Международное право, европейское право

1 Международное частное право. Под общ. ред. Матвеева Г. К.- Киев: Вища школа, 1985-С. 10, 27.

2 Левитин А. Б. К вопросу о предмете международного частного права // Правоведение- 1950-№ 3.-С. 99.

3 Сьщност и функции на международнаго частно права.- София, 1982.- С. 7.

48 Загальна частина міжнародного,приватного права____

Мова йде про поняття приватного права конкретної держави, понять міжнародних угод, звичаїв.

У чому полягає суть кваліфікації у міжнародному

приватному праві? - Кваліфікація є елементом тлумачення норми й полягає в її юридичній оцінці. Вона спрямована на встановлення мети норми права. До речі, для позначення цієї проблеми юристами різних правових систем вживається й інша термінологія: «класифікація» (Бекетт й Чешир), «характеристика» (Фелкенбрідж та Робертсон), «класифікація», «кваліфікація» (Дайсі). Останній термін використовувався вітчизняним вченим В. М. Корецьким й знайшов постійне застосування в українській правничій термінології та термінології держав «сім'ї» континентального права. Кваліфікація тісно пов'язана з тлумаченням у правозастосовній практиці. Водночас вони є різними за своєю суттю та значенням. Кваліфікація не існує окремо від тлумачення та застосування норми, зокрема, колізійної.

Коли виникла проблема кваліфікації та що таке «конфлікт кваліфікацій»? - Проблема кваліфікації виникла у XIX ст., разом з появою найбільшої нерівномірності економічного розвитку держав. Саме .тоді римське право, зокрема, Corpus juris civilis Юстиніана як джерело єдиних для європейського континенту, і частково для Англії, юридичних понять, почало втрачати своє початкове значення. У перших кодифікаціях кінця XIX - початку XX ст. юридичні терміни мають різне значення. Іноді одна й та ж проблема отримувала у різних галузях права чи правових інститутах свою регламентацію,

Не вирізняючись протягом століть, питання предмета кваліфікації як самостійне вперше знайшло своє відображення в кінці XIX ст. у працях німецького правника Кана та французького - Бартена, Обидва вчені дійшли висновку, що колізійні норми різних правових систем, навіть у випадку їх формулювання однаковою термінологією, мають в собі так звані «приховані колізії», що породжують «конфлікт кваліфікацій», тобто неузгодженість принципів національного права. Так, поняття «доміцілію» містить різний зміст у праві Великобританії та Франції. Правові наслідки кваліфікації цього поняття за правом різних держав є неоднаковими.

По-різному, у правових системах може вирішуватися питання співавторства. Так, французьке право вважає творців музично-драматичного твору (композитора та лібретиста) співавторами. Проте за німецьким правом, мова йде про

49

Проблеми застосування іноземного права

існування взаємопов'язаних, але все ж самостійних авторських прав на два твори. Та й саме порушення авторських прав може належати в одних правових системах до інституту авторського права, у інших - до деліктів.

Різну правову кваліфікацію як спадкове право або ж зобов'язання з делікту може отримати, в залежності від правової системи, факт смерті особи та право певного кола осіб на отримання відшкодування у зв'язку з цим. Деякі інститути, наприклад, «позовна давність», «зарахування зустрічних вимог» можуть належати до різних галузей права. Так, у «сім'ї» «загального» права - це питання цивільного процесу, в інших правових системах вони є матеріально-правовими інститутами. Від вирішення питання їх кваліфікації залежить й можливість застосування цих інститутів. Вони не будуть застосовуватися, якщо належатимуть до процесуального права, адже відомо, що у державах не використовують іноземне процесуальне право.

Які основні способи вирішення питання кваліфікації відомі правникам? - Кваліфікація обставин справи (суті спору) чи норми права може бути різною в залежності від того, принципи якої правової системи застосовуватимуться. Тому розрізняють декілька основних способів кваліфікації: за законом суду; за системою права тієї держави, до якого відсилає колізійна норма; за принципом автономної кваліфікації.

В чому полягає суть кваліфікації за принципом «закону суду»? - Теорія кваліфікації за законом суду (lege fori) означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття відповідно до змісту, який вони мають у цивільному законодавстві правової системи місця знаходження суду. Кваліфікація за lege fori виявляється й тоді, коли суд, керуючись визначеннями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іноземне право як власне. Вказана теорія виникла в період буржуазних революцій в Європі, коли суди намагалися застосувати норми власної правової системи. Якщо ж їм доводилося застосовувати закони інших держав, вони пристосували їх до власних інтересів.

Англійці розповсюджували своє «загальне» право на інші правові системи, використовуючи готові місцеві форми. Так, англійські суди розглядали бельгійське право мов би вони засідали у Бельгії. При цьому спостерігалася схильність британських суддів вносити англійську кваліфікацію в іноземне право. Адже іноземне право для англійського суду не є правом у його звичайному розумінні, а фактом.

50 Загальна частина міжнародного приватного права____

Про цей факт суд дізнається через експертів і оцінює його на свій розсуд як і будь-який інший факт, що має значення для вирішення справи. Тому, в англійській доктрині вважається, що кваліфікацію інститутів іноземного права повинен виконувати англійський суд. Іноземну кваліфікацію він не вважає обов'язковою для себе.

Доцільність кваліфікації за законом суду підтримувалася Каном, Бартеном, Батіффолем, Мельхіором. Вони вважали, що оскільки у кожній державі є власна система колізійного права, то кожна з них користується поняттями та термінами свого цивільного права, власних цивільних кодифікованих актів.

Такий спосіб кваліфікації часто унеможливлює застосування іноземного права. У випадках, коли одна із сторін наполягає на застосуванні невідомого суду права, він прагне відхилити позов чи захист, побудований на іноземному праві на підставі неможливості доведення факту, або знаходить відповідну норму у відомій йому правовій системі третьої держави, або ж застосовує «загальні принципи цивілізованих націй», чи йому доводиться застосувати закон суду. У деяких випадках кваліфікація за lege fori є єдино можливою.

Кваліфікація за законом суду вважається допустимою для вирішення питання, право якої держави слід застосовувати, так звана «первинна кваліфікація». Якщо колізійна проблема вирішена на користь іноземного закону, то подальша кваліфікація називається «вторинною». Цілком логічним є здійснення «вторинної» кваліфікації на основі принципів та понять тієї правової системи, до якої відіслала колізійна норма, хоча у практиці відомі випадки застосування lege fori.

В чому полягає суть кваліфікації за принципом «lege causae»? - Опоненти теорії кваліфікації за законом суду М. Вольф, Ф. Малорі, інші вважали більш доцільним проведення кваліфікації за принципом lex causae. На їх думку, суд повинен тлумачити колізійну норму у відповідності з принципами, поняттями того права, до якого ця норма відсилає. Вказана теорія не знайшла широкого схвалення. Адже, фахівцю, правовий світогляд якого формується здебільшого під впливом принципів, понять, категорій, термінів власної правової системи, складно зрозуміти іноземне

51

Проблеми застосування іноземного права

право так, як воно тлумачиться у країні свого походження. Та й прихильники кваліфікації за принципом lege causae протирічать собі, стверджуючи, що суд має суверенне право тлумачити іноземний закон.

Має сенс і заперечення, відповідно до якого є нелогічним приймати за основу тлумачення й кваліфікацію поняття іншої правової системи, яку на підставі цієї ж колізійної норми ще слід встановити.

В чому полягає суть застосування принципу «автономної кваліфікації»? — Теорію «автономної кваліфікації» було запропоновано у 30-х роках XX ст. німецьким юристом Е. Рабелем та незалежно від нього англійським правни-ком Бекеттом. Зміст цієї теорії полягає в тому, що суд, розглядаючи спір з «іноземним елементом», повинен провести кваліфікацію понять норми права не шляхом звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, що утворюються шляхом порівняльного юридичного аналізу законодавства окремих держав. Кваліфікація повинна бути «вільною», «автономною» від будь-якої конкретної системи права («наддержавною»). Внаслідок застосування цієї теорії можуть бути сформовані поняття, до яких повинен звертатися суддя будь-якої держави у випадку виникнення «конфлікту кваліфікацій». Водночас «загальне поняття» за своїм значенням може досить далеко відступати від змісту відповідного поняття у конкретній системі права чи не мати з ним нічого спільного.

Автономна кваліфікація не може відбуватися поза порівняльним правознавством. Проте, як вказував Л. А. Лунц та деякі інші правники, порівняльне правознавство позбавлене нейтральності і його застосування часто охоплює й конкретну національну правову культуру.

Теорія «автономної кваліфікації» критикується багатьма правниками. Вони вважають, що такий спосіб запропонованої кваліфікації є нереальним, оскільки не можна вимагати від суду знання та застосування методів порівняльного правознавства, важко сформувати систему понять, на основі яких можна було б провадити кваліфікацію. До того ж різниця в змісті навіть однойменних понять у праві різних держав є суттєвою. Порівняльне правознавство може створити деякі загальні правові поняття. Але тільки там, де різниця в змісті інститутів і понять позитивного права різних країн є мінімальною чи її немає взагалі. Тобто саме там, де «конфлікту кваліфікацій», як правило, й не виникає.

53

52 Загальна частина міжнародного приватного права____

Водночас слід зважати на те, що окремі поняття, інститути не є притаманними окремим правовим системам. Наприклад, праву України не відоме поняття «набувальної давності», англійській правовій системі - інститут визнання особи померлою чи безвісно відсутньою. У цих випадках використання порівняльного правознавства з метою застосування «автономної кваліфікації» виявляється недоцільним.

Який спосіб кваліфікації застосовується в Україні? -У правозастосовній практиці України важко визначити єдиний принцип кваліфікації для усіх видів колізійних норм та фактичного складу правовідношення. Так, при необхідності застосувати іноземний закон, за запитом зацікавлених органів центральні органи юстиції (відповідно до договорів про правову допомогу - Міністерства юстиції, Генеральні прокуратури держав, якщо конкретним договором не встановлено іншого порядку) надають один одному на прохання інформацію про чинне або про таке, що втратило чинність у їхніх державах законодавство та роз'яснення щодо питань його застосування (див., наприклад, ст. 15 Мінської конвенції про правову допомогу 1993 р.; ст. 12 - Договору про правову допомогу між Україною та Республікою Польща 1993 р.; ст. 15 - такого ж Договору з участю України та Грузії 1995 р. тощо).

При неможливості встановити зміст іноземного закону, до якого відсилає вітчизняна колізійна норма, застосовується принцип lex fori. Застосування іноземного закону чи кваліфікації за законом іноземної правової системи не є безумовним, оскільки це може бути несумісним з публічним порядком в Україні.

Як пропонується вирішити питання кваліфікації у майбутньому Цивільному кодексі України? - Проект Цивільного кодексу України (ст. 1554) вказує, що правова кваліфікація судом або іншим державним органом України фактичних обставин, пов'язаних із правовими відносинами, для визначення права, що підлягає застосуванню, грунтується на їх тлумаченні відповідно до права України, якщо інше не передбачене законом. Якщо юридичні інститути не відомі праву України, або відомі під іншою назвою, або з іншим змістом і не можуть бути визначені шляхом тлумачення за правом України, то при їх правовій кваліфікації необхідно також враховувати право іноземної країни. Відповідно до ст. 1555 проекту Цивільного кодексу суд чи інший державний орган встановлює зміст норм іноземного

Проблеми застосування іноземного права

права згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосування і доктриною у відповідній іноземній державі. З цією метою зазначені органи можуть звернутися у встановленому порядку за сприянням і роз'ясненням до Міністерства юстиції чи інших компетентних органів та установ, у тому числі до тих, що знаходяться за кордоном, або залучити експертів. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм іноземного права, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду чи іншому державному органові у встановленні змісту цих норм. Якщо зміст норм іноземного права в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті зазначені вище заходи, застосовується право України.

У чому суть застереження про публічний порядок? -Результат дії колізійної норми, а саме застосування чи неза-стосування іноземного права у певних випадках пов'язане з застереженням про публічний порядок (ordre public; public policy; Vorbehaltsklausel). Це застереження міститься у джерелах права усіх держав і дає змогу обмежувати відсилання до іноземного закону. Воно означає: по-перше, іноземний закон, до якого відсилає колізійна норма, може не застосовуватися, якщо він протирічить основам публічного порядку певної держави. Тому права та обов'язки, які ґрунтуються на такому іноземному законі, не визнаються у державі, де не може бути застосований такий закон. По-друге, іноземний закон може не використовуватися, якщо це суперечило б основам застосування законодавства цієї держави. Так, в Україні не застосовуються правові норми сімейного законодавства Алжиру, які допускають полігамні шлюби. Проте права та обов'язки осіб, які ґрунтуються на факті укладення таких шлюбів в Алжирі, визнаються в Україні.

Застереження про незастосування іноземного закону внаслідок його протиріччя «моралі», «добрим звичаям» використовувалося ще у XIV ст. Загальна ж концепція «публічного порядку» вперше склалася у французькому праві. Сьогодні вона існує у двох видах: позитивного та негативного застереження про публічний порядок.

У чому полягає зміст концепції позитивного застереження про публічний порядок? - Концепція позитивного застереження про публічний порядок вперше отримала своє закріплення у ст. 6 Цивільного кодексу Франції, відповідно до якої не дозволялося приватними угодами скасову-

55

54 Загальна частина міжнародного приватного права____

вати дію законів, у яких був «зацікавлений» публічний порядок та «добрі звичаї». Згодом практика визнала, що закони, які «створюють» публічний порядок, усувають застосування іноземних законів, незважаючи на відсилання до них французької колізійної норми. Тобто, йшлося про дію таких норм, які витісняли іноземне право. Концепція позитивного застереження використовувалася переважно у питаннях застосування іноземних законів для регулювання шлюбно-сімейних відносин (укладення шлюбу; усиновлення; правового статусу одруженої жінки, позашлюбних дітей).

Поряд з французьким різновидом позитивної концепції публічного порядку отримав розвиток її італійський варіант, відповідно до якого категорія публічного порядку, а також принцип закону громадянства та автономії волі становили засади, на яких базувалося міжнародне приватне право. Таке розуміння публічного порядку знайшло своє втілення, зокрема, в італійському Цивільному кодексі 1865 р., у доктрині Іспанії, Португалії, інших держав з романською системою права. Недоліком вказаного варіанту цієї концепції є неоднозначність визначення категорії публічного порядку у названих правових системах.

Загалом за франко-італійською концепцією позитивного застереження про публічний порядок, останній вважається сукупністю вітчизняних матеріально-правових норм, які внаслідок своїх особливостей здатні усувати дію іноземного закону. Тобто іноземний закон не застосовується, оскільки вітчизняний законодавець вважає певні власні юридичні норми особливо важливими, принциповими. Останні й використовуються при регулюванні правовідносин незалежно від можливого відсилання до іноземного закону.

Сьогодні концепція позитивного застереження переважно притаманна країнам, які розвиваються, й використовується у питаннях іноземних інвестицій, передачі технології для недопущення у власну сферу норм іноземного права.

У чому полягає зміст концепції негативного застереження про публічний порядок? - Концепція негативного застереження про публічний порядок свого часу класично відображалася ст. ЗО Ввідного закону до німецького Цивільного уложенкя. Відповідно до неї застосування іноземного закону виключалося, якщо воно протирічило «добрим звичаям» чи меті німецького закону. Тобто дія іноземного закону усувалася внаслідок особливостей саме іноземного закону.

Проблеми застосування іноземного права

Відмінність у вказаних варіантах застереження про публічний порядок полягає в тому, що позитивна концепція не викликає питання, закон якої держави слід застосовувати. Це питання виникає при застосуванні негативної концепції та може вирішуватися на користь закону суду чи закону іншої держави. І все ж негативна концепція вказаного застереження сьогодні витісняє позитивну. Вона відображається усіма кодифікаціями міжнародного приватного права, цивільними кодексами багатьох держав. Проте формулювання цього застереження може бути різним. Так, Закон з міжнародного приватного права Польщі 1965 р. формулює «публічний порядок» як «основні принципи правової системи» (ст. 6); Закон з міжнародного приватного права Австрії 1978р. - як «основні принципи правового порядку» (§ 6). В інших державах - як «публічний порядок і добрі звичаї», «суспільний устрій» та інше.

Норми про публічний порядок можуть бути як у матеріальному, так і в процесуальному законодавстві. Наприклад, у іноземних державах завдяки такій нормі у трудовому законодавстві відхиляються норми іноземного трудового права у зв'язку з їх дискримінаційним характером на основі раси чи національного походження особи. Відомими є й судові рішення ФРН та США про незастосування норм іноземного законодавства, які понадміру обмежують свободу конкуренції працівників з колишнім наймачем чи свободу розповсюдження інформації, отриманої під час виконання роботи. Не застосовуються норми іноземного закону щодо пожиттєвого трудового контракту; обмежень у правах трудящих заявляти цивільні позови про відшкодування шкоди, заподіяної наймачем працівникові під час виконанням ним трудових обов'язків; щодо окремих підстав звільнення. Цивільний процесуальний кодекс Болгарії, Угорщини, Румунії, договори про правову допомогу за участю цих держав містять норми про публічний порядок, які скеровані на обмеження виконання доручень органів юстиції, визнання та/або виконання рішень іноземних судів.

Чи застосовується у законодавстві України застереження про публічний порядок? - У законодавстві колишнього СРСР та України негативна концепція публічного порядку відображалася у багатьох нормативно-правових актах (Основах законодавства, цивільних кодексах, Кодексі торгового мореплавства СРСР, та ін.). Містилася відповідна норма й у Цивільному кодексі України. Проте Законом

57

56 Загальна частина міжнародного приватного права_____

України від 16 грудня 1993 р.1 ст. 571 Цивільного кодексу («Обмеження застосування іноземного закону») була виключена. Таким чином, утворилася суттєва прогалина у важливій галузі регулювання відносин з «іноземним елементом». Можливо вона буде усунена шляхом прийняття ст. 1559 проекту Цивільного кодексу наступного змісту. Іноземне право не застосовується у випадках, коли його застосування призводить до результату, явно не сумісного з основами правопорядку (публічного порядку) України. У таких випадках застосовується право України, якщо обставини справи не вказують на застосування права країни, яке має більш тісний зв'язок із правовими відносинами. Відмова у застосуванні іноземного права не може грунтуватися лише на відмінностях правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

Сьогодні негативна концепція публічного порядку залишилася у деяких інших нормативно-правових актах та втілюється до законодавства, міжнародних договорів за участю України. Так, у ч. 1 ст. 203 («Застосування іноземних законів і міжнародних договорів>>) Кодексу про шлюб та сім'ю України вказується, що застосування іноземних законів про шлюб і сім'ю, або визнання заснованих на цих законах актів громадянського стану не може мати місця, якщо таке застосування або визнання суперечило б основам державного устрою України.

Застереження про публічний порядок України є і в Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р.

Проблеми застосування іноземного права

ст. 11 Гаагської конвенції про цивільний процес 1954р. обумовлює невиконання судових доручень, якщо б їх виконання суперечило публічному порядку держави).

Норми про дотримання публічного порядку щодо визнання та виконання рішень іноземних судів є й у договорах про надання правової допомоги за участю України. Так, відповідно до п. 5 ст. 21 Договору між Україною і Китайською Народною Республікою про правову допомогу у цивільних та кримінальних справах від 31 жовтня 1992 р., у визнанні й виконанні судового рішення може бути відмовлено, якщо таке визнання або виконання може завдати шкоди суверенітету, безпеці або публічному порядку Сторони, до якої звернене клопотання.

Що таке «зворотне відсилання» та «відсилання до закону третьої держави» (трансмісія)? - Суть зворотного відсилання полягає у відсиланні колізійної норми законодавства однієї держави до законодавства іншої держави, а законодавство останньої, не вирішуючи питання по суті, своєю чергою, відсилає до законодавства попередньої держави. Якщо ж до вирішення спору залучається правова система третьої держави, то мова йде про відсилання до закону третьої держави (трансмісію).

Коли виникло питання про зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави? - Питання прийняття чи неприйняття зворотного відсилання (та й відсилання до закону третьої держави), а також обсягу права, до якого відсилає норма, виникло в середині XVIII ст. Європейській судовій практиці воно стало відомим, зокрема, у зв'язку з прийняттям французьким касаційним судом у 1878 р. рішення по справі Форго, яке сьогодні вважається класичним.1 Суть справи полягала у тому, що баварський підданий Форго, позашлюбне народжений, постійно проживав у Франції (проте з погляду французького закону не вважався таким, що набув доміцілію у Франції), після його смерті залишилися у французьких банках грошові вклади. Заповіту зроблено не було. За законом на отримання спадку претендували баварські кровні родичі Форго по бічній лінії. Вони посилалися на баварське право, що допускало спадкування навіть після позашлюбних дітей. Французький прокурор наполягав на тому, що до спадкування повинен застосову-

1 Відомості Верховної Ради України.- І994.-№ З.-Ст. 15.

1 Лунц Л. А. Международное частное право,- М.: Юрид. лит.- 1970-С. 310-311.

58__ Загальна частина міжнародного приватного права____

ватися французький закон, відповідно до якого родичі позашлюбної дитини не спадкують. Тому майно як виморочне надходить в розпорядження французької держави. Виникло питання: який закон щодо спадкування - французький чи баварський повинен застосувати суд Франції. За французьким колізійним правом питання про спадкування рухомого майна обговорюється за законом «доміцілію походження». Тобто спостерігається відсилання французького закону до баварського права. Останнє містило колізійне правило, за яким спадкування рухомого майна підпорядковано закону фактичного доміцілію. Таким чином, якщо відсилання французької колізійної норми слід розуміти як відсилання до баварського права вцілому, то необхідно керуватися й баварською колізійною нормою, яка відсилала до французького права. Французький касаційний суд прийняв зворотне відсилання. З того часу питання зворотного відсилання стало предметом дослідження у правовій доктрині.

Як вирішується сьогодні проблема зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави у праві іноземних держав? - Проблема прийняття чи неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави є однією із найскладніших і не вирішених остаточно у міжнародному приватному праві. Неоднозначним є й розуміння обсягу іноземного права, до якого застосовується відсилання. Тобто мова йде тільки про матеріально-правові чи колізійні норми. Законодавству, практиці, доктрині правових систем відомі різні способи вирішення проблеми зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави. Деякі правові системи визнають вказані відсилання. Таке положення закріплюється, наприклад, у Законі з міжнародного приватного права Польщі 1965 р., у проекті Закону Російської Федерації з міжнародного приватного права. Прийняття зворотного відсилання визнається законами з міжнародного приватного права Австрії, Швейцарії. У інших правових системах, наприклад, у Законі Угорщини з міжнародного приватного права, може визнаватися відсилання до власного права. Негативне ставлення до застосування зворотного відсилання виражене і в ст. 28 Закону про міжнародний комерційний арбітраж Російської Федерації 1993 р. Неоднаково вирішує зазначені питання й законодавство ФРН. Тут не визнається відсилання у договірному праві. Проте в інших випадках застосування такого відсилання допускається. Аналогічною є позиція англійської правової системи.

59

Проблеми застосування іноземного права

У міжнародному договірному праві ставлення до прийняття чи неприйняття обох видів відсилань також є різним. Так, у торговельних договорах застосування відсилань може бути визнано. Проте в ст. 15 Римської конвенції 1980 р. про право, застосовуване стосовно договірних зобов'язань, вказується на неприйняття зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави.

Чи приймається зворотне відсилання та відсилання до закону третьої держави в Україні? - У доктрині колишнього СРСР та України 20-х - 90-х років не було однозначного підходу до вирішення питання про прийняття чи неприйняття зворотного відсилання. Переважно стверджувалося про необхідність та доцільність прийняття зворотного відсилання до вітчизняного закону, якщо іноземне право «відмовлялося» врегулювати певні відносини. Проте було небажаним розширення поля дії іноземного закону. Водночас існувала протилежна позиція, що відобразила негативне ставлення до зворотного відсилання, його неприйняття.

Попри такі розбіжності у доктрині, у чинному праві України можна знайти підтвердження прийняття зворотного відсилання, відсилання до закону третьої держави, а також негативне ставлення до зворотного відсилання. Позитивне ставлення до обох видів відсилань виражено, наприклад, у Женевській конвенції 1930р. про врегулювання колізійних питань вексельного права.1

Негативне ставлення до зворотного відсилання знайшло свій вираз у Законі України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 р. в ч. 1 ст. 28 якого вказується, що «...будь-яке положення права або системи права будь-якої держави повинно тлумачитись як таке, що безпосередньо відсилає до матеріального права цієї держави, а не до її колізійних норм».

Як пропонується врегулювати питання зворотного відсилання та відсилання до закону третьої держави у майбутньому Цивільному кодексі України? - В проекті Цивільного кодексу України з приводу відсилання встановлюються такі правила, По-перше, відсилання до іноземного права охоплює всі його норми, які б застосовувалися до конкретної справи згідно з цим іноземним правом. Застосування норми іноземного права не може бути обмежене лише на тій підставі, що ця норма належить до публічного права (ст. 1553).

1 СЗСССР.- 1937.-№ 186,-Ст. 108.

61

60 Загальна частина міжнародного приватного права______

Будь-яке відсилання до права країни згідно з правилами Книги восьмої проекту кодексу має розглядатися як відсилання до матеріального, а не до колізійного права відповідної країни, якщо інше не встановлено законом. У випадках, що стосуються особистого та сімейного статусу фізичної особи, зворотне відсилання до права України приймається (ст. 1556).

У чому полягає явище обходу закону у міжнародному приватному праві? - Обхід закону у міжнародному приватному праві означає усвідомлене створення підстав хоча б однією із сторін правовідносин для застосування закону тієї правової системи, яка більш «лояльно» визначає певний правовий статус. Так, різні принципи визначення «національності» суб'єктів господарської діяльності, установ, організацій, дозволяють підпорядковувати їх правовий статус законодавству тієї держави, яка є більш «поблажливою» у питаннях укладення й виконання господарських договорів, податкової, митної політики тощо.

У сфері особистого статусу обхід закону може мати місце у випадках, коли особи прагнуть укласти чи розірвати шлюб, встановити опіку чи піклування, усиновити за законом тієї правової системи, яка встановлює менш обтяжливу низку умов для цього. Наприклад, для подачі заяви про розлучення законодавством різних держав може встановлюватися неоднаковий термін проживання на їх території або ж взагалі такий термін не встановлюється.

Обхід закону найчастіше виникає у правових системах, де монополія держави є обмежена; зі значною часткою приватної власності; нечітким законодавчим визначенням принципу автономії волі сторін. Іноді обхід закону пов'язується з використанням застереження про публічний порядок.

Чи схвалюється у державах обхід закону? - Різні правові системи неоднаково ставляться до обходу закону. В законодавстві деяких з них містяться норми, скеровані на відвернення можливостей обходу закону щодо конкретних правовідносин (в Аргентині, США, Швейцарії), Судова практика Франції обрала шлях визнання недійсною угоди, вчиненою в обхід закону.

Чи вирішується питання обходу закону у законодавства України? - У національному законодавстві України поняття «обхід закону» не використовується. Але, мабуть ст. 48 Цивільного кодексу України («Недійсність угоди, яка не відповідає вимогам закону») охоплює й такі випадки вре-

Правовий статус фізичних осіб

гулювання відносин. Проте в проекті Цивільного кодексу України встановлено наслідки обходу закону. Відповідно до ст. 1557 проекту кодексу угода та інші дії учасників відносин, що регулюються Цивільним кодексом України та спрямовані на те, щоб в обхід правил Книги восьмої про право, що підлягає застосуванню, підпорядкувати відповідні відносини іншому праву, є недійсними. У цьому разі застосовується право відповідної країни, яке підлягає застосуванню відповідно до правил вказаної Книги.