную позицию, стремление и умение граждан отстаивать свои права. В противном случае государственным органам приходится принимать меры (акты), способствующие преобразованию конституционных положений в реальные правоотношения. К таковым, в частности, можно отнести Указ Президента Российской Федерации от 7 марта 1996 г. № 337 «О реализации конституционных прав граждан на землю»48.

Таким образом, практическая реализация принципа прямого действия Конституции сталкивается с разнообразными препятствиями. Думается, дальнейшее освоение конституционного материала, разрешив некоторые из противоречий, одновременно выявит и новые проблемы.

48 СЗ РФ. 1996. № 11. Ст. 1026.