Адвокатское право

Святоцький О.Д., Медведчук В.В. Адвокатура історія і сучасність —К:Ін Юре 1997 - 320 с
Адвокатура України
1. Організація адвокатури Організація та принципи діяльності адвокатури в Українській державі визначаються Законом "Про адвокатуру", прийнятим Верховною Радою України 19 грудня 1992 p.' Новий Закон суверенної України відводить адвокатурі чільне місце, маючи на меті відновити престиж цієї професії, її історичні традиції, піднести роль у суспільстві як одного з гарантів забезпечення конституційних прав і свобод громадян. Принципи та гарантії адвокатської діяльності За Законом адвокатура України є добровільним професійним громадським об'єднанням, покликаним сприяти захисту прав, свобод та представляти законні інтереси громадян України, іноземців, осіб без громадянства, юридичних осіб, надавати їм різноманітну юридичну допомогу. Таке визначення поняття адвокатури як правового інституту є значним кроком у напрямі визнання адвокатури як громадської організації, адже до цього часу в законодавстві не робилося акцентування на цю важливу ознаку юридичної природи адвокатури2. За своєю природою вона є вільною професією, а звідси й має громадський характер. Адвокатура України здійснює свою діяльність на принципах верховенства закону, незалежності, демократизму, гуманізму і конфіденційності. Закон про адвокатуру окремо закріплює норму, яка стосується гарантій адвокатської діяльності. Нею встановлено, що професійні права, честь і гідність адвоката охороняються законом; забороняється будь-яке втручання в адвокатську діяльність, вимагання від адвоката, його помічника, посадових осіб і технічних працівників адвокатських об'єднань відомостей, що становлять адвокатську таємницю. З цих питань вони також не можуть допитуватись як свідки. 1 Відомості Верховної-Ради України. — 1993. — № 9. — Ст. 62. Святоцкий А.Д. Адвокатура й защита прав граждан. — С. 5—9. 229 Документи, пов'язані з виконанням адвокатом доручення, не підлягають оглядові, розголошенню чи вилученню без його згоди. Забороняється прослуховування телефонних розмов адвокатів у зв'язку з оперативно-розшуковими заходами без санкції органів прокуратури. Не допускається офіційне негативне реагування з боку правоохоронних органів (дізнання, слідства, суду) на правову позицію адвоката у справі. Адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками процесу. Кримінальна справа проти адвоката може бути порушена тільки Генеральним прокурором України, його заступниками, прокурорами Автономної Республіки Крим, областей, міста Києва. Адвоката не можна притягнути до кримінальної, матеріальної та іншої відповідальності або погрожувати їі застосуванням у зв'язку з поданням юридичної допомоги громадянам та організаціям. Адвокатом, за Законом про адвокатуру, може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, котрий склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України. Він не може працювати в суді, прокуратурі, нотаріаті, органах внутрішніх справ, національної безпеки, державного управління. Адвокатом не може бути особа, яка має судимість. Для визначення рівня професійних знань осіб, що мають намір займатися адвокатською діяльністю, створюються (у Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі) кваліфікаційно-дисциплінарні комісії адвокатури, Положення про які затверджені Указом Президента України від 5 травня 1993 р' Ці комісії діють у складі двох палат — атестаційної та дисциплінарної. Атестаційна палата має у складі 11 членів, до неї входять чотири адвокати, чотири судді та по одному представнику від Ради Міністрів Автономної Республіки Крим, обласних, Киї- Голос України. — 1993. — 13 трав. 230 вської та Севастопольської міських рад народних депутатів і відповідних управлінь юстиції, а також відділення Спілки адвокатів України. Атестаційна палата розглядає заяви з доданими до неї документами осіб, які виявили бажання займатися адвокатською діяльністю, приймає кваліфікаційні іспити, ухвалює рішення про видачу або відмову у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю. Особа, яка має бажання займатися адвокатською діяльністю, подає до атестаційної палати заяву, нотаріально засвідчену копію диплома про вищу юридичну освіту, документ, що підтверджує стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років. Подані документи розглядаються палатою протягом одного місяця з дня надходження. Кваліфікаційні іспити включають відповіді на усні запитання з різних галузей права, вирішення практичних завдань, співбесіди тощо. Програми цих іспитів розробляються і затверджуються Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури. Особа, яка не склала кваліфікаційні іспити, має право складати їх повторно через рік. Рішення щодо видачі свідоцтва на право займатися адвокатською діяльністю або про відмову у його видачі приймається відкритим голосуванням більшістю голосів від загальної кількості членів палати. Відмова у видачі свідоцтва може бути в місячний строк оскаржена до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури. Вища кваліфікаційна комісія утворюється при Кабінеті Міністрів України і діє на підставі Положення про неї, яке затверджується Президентом України'. До складу комісії входять по одному представнику від кожної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії, Верховного Суду, Міністерства юстиції, Спілки адвокатів. Вища кваліфікаційна комісія має право запитувати необхідну для здійснення її повноважень інформацію від суддів, органів юстиції, слідчих органів, адвокатських об'єднань, ін- Перше Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури затверджене Указом Президента України від 5 травня 1993 p. // Голос України. — 1993. — 13 трав. 231 ших підприємств і установ, організацій, а також посадових осіб. Вища кваліфікаційна комісія виконує такі функції: розглядає скарги на рішення кваліфікаційно-дисциплінарних комісій про відмову у видачі свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю; про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності; розробляє і затверджує програми і порядок складання кваліфікаційних іспитів; здійснює контроль за діяльністю кваліфікаційно-дисциплінарних комісій. Скарги на їх рішення розглядаються у місячний строк з дня надходження. Вища кваліфікаційна комісія має право: скасовувати або змінювати в межах своєї компетенції рішення кваліфікаційно-дисциплінарних комісій; направляти їм у необхідних випадках матеріали справи для додаткового вивчення; запрошувати на засідання комісії осіб, які звернулися зі скаргою на рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії, представників адвокатських об'єднань, інших установ, організацій, а також посадових осіб. Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури очолює голова та його заступник, які обираються відкритим голосуванням більшістю голосів від загальної кількості членів комісії. Члени комісії звільняються від виконання своїх посадових обов'язків на час її роботи. Вища кваліфікаційна комісія, яка є юридичною особою, щороку інформує Кабінет Міністрів України про свою роботу. Організаційні форми діяльності адвокатури Особа, що одержала свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, має право практикувати індивідуально або відкрити своє адвокатське бюро, або об'єднуватись з іншими адвокатами в колегії, фірми, контори та інші адвокатські об'єднання, які діють відповідно до Закону про адвокатуру і своїх статутів. Діяльність адвокатських об'єднань грунтується на засадах добровільності, самоврядування, колегіальності та гласності. Вони реєструються в Міністерстві юстиції України, після чого повідомляють місцевим органам влади про свою реєстрацію, а 232 адвокати — про одержання свідоцтва на право займатися адвокатською діяльністю. Закон про адвокатуру України відносить порядок утворення адвокатських об'єднань, питання їх діяльності, реорганізації та ліквідації, структури, штатів, функцій, порядку витрачання коштів, прав та обов'язків керівних органів, порядку їх виборів та інші питання до компетенції відповідних об'єднань. Адвокатські бюро, колегії, фірми, контори тощо є юридичними особами, вони, як і адвокати, що приватне практикують, мають рахунки у банках на території України (а у встановленому чинним законодавством порядку — і в іноземних банках), печатку і штамп із своїм найменуванням. Закон визначає відносини адвокатури з державними структурами, гарантуючи при цьому їі самостійність та незалежність. Зокрема, Міністерство юстиції забезпечує фінансування оплати праці адвокатів за рахунок держави у разі участі адвоката в кримінальній справі за призначенням та при звільненні громадян від оплати юридичної допомоги, узагальнює статистичну звітність про адвокатську діяльність, сприяє здійсненню заходів щодо підвищення професійного рівня адвокатів. Стосовно місцевих органів державного управління, то вони у межах своєї компетенції сприяють адвокатам та адвокатським об'єднанням у вирішенні соціальних питань, забезпечують їх приміщеннями для роботи тощо. Адвокати України виконують за Законом такі функції: дають консультації та роз'яснення з юридичних питань, усні і письмові довідки щодо законодавства; складають заяви, скарги та інші документи правового характеру; посвідчують копії документів у справах, які вони ведуть; здійснюють представництво в суді, інших державних органах; подають юридичну допомогу підприємствам, установам, організаціям; здійснюють правове забезпечення підприємницької та зовнішньоекономічної діяльності громадян і юридичних осіб; виконують свої обов'язки, передбачені кримінально-процесуальним законодавством у процесі дізнання та на попередньому слідстві. Разом з тим адвокату надається можливість здійснювати згідно з законом й інші види юридичної допомоги. 233 Спілки та асоціації Закон про адвокатуру вперше надав адвокатів адвокатам та адвокатським об'єднанням право створювати регіональні, загальнодержавні та міжнародні спілки та асоціації, які представляють інтереси адвокатів у державних органах і громадських об'єднаннях, захищають їх соціальні та професійні права, здійснюють методичну і видавничу роботу, сприяють підвищенню професійного рівня адвокатів, а також створюють спеціальні фонди. Об'єднання і асоціації діють на підставі статутів і реєструються в Міністерстві юстиції України. У контексті зазначеного слід підкреслити, що організаційне оформлення української адвокатури, її незалежне від державних структур існування сталося у вересні 1990 p. на установчому з'їзді (21—22 вересня), коли була створена Спілка адвокатів України — добровільна, громадська, незалежна, самоврядна організація. Метою Спілки за її статутом є об'єднання зусиль адвокатів у розбудові демократичної правової держави, поліпшення юридичної допомоги, надаваної громадянам, установам, організаціям (у тому числі іноземним фізичним і юридичним особам), підвищення ролі і авторитету адвокатури в суспільстві, сприяння розвитку індивідуальної адвокатської практики, а також набуттю адвокатурою повної самостійності й самоврядування, захист прав і законних інтересів членів Спілки, турбота про історичні традиції української адвокатури, розвиток і поглиблення міжнародних зв'язків та ін. Статутом Спілки, затвердженим її установчим з'їздом 22 вересня 1990 p. (зі змінами, внесеними пізніше позачерговим з'їздом 16 січня 1993 p.), передбачені завдання Спілки, форми їі діяльності, структура, джерела формування коштів та майна тощо. Детально регламентуються питання членства, яке може бути як індивідуальним, так і колективним, права і обов'язки членів. Керівними органами Спілки є з'їзд, конференція, правління, ревізійна комісія Керують Спілкою президент та три віце-президенти. У областях (Автономній Республіці Крим) створені відділення Спілки. Її почесними членами є адвокати з США, Канади, Аргентини, Польщі, Болгарії. 234 Проте це не єдина форма об'єднання українських адвокатів у спілки чи асоціації. Зокрема, вони входять до складу Міжнародної спілки (Співдружності) адвокатів'. Професійні права адвоката До професійних прав адвоката Закон відносить: представництво, захист прав та законних інтересів громадян і юридичних осіб за їх дорученнями в усіх органах, установах, організаціях; збирання відомостей про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення. Отже, адвокату надано право збирати докази для подачі у органи дізнання, слідства, прокуратури, загальні й арбітражні суди. Перелік прав адвоката при збиранні доказів не є вичерпним. Зокрема, він може: запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян — за їх згодою; ознайомлюватися на підприємствах, в установах, організаціях з необхідними для виконання доручення документами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом; отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань. Практично це означає можливість одержання від установ, які провадять експертизи (судово-медичні, автотехнічні, бухгалтерські тощо), а також від спеціалістів висновків і консультацій для судових, слідчих, прокурорських органів; застосовувати згідно з чинним законодавством науково-технічні засоби. Йдеться про використання відеомагнітофонів, диктофонів, засобів множення та ін. при вивченні матеріалів справи, збиранні доказів, при допитах, в судових засіданнях, при відтворенні обстановки і обставин події тощо. Слід зазначити, що усе це достатньою мірою законодавче не закріплене, не передбачений й механізм реалізації Щоб скористатись цим правом, адвокат має одержати дозвіл відповідної посадової особи (слідчого, прокурора, судді). Законодавець встановив, що адвокат вправі доповідати свої скарги порядком нагляду Голові (його заступникам) Верховного Суду України, головам обласних (Автоно- 1 Адвокат — 1992 — № 5—6 235 мної Республіки Крим) судів, Генеральному прокуророві (його заступникам), прокурорам областей (Автономної Республіки Крим) тощо. На практиці ж ця вимога закону виконується формально, оскільки як у Верховному Суді, так і в Генеральній прокуратурі прийомом адвокатів, як й інших відвідувачів, як правило, займаються особи, які не вправі приймати рішення по суті справи. Практично адвокат виступає в даному разі в ролі "посильного" — для передачі скарги. Суть "прийому" у Верховному Суді полягає у вирішенні питання про витребування чи про відмову у витребуванні справи. Відповіді на скарги підписуються посадовими особами, які не наділені правом приносити протести на судові рішення (начальником секретаріату, членом, заступником голови колегії Верховного Суду або прокурором відділу, і начальником або його заступником відділу чи управління Генеральної прокуратури України), що примушує адвоката звертатися з повторними скаргами, в тому числі, на особистих прийомах. Дане питання має бути конкретно врегульоване нормами цивільно-процесуального і кримінально-процесуального законодавства.
Йдеться про наділення адвоката правом бути присутнім при розгляді своїх клопотань і скарг на засіданнях органів влади і управління, громадських, профспілкових, господарських та інших органів та організацій. Закон надає адвокату право мати помічника або кількох помічників. Слід підкреслити, що цей інститут вже відомий українській адвокатурі, який існував до жовтня 1917 p." Помічником адвоката може бути особа, яка має вищу юридичну освіту. Умови роботи помічника визначаються контрактом між ним і адвокатом (або адвокатським об'єднанням) з додержанням законодавства про працю. Ним не можуть бути особи, перелік яких є перешкодою для зайняття посади помічника адвоката. Помічник користується рівними з адвокатом соціальними правами. Щодо оплати праці, то вона визначається угодою між ним та адвокатом (чи адвокатським об'єднанням). Але 1 Історія адвокатури України / За ред. Т.В. Варфоломеєвої, О.Д. Святоцького. — К., 1992.—С. 9. 236 закон наголошує, що заробітна плата помічника не може бути нижчою від встановленого державою мінімального розміру. Соціальні права адвоката Згідно з Законом про адвокатуру адвокати користуються правом на відпустку та на усі види допомоги по державному соціальному страхуванню. Щодо розміру внесків до нього, то вони сплачуються адвокатом як особою, що займається діяльністю, заснованою на особистій власності фізичної особи та виключно на її праці. Призначення і виплата допомог та пенсій адвокатам здійснюються відповідно до законодавства про соціальне страхування і соціальне забезпечення. Слід зазначити, що адвокати — члени Спілки адвокатів України на відміну від решти адвокатів, що не є членами Спілки, користуються рядом пільг. Так, в 1992 p. рішенням правління Спілки затверджено Положення про фонд соціального захисту адвокатів України'. Цей фонд є центром акумуляції коштів, що спрямовуються для соціального захисту членів Спілки. Основними завданнями фонду є: збирання і накопичення внесків; виплата різних видів допомог, організація санаторно-курортного лікування і відпочинку членів фонду та їх сімей; фінансування навчання членів фонду; забезпечення розширеного відтворення засобів фонду на основі принципів самофінансування; міжнародне співробітництво з проблем, пов'язаних з соціальним захистом адвокатів; організація страхування адвокатського ризику; надання стипендій дітям членів фонду — студентам юридичних вузів; кредитування членів фонду для професійної роботи, оренди приміщень, надання довгострокових позик на пільгових умовах тощо, Майно фонду складається із засобів як у грошовій формі, так і у іншій матеріальній формі, що надходять від засновників, спонсорів, членських внесків, засобів від діяльності фонду, інших надходжень. Членом фонду може бути лише член Спілки адвокатів України, який звернувся з заявою про вступ до фонду і бере Закон і бізнес. — 1992. — Жовтень. 237 участь своїми членськими внесками у формуванні його майна, виконує інші обов'язки, передбачені Положенням про фонд. Органи фонду складаються з ради фонду — органу управління, дирекції — виконавчого органу Дієздатність фонду в цивільному і торговому обігу здійснюється від імені і за дорученням Спілки адвокатів України. Обов'язки адвоката При здійсненні своїх професійних обов'язків адвокат зобов'язаний діяти відповідно до вимог закону, використовувати лише передбачені ним засоби захисту прав і законних інтересів громадян та юридичних осіб, та інші, що не суперечать закону. Адвокат не вправі використовувати свої повноваження на шкоду особі, інтереси якої він представляє, а також відмовитись від прийнятого на себе захисту. Використовувати дані, одержані адвокатом у зв'язку з його професійною діяльністю, можна лише для захисту клієнта. Якщо підозрюваний, обвинувачений, підсудний визнає свою вину у вчиненні злочину, адвокат, за наявності підстав для цього, має обстоювати перед судом, слідчим, прокурором його невинність. При цьому він зобов'язаний погодити свою позицію з підзахисним, оскільки колізія між позиціями адвоката і підзахисного є неприйнятною. Адвокат не може визнавати доведеною вину свого підзахисного, якщо останній її заперечує. Адвокат не вправі прийняти доручення про надання юридичної допомоги, якщо він надавав чи надає таку допомогу у цій або іншій, пов'язаній з нею справі, особам з протилежними інтересами, що може зашкодити особі, яка звернулася по юридичну допомогу. Адвокат також не вправі виступати як такий, якщо він, працюючи раніше дізнавачем, слідчим, прокурором, суддею, секретарем судового засідання, експертом, перекладачем, чи будучи громадським обвинувачем, спеціалістом, представником потерпілого, цивільного позивача, свідком, понятим брав участь у дізнанні, розслідуванні, судовому розгляді цієї чи іншої, пов'язаної з нею, справи щодо особи, що звернулася за захистом. 238 Не може адвокат прийняти доручення на ведення справи й в тому випадку, коли у розслідуванні або розгляді справи бере участь посадова особа, з якою він перебуває у родинних стосунках. Згідно з вимогами ст. 61 КПК України за наявності перелічених обставин адвокат повинен відмовитись від виконання обов'язків захисника. На цих підставах він може бути усунутий від участі в справі слідчим, прокурором чи судом. Рішення про це оформляється мотивованою постановою органу, якому це стало відомо. Постанова може бути оскаржена як захисником, так і підзахисним відповідному прокурору або в суд в порядку і строки, передбачені статтями 234—236 і ч. З ст. 354 КПК України. Слід зазначити, що адвокат не може виступати як захисник чи представляти інтереси декількох осіб, якщо ці інтереси не збігаються чи істотно відрізняються Якщо кримінально-процесуальним законодавством передбачений відвід захисника, то ЦПК України він детально не врегульований. Однак зі змісту ч. З ст. 116 ЦПК випливає, що адвокати не можуть бути представниками в суді, якщо вони прийняли доручення з порушенням правил, встановлених законодавством. Тобто, можна зробити висновок, що прийняття Закону про адвокатуру (ст. 7) усунуло неповноту ЦПК у цій частині. Адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю, предметом і змістом якої є обставини, котрі вимусили громадянина або юридичну особу звернутися до адвоката, а також суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом під час здійснення професійних обов'язків Дані попереднього слідства, які стали відомі адвокату, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей попереднього слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством. Закон також наголошує, що адвокату, його помічнику, посадовим особам адвокатських об'єднань забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської 239 таємниці, а також використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб. Оплата праці Оплата праці адвоката здійснюється адвоката на підставі угоди між громадянином (юридичною особою) і адвокатським об'єднанням або адвокатом. У разі участі останнього у кримінальній справі за призначенням та при звільненні громадянина від оплати юридичної допомоги через його малозабезпече-ність оплата праці адвоката здійснюється за рахунок держави. Коли договір розривається достроково, оплата праці провадиться за фактично виконану роботу. При неналежному виконанні доручення громадянину або юридичній особі внесена плата повертається повністю або частково, а при виникненні спору — за рішенням суду. Дисциплінарне провадження Дисциплінарне провадження проти адвокатів здійснюється дисциплінарною палатою, яка, як вже зазначалося, створюється при кваліфікаційно-дисциплінарних комісіях у складі 9 членів: п'яти адвокатів, двох суддів, по одному представнику від управління юстиції, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, обласної, Київської і Севастопольської міських державних адміністрацій, відділення Спілки адвокатів України. Дисциплінарна палата розглядає скарги громадян, а також окремі ухвали суддів, постанови, подання слідчих органів, заяви адвокатських об'єднань підприємств, установ, організацій на дії адвокатів; вирішує питання про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності та розглядає порушені з цих питань справи. До адвоката можуть бути застосовані такі дисциплінарні стягнення: попередження; зупинення на строк до одного року дії свідоцтва про право на зайняття адвокатською діяльністю, його анулювання. Закон про адвокатуру обмежує випадки, коли адвокатська діяльність може бути припинена рішенням кваліфікаційно-дисциплінарної комісії, а видане свідоцтво анульоване, а саме: у випадку засудження адвоката за вчинення злочину (після набрання вироком чинності), обмеження судом дієздатності або визнання адвоката недієздатним, втра- 240 ти громадянства України, грубого порушення вимог Закону про адвокатуру, інших актів законодавства, що регулюють діяльність адвокатури, а також Присяги адвоката. При накладенні стягнення враховуються характер порушення та його наслідки, серйозність проступку, особа адвоката, ступінь його вини. Питання про його дисциплінарну відповідальність як члена адвокатського об'єднання регулюється також статутом останнього. Адвокат може бути підданий дисциплінарному стягненню не пізніше одного місяця з дня виявлення проступку, і не може бути накладене пізніше шести місяців від дня його вчинення. Право порушити дисциплінарне провадження належить голові дисциплінарної палати, який попередньо розглядає матеріали, що стосуються підстав притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, знайомить його з їх змістом і вимагає від нього письмового пояснення. До початку розгляду справи може провадитись додаткова перевірка підстав притягнення, яку голова доручає одному з членів дисциплінарної палати. Дисциплінарна справа має бути розглянута у місячний строк. Під час її розгляду участь адвоката, є обов'язковою. Під час засідання він вправі у будь-який момент заявляти клопотання і давати додаткові пояснення. За розсудом дисциплінарної палати можуть бути заслухані інші особи, запрошені з ініціативи як адвоката, так і палати, оголошені документи, що є в справі, а також додатково подані матеріали. Рішення виносяться у відсутності адвоката, щодо якого порушено дисциплінарну справу. Рішення про накладання дисциплінарного стягнення може бути оскаржено протягом трьох місяців до Вищої кваліфікаційної комісії або в судовому порядку. Якщо адвоката протягом року від дня накладення на нього дисциплінарного стягнення не буде піддано новому, він вважається таким, що не піддавався заходу впливу. Через шість місяців від дня накладання стягнення дисциплінарна палата може зняти його достроково при бездоганній поведінці адвоката і сумлінному ставленні до виконання обов'язків. 241 2. Адвокат у кримінальному процесі Згідно з ст. 2 КПК України, завданнями кримінального судочинства є охорона прав та законних інтересів фізичних і юридичних осіб, які беруть участь у ньому, а також швидке і повне розкриття злочинів, викриття винних та забезпечення правильного застосування закону з тим, щоб кожний, хто вчинив злочин, був притягнутий до відповідальності і жоден невинний не був покараний. Сфера цього судочинства поширюється на різні суб'єкти кримінально-процесуальної діяльності, що мають особистий інтерес у справі, — підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, потерпілого, цивільного позивача і цивільного відповідача, які мають право на захист своїх законних інтересів. В юридичних питаннях вони, як правило, не мають знань і досвіду, тому відстоювання їх прав та законних інтересів покладається на професійних юристів — адвокатів. Стаття 156 Конституції України забезпечує кожному обвинуваченому право на захист. У кримінальному процесі України обвинувачений має такі права: знати, в чому його обвинувачують і давати пояснення у пред'явленому обвинуваченні; подавати докази; заявляти клопотання; ознайомлюватися після закінчення попереднього слідства або дізнання з усіма матеріалами справи; брати участь у її розгляді в суді першої інстанції та інші. У своїй сукупності вони утворюють право обвинуваченого на захист, гарантувати яке повинна держава. Існує й ряд спеціальних кримінально-процесуальних гарантій, в основу яких покладено презумпцію невинності, котра на відміну від презумпції істинності вироку є невід'ємною і необхідною умовою здійснення обвинуваченим свого права на захист'. Вона знайшла своє відображення в Загальній декларації прав людини (ст. 11), і в Міжнародному пакті про громадянські та політичні права (ст. 14). На відміну від загальногромадянських прав (трудових, житлових та ін.), обмеження кримінально-процесуальних прав ' Див.: Михеенко М.М. Доказьівание в советском уголовном судопроиз-водстве. — К., 1984. — С. 54; С т е ц о в с к й й Ю. Й., Л а р й н А. М. Конституционньїй принцип обеспечения обвиняемому права на защиту. — М., 1988.—С. 52. 242 є неприпустимим. У противному разі дії й рішення органів кримінального судочинства неминуче обмежуватимуть право на захист і, отже, перешкоджатимуть суду всебічно, повно і об'єктивно розглянути справу і винести законний і обгрунтований вирок. Ці порушення кримінально-процесуального закону є істотними і складають підстави для скасування вироку, як і розгляд справи у відсутності захисника, коли за законом його участь є обов'язковою (ст. 370 КПК). Участь у справі захисника, насамперед адвоката, є однією з найважливіших гарантій права на захист. Згідно з ст. 48 КПК захисник зобов'язаний використовувати усі законні засоби і способи для з'ясування обставин, що виправдовують обвинуваченого (підозрюваного) або пом'якшують його відповідальність, і надавати обвинуваченому (підозрюваному) необхідну юридичну допомогу. Захисник допускається до участі у справі з моменту пред'явлення обвинувачення, а в разі затримання підозрюваної у вчиненні злочину особи або застосування до неї запобіжного заходу у вигляді взяття під варту до пред'явлення обвинувачення—з моменту ознайомлення її з протоколом затримання або постановою про застосування цього запобіжного заходу, але не пізніше двадцяти чотирьох годин після затримання. Коли попереднє слідство не провадилося, захисник допускається до участі в справі після віддання обвинуваченого до суду. Захисників запрошують самі підозрювані, обвинувачені чи підсудні, а їх законні представники, родичі або інші особи — тільки за їх дорученням або на їх прохання. Замінюється один адвокат іншим лише на клопотання або за згодою підозрюваного, обвинуваченого, підсудного. У тих випадках, коли участь захисника, якого обрав обвинувачений (підозрюваний), є неможливою, орган дізнання, слідчий, суддя можуть запропонувати йому запросити іншого захисника або призначити останнього через колегію адвокатів. Закон передбачає ряд випадків обов'язкової участі захисника у справі: а) з моменту затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, або застосування до неї запобіжного заходу у вигляді взяття під варту до пред'явлення обвинувачення, але не пізніше 24 годин з моменту затримання — у справах про злочини неповнолітніх, німих, глухих, сліпих та інших осіб, 243 які внаслідок своїх фізичних або психічних вад не можуть самостійно захищати своє право на захист, а також осіб, які не володіють мовою, якою ведеться судочинство; б) при суперечностях між інтересами підсудних, коли хоча б один з них має захисника; якщо в судовому розгляді справи бере участь прокурор, а також громадський обвинувач при відсутності громадського захисника'. Якщо в цих випадках захисника не було запрошено підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним або іншою особою за їх дорученням чи на їх прохання, то його призначає особа, що провадить дізнання, слідчий, суд або суддя через колегію адвокатів (ст. 47 КПК). Відповідно до ст. 46 КПК обвинувачений має право у будь-який момент провадження в справі відмовитись від захисника і захищатися самостійно. Така відмова допускається лише з ініціативи обвинуваченого (підозрюваного) і не має бути вимушеною (через відсутність необхідних коштів для оплати послуг адвоката, через його неявку тощо). У разі відмови від захисника особа, що провадить дізнання, слідчий складають протокол, а суддя, який одноособове розглядає справу, виносить постанову, а суд — ухвалу. Закон передбачає відповідні правила для випадків, коли підозрюваний, обвинувачений чи підсудний неспроможні оплатити послуги захисника. Орган дізнання, слідчий, прокурор, суддя або суд, у провадженні якого перебуває справа, мають право звільнити особу повністю або частково від оплати юридичної допомоги. В цьому разі оплата праці захисника здійснюється за рахунок державних коштів за аналогією з випадком, коли адвокат бере участь у дізнанні, попередньому слідстві та в суді за призначенням (ст. 18 Закону про адвокатуру). Відшкодування витрат в цьому разі може бути покладено на засудженого. Адвокат не має права відмовитися від взятого на себе захисту (ч. 5 ст. 48 КПК). Разом з тим закон (ст. 61 КПК) передбачає обставини, що виключають участь захисника в ' До внесення відповідних змін до статей 44, 45 КПК момент допуску захисника визначався ст. 22 Основ кримінального судочинства в редакції від 10 квітня 1990 p. // Відомості З'їзду народних депутатів СРСР і Верховної Ради СРСР. — 1990.—№ 16.—Ст. 272. 244 т кримінальному процесі: коли він уже брав участь у даній справі як слідчий, особа, яка провадила дізнання, прокурор, громадський обвинувач, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, представник потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; коли він вже допитувався або ще підлягає допиту як свідок у цій справі'; коли він є родичем будь-кого із складу суду, обвинувача або потерпілого; коли він у даній справі надає або раніше надавав юридичну допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про ведення справи, або коли він брав участь у справі як перекладач або понятий; коли в розслідуванні чи розгляді справи бере участь посадова особа, з якою адвокат перебуває в родинних стосунках. За наявності цих обставин адвокат має відмовитись від виконання обов'язків захисника. На цих же підставах його може усунути від участі в справі особа, що проводить дізнання, слідчий, прокурор, суддя або суд. Перелік обставин, що виключають участь захисника в кримінальній справі, є вичерпним. Тому, наприклад, незнання мови, якою ведеться судочинство, не може бути підставою для усунення його від участі в справі. В цьому разі, згідно з ст. 19 КПК, має бути забезпечена участь в справі перекладача. Адвокат повинен захищати тільки законні інтереси підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, тобто інтереси, які грунтуються на вимогах закону, або, принаймні, їм не суперечать. Виходячи з презумпції невинності обвинуваченого (підозрюваного), захисник, залежно від обставин справи і зібраних у справі доказів, доводить невинність чи меншу винність підзахисного, наявність обставин, які виключають провадження у справі (ст. 6 КПК). З метою захисту він має повною мірою використати правило, що будь-який сумнів у винності підозрюваного і обвинуваченого тлумачиться на їх користь. При здійсненні захисту адвокат має обирати тільки такі засоби і способи захисту, які допускаються законом. Для виконання обов'язків по захисту законних інтересів обвинуваченого закон наділяє захисника досить широким колом про- 1 Закон (п. 1 ч. 1 ст. 69 КПК) забороняє допитувати захисника про обставини, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням обов'язків захисника. 245 цесуальних прав. Вже з моменту допуску до участі у справі він, згідно зч. 2 ст. 48 КПК, має право: мати з ним побачення наодинці без обмеження їх разів й тривалості; брати участь у допитах підозрюваного і обвинуваченого, а також у інших слідчих діях, що виконуються з їх участю або за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого або самого захисника; ознайомлюватися з усіма матеріалами справи і занотовувати з них необхідні відомості; брати участь у судовому розгляді; подавати докази; заявляти клопотання, відводи; подавати скарги на дії й рішення особи, що провадить дізнання, слідчого, прокурора, судді і суду. Способи ведення захисту мають бути коректними, законними. Тому адвокат не може вдаватися до перекручування фактів, завідомо невірних тверджень, схиляти свідків до дачі неправдивих показань як з своєї ініціативи, так і на прохання підзахисного, до подання сфальсифікованих документів. Закон надає обвинуваченому (підозрюваному) цілком реальні процесуальні можливості і засоби захисту, які потребують правильного і вмілого використання. Адвокат вправі збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази у кримінальній справі, насамперед шляхом запитування документів від підприємств, установ, організацій, об'єднань і окремих громадян, ознайомлюватися з цими документами, отримувати письмові висновки фахівців з питань, які потребують спеціальних знань (ст. 6 Закону про адвокатуру). Позиція захисника в кримінальній справі — це його позиція щодо обвинувачення. Вона починає формуватися після ознайомлення з матеріалами справи і бесіди з підзахисним і викладається у повному обсязі в захисній промові під час судових дебатів, де висновок захисника має бути цілком визначеним, однозначним, сприятливим для підзахисного. Якщо обвинувачений визнає себе винним і докази підтверджують це, то захисник, не заперечуючи винність клієнта, просить суд пом'якшити покарання, або обстоює наявність обставин, що виключають провадження в справі, наполягаючи на невинності обвинуваченого, якщо ж він у цьому переконаний він доводить суду, що його підзахисний себе самообмов-лює. Коли ж обвинувачений не визнає себе винним, то в цьому разі захисник зв'язаний позицією клієнта. Він не може 246 доводити судові, що його підзахисний є винним, оскільки в цій ситуації адвокат опиняється на невластивій захиснику обвинувальній позиції. Основний обсяг доказової інформації у кримінальній справі нагромаджується під час попереднього слідства. Тому є дуже важливим, щоб саме в період формування доказового матеріалу, коли особливого значення набуває процес дослідження конкретного доказу і правильне його закріплення, брав в ньому участь захисник, використовуючи надані йому в цій стадії процесуальні права. Захисник вправі бути присутнім при пред'явленні обвинувачення і допитах підозрюваного або обвинуваченого і ставити запитання допитуваним; бути присутнім при провадженні інших слідчих дій з участю підозрюваного або обвинуваченого, ставити запитання свідкам, потерпілим, експертам; подавати письмові зауваження з приводу правильності і повноти запису в протоколі слідчої дії, у якій він брав участь (ч. З ст. 48 КПК). Участь адвоката-захисника в стадії попереднього розслідування дисциплінує слідчого й особу, що провадить дізнання, примушуючи їх більш уважно ставитися до збирання доказів, більш критично підходити до їх оцінки і прийняття на їх основі рішень в кримінальній справі, Участь адвоката робить економічнішим й слідче провадження, оскільки розв'язання обгрунтованих клопотань захисника в цій стадії попереджує їх перенесення до суду, що нерідко затягує судовий розгляд, викликаючи необхідність повернення справи на додаткове розслідування. Дуже важливою у захисті прав та законних інтересів обвинуваченого є участь захисника на заключному етапі попереднього слідства (статті 218—222 КПК). При ознайомленні з усіма його матеріалами захисник має право: робити виписки, мати побачення з обвинуваченим наодинці, роз'яснювати йому зміст обвинувачення, обговорювати питання про заявлення клопотань, подавати докази, заявляти відводи, оскаржувати дії і рішення особи, що провадить дізнання, слідчого, прокурора (ст. 219 КПК). Ознайомившись з матеріалами справи, захисник, як і обвинувачений, має право порушити клопотання про доповнення попереднього слідства чи дізнання, про зміну кваліфікації злочину, про закриття справи. Про відмову в 247 задоволенні клопотання слідчий чи особа, що провадить дізнання, складають мотивовану постанову і мають ознайомити з нею обвинуваченого та його захисника. Як свідчить практика, чимало адвокатів вже на попередньому слідстві успішно досягають мети захисту. Так, вивчення Т.В.Варфоломеєвою 900 адвокатських проваджень (дос'є) в Україні, показало, що слідчими позитивно вирішується близько 50% клопотань про закриття справи у повному обсязі або за окремими епізодами, задовольняється 20% клопотань про зміну кваліфікації обвинувачення й переважна їх більшість про приєднання до справи різних документів і про встановлення конкретних обставин (шляхом відтворення обстановки і обставин події та ін.)' Ознайомлення захисника і обвинуваченого з матеріалами закритої справи закон не передбачає, проте надає їм право на оскарження постанови про закриття справи прокурору і до суду (статті 215, 2365 КПК України). Активність, наполегливість і принциповість повинен виявляти адвокат протягом всього судового розгляду справи, де він користується разом з іншими учасниками процесу рівними правами по пред'явленню доказів, участі в їх дослідженні та заявленню клопотань (ст. 261 КПК). Після оголошення обвинувального висновку чи іншого документа, який є предметом судового слідства (ст. 297 КПК), захисник має право висловити свою думку з приводу порядку їх здійснення, мотивуючи це тим, що йому важливо правильно, з точки зору захисту, визначити послідовність дослідження доказів — допитів свідків, потерпілих, підсудного, особливо у багатоепізодних справах При проведенні експертизи він має право передати у письмовій формі суду (судді) запитання, які він бажає поставити експерту, а після оголошення висновків останнього може вдатися до усних запитань для роз'яснення і доповнення висновків (статті 310, 317 КПК). При огляді місця події та речових доказів захисник може привернути увагу суду до тих чи інших обставин, що мають значення для вирішення справи (статті 314, 315 КПК). Див.' Варфоломеева Т.В. Криминалистика й профессиональная деятельность защитника. — К., 1987 — С. 82 248 Під час судових дебатів захисник у промові підсумовує свою роботу в суді. Він аналізує з позиції захисту зібрані докази, викладає свою точку зору на доведеність обвинувачення, міркування щодо відповідальності підсудного. Промова має бути глибокою за змістом, аргументована фактами, встановленими судовим слідством, логічною, образною і доступною за своєю формою для сприйняття. Адвокат-захисник є одним із суб'єктів касаційного оскарження судових рішень — вироку і ухвали суду, вироку і постанови судді, які ще не набрали чинності (статті 347, 354 КПК). До подання касаційної скарги він повинен з'ясувати думку підзахисного з цього питання. Адвокат не може всупереч бажанню підзахисного подати скаргу. У касаційній скарзі аналізується вирок і викладаються доводи з посиланням на закон, якого не було додержано судом першої інстанції, із зазначенням конкретних підстав для скасування або зміни вироку на користь підзахисного (ст. 367 КПК). Крім касаційної скарги на вирок суду чи судді, адвокат складає заперечення на касаційне подання прокурора, касаційну скаргу іншого учасника процесу (ч. 1 ст. 349 КПК), а також окрему скаргу — на ухвалу суду чи постанову судді (ч. 2 ст. 354 КПК). Адвокат має право подати до касаційної інстанції нові матеріали (довідки, характеристики, копії документів, фотознімки місця події та інших об'єктів, письмову думку спеціаліста тощо), які, заповнюючи прогалини судового слідства, можуть мати значення для вирішення питання про зміну чи скасування вироку (ст. 361 КПК). Не менш важливим чинником участі захисника-адвоката в касаційному провадженні є його усні пояснення в суді касаційної інстанції. Критично аналізуючи вирок, докази, на яких він грунтується, адвокат коротко, чітко і ясно викладає суть касаційної скарги, зосереджуючись на одному чи кількох найважливіших з точки зору захисту моментах, з метою переконати суд в наявності підстав для скасування або зміни вироку в бік поліпшення становища підзахисного. У наглядному провадженні, на відміну від касаційного, скарга адвоката-захисника не є безпосереднім законним приводом до перегляду вироку. Згідно з ст. 384 КПК і ст. 39 249 Закону про прокуратуру це допускається лише за протестом голів судів та прокурорів не нижче обласного рівня, а також їх заступників. Отже, для того, щоб справа була розглянута судом наглядної інстанції, адвокату необхідно звернутися зі скаргою порядком нагляду до тієї посадової особи, яка має право опротестувати судове рішення, що набрало чинності. Скарга містить прохання про витребування справи для опротестуван-ня порядком нагляду рішення суду першої, касаційної або нижчестоящої наглядної інстанції, залежно від того, ким, на думку адвоката, була допущена судова помилка, а при наявності підстав — ще й про зупинення виконання вироку (ст. 387 КПК). До наглядної скарги додаються завірені копії судових рішень, а також відмови у опротестуванні судових рішень нижчестоящими інстанціями. Адвокат подає скаргу від свого імені. Він має поінформувати підзахисного як про спрямування наглядної скарги, так і про етапи її проходження з передачею йому копії скарги і відповідей наглядних інстанцій. Важливим етапом участі захисника в наглядному провадженні є доповідання аргументів скарги на особистому прийомі в прокуратурі або в суді посадовій особі, яка має право опротестувати судові рішення порядком нагляду. У судове засідання засуджений та його захисник можуть бути запрошені судом наглядної інстанції для дачі пояснень лише в необхідних, на думку суду, випадках. В ньому захисник обґрунтовує підставність скасування або зміни вироку суду (судді) на користь свого підзахисного, одночасно заперечуючи доводи протесту прокурора чи голови суду. Адвокат — представник потерпілого у кримінальній справі. Згідно з ч. 1 ст. 49 КПК потерпілим визнається особа, якій злочином заподіяно моральну, фізичну або матеріальну шкоду. Про визнання громадянина потерпілим особа, що провадить дізнання, слідчий і суддя виносять постанову, а суд — ухвалу. Після цього він набуває статусу потерпілого із значним обсягом процесуальних прав, використовуючи які він здатний відстоювати свої законні інтереси як самостійно, так і з допомогою представника, насамперед, адвоката (ч. З ст. 49, ст. 52 КПК). За чинним законодавством адвокат бере участь у кримінальному процесі тільки за угодою, тобто на запрошення 250 потерпілого, а якщо останній є неповнолітнім, недієздатним або обмежено дієздатним, то — його законного представника. Повнолітній і дієздатний потерпілий у будь-який момент провадження має право відмовитись від представника-адвоката і продовжувати захист своїх інтересів самостійно. Обов'язкової участі представника в кримінальному процесі або його призначення слідчим чи судом закон не передбачає, хоча практиці відомі випадки призначення адвокатів-представників для неповнолітніх потерпілих на попередньому слідстві при відсутності законного представника. Пленум Верховного Суду України підтвердив правильність таких рішень'. Адвокат-представник в праві у будь-якій стадії кримінального процесу відмовитись від прийнятого на себе зобов'язання. Така відмова має бути обгрунтованою, мотивованою, наприклад, у випадку неможливості підтримати позицію свого довірителя або висунутих ним вимог, які суперечать закону і матеріалам справи2 і можуть бути продиктовані, зокрема, прагненням потерпілого помститися обвинуваченому (підсудному) за заподіяну злочином шкоду. Тільки необгрунтована відмова може розцінюватися як невиконання адвокатом своїх професійних обов'язків. Загальною підставою для відмови адвоката від ведення справи є також обставини, що виключають участь представника потерпілого у справі (ст. 63 КПК). При їх наявності адвоката може відсторонити від участі у справі слідчий, прокурор або суд чи суддя. При прийнятті доручення на ведення справи потерпілого адвокат має переконатися в тому, що рішення про визнання особи потерпілим вже прийняте, оскільки лише за його наявності він може укладати з потерпілим угоду на представництво. Для здійснення захисту законних інтересів потерпілого закон (ч. З ст. 49 КПК) надає його представнику такі процесуальні права: подавати докази; заявляти клопотання; знайо- 1 Див.: Збірник постанов Пленуму Верховного Суду Української РСР (1962—1984 роки).—К., 1985.— С. 333. 2 Див. докладніше: Купрішин В., Сусло Д. На сторожі прав трудящих та інтересів держави. — К., 1973. — С. 146. 251 митися з усіма матеріалами справи з моменту закінчення попереднього слідства, а в справах, у яких воно не провадилося, — після віддання обвинуваченого до суду; брати участь у судовому розгляді; заявляти відводи; оскаржувати дії особи, що провадила дізнання, слідчого, прокурора, судді і суду, а також вирок суду чи судді, ухвалу суду чи постанову судді. Як і потерпілий, він є суб'єктом функції обвинувачення. У законі чітко не визначені момент допуску представника потерпілого до участі у справі, а також його права на попередньому слідстві й дізнанні, як це передбачено, наприклад, для захисника обвинуваченого (ч. З ст. 48 КПК). Тому вже після винесення рішення про визнання особи потерпілого і роз'яснення їй процесуальних прав слід з'ясувати її бажання, а якщо вона неповнолітня або малолітня чи внаслідок своїх фізичних або психічних вад не може самостійно здійснювати своє право на захист, то бажання їі законного представника. Представник потерпілого повинен мати можливість брати участь при проведенні слідчих дій, які виконуються з участю потерпілого або за клопотанням потерпілого чи його законного представника, який користується такими ж правами, як і захисник обвинуваченого. Ознайомившись з матеріалами закінченого попереднього слідства (ст. 217 КПК), адвокат робить усе від нього залежне для забезпечення прав і задоволення законних інтересів потерпілого. В інтересах останнього адвокат може оскаржити прокурору, а потім і до суду постанову слідчого чи органу дізнання про закриття кримінальної справи (ст. 2366 КПК). Закон (ч. З ст. 49 КПК) передбачає право потерпілого і його представника на участь у судовому розгляді справи. Однак статті 267 і 318 КПК право потерпілого і його представника виступити в судових дебатах з промовою обмежили справами приватного обвинувачення (ч. 1 ст. 27 КПК), а також справами, в яких прокурор або громадський обвинувач не виступають. Потерпілі, на нашу думку, мають отримати можливість брати участь у судових дебатах в усіх справах про злочини, якими їм заподіяно шкоду. Виходячи із змісту ст. 267 КПК, представник потерпілого має право в судовому засіданні порушувати клопотання про виклик нових свідків або тих, що були допитані на поперед- 252 ньому слідстві, але в судове засідання не викликалися, про повернення справи на додаткове розслідування для з'ясування обставин на користь потерпілого, в тому числі тих з них, коли вони не були предметом розгляду; про вжиття судом заходів по гарантуванню безпеки потерпілого, його близьких родичів та ін.
Він може також заявити відвід суддям, прокурору чи іншим особам, висловити свою думку щодо порядку дослідження доказів, з приводу клопотань інших учасників судового розгляду; ставити запитання свідкам, потерпілим, підсудним, експертам, спеціалістам; брати участь в огляді місця події, речових доказів, документів. У судових дебатах він у своїй промові викладає обставини справи, посилається на зібрані докази, які підтверджують вчинення підсудним дій, що ставляться йому у вину, пропонує їх кваліфікацію і, нарешті, звертається до суду з проханням постановити обвинувальний вирок. Якщо потерпілий заявив цивільний позов і був визнаний ще й цивільним позивачем, то адвокат, користуючись правами представника цивільного позивача, обґрунтовує доведеність заподіяння підсудним матеріальної шкоди, що має бути відшкодована. Ї в досудовому провадженні, і при розгляді справи в суді представник потерпілого може брати участь як разом з потерпілим, так і заступаючи його. Чи буде адвокат оскаржувати вирок, брати участь у суді касаційної інстанції, заявляти перед посадовими особами суду і прокуратури клопотання про опротестування вироку, що набрав чинності, залежатиме від позиції потерпілого. Форми участі представника потерпілого в касаційному і наглядному провадженнях є аналогічними з формами участі в цих стадіях адвоката-захисника, зрозуміло, з врахуванням специфіки об'єкта захисту. Так, адвокат в інтересах потерпілого може оскаржити вирок з мотивів застосування цими інстанціями до засудженого закону про більш тяжкий злочин або його виправдання. Тільки з цих мотивів вирок може бути скасовано, а справу повернуто на новий розгляд (статті 365, 366 КПК). Участь адвокатів у кримінальних справах сприяє всебічності, повноті і об'єктивності дослідження обставин справи, винесенню законного, обгрунтованого і справедливого рішення, тому норми КПК України, які передбачають права адвока- 253 тів-захисників і представників законних інтересів особи, потребують дальшого вдосконалення. 3. Представництво адвоката в цивільному процесі Адвокат як правозахис- Законодавство України покладає на ник і представник в адвоката виконання в цивільному цивільному процесі процесі подвійних функцій Відповідно до ст б Закону про адвокатуру і глави 12 (статті 110—117) ЦПК адвокати в цивільному процесі виконують одночасно функції правозаступництва й представництва Участь адвоката в цивільному процесі України полягає у здійсненні ним представництва і захисті суб'єктивних майнових і особистих немайнових прав та охоронюваних законом інтересів інших осіб (громадян і юридичних осіб) та в сприянні суду в всебічному, повному і об'єктивному з'ясуванні обставин справи, прав і обов'язків сторін. В процесуальному представництві адвоката поєднуються два види правовідносин — між адвокатом і особою, інтереси якої він представляє, між адвокатом і судом в цивільному процесі. Правовідносини між адвокатом і довірителем (стороною, третьою особою та ін.) мають матеріально-правовий і процесуально-правовий характер. Матеріально-правові грунтуються на договорі доручення Процесуально-правові зв'язки виникають з приводу оформлення і визначення обсягу повноважень представника в цивільному процесі і регулюються статтями 112—115 ЦПК. Правові відносини між адвокатом і судом в цивільному судочинстві врегульовано нормами процесуального права (статті 110—117 ЦПК) і є цивільними процесуально-правовими Процесуальне представництво є найбільш поширеним в судочинстві України При здійсненні професійної діяльності адвокату надано право представляти і захищати права та інтереси громадян і юридичних осіб за їх дорученням в усіх судових органах та на стадіях цивільного судочинства Для ведення справи в суді адвокат повинен мати повноваження, підтверджене ордером юридичної консультації (п. 4 ст. 113 ЦПК) Повноваження дають адвокату право на вчинен- 254 ня від імені особи, яку він представляє, усіх процесуальних дій, крім передачі справи до товариського чи третейського суду, повну або часткову відмову від позовних вимог, на погодження з позовом, зміну предмета позову, укладення мирової угоди, передачу повноважень іншій особі (передоручення), оскарження рішення суду, подачу виконавчого листа до стягнення, на одержання присудженого майна або грошей Повноваження адвоката на вчинення кожної із зазначених дій мають бути спеціально обумовлені у виданому йому дорученні (ст. 115 ЦПК) Адвокат, що займається адвокатською діяльністю індивідуально, набуває повноважень після подачі судові доручення, виданого довірителем, а також свідоцтва атестацій-ної комісії про право на зайняття адвокатською діяльністю Процесуально-правове На підставі наданих повноважень становище адвоката при адвокати допомогають заінтересова-веденні цивільних справ ним особам звернутися до суду за у суді першої інстанції захистом їх цивільних прав. Для цього використовуються цивільні процесуальні засоби — позовна заява в справах адміністративно-правових відносин, а при окремому провадженні — скарга і заява. До подачі позову адвокат виконує значну і складну доп-роцесуальну роботу по вивченню матеріалів справи і написання заяви Матеріали справи складаються з усних пояснень заінтересованих осіб і поданих ними документів — договорів, посвідчень, постанов, довідок, квитанцій, актів, ордерів, листів службового і особистого характеру, що містять відомості, які мають значення для справи. Згідно з ст. 6 Закону про адвокатуру адвокат має право збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних справах. Вивчення матеріалів справи дає можливість адвокату: визначитися у правовій природі позову, його елементах і наявності необхідних підстав для реалізації права на пред'явлення позову, намітити склад сторін та інших осіб, які візьмуть участь в справі, та інших учасників процесу; визначити предмет доказування і докази для їх підтвердження, зібрати їх і подати судові з позовною заявою. 255 Позовна заява складається адвокатом у письмовій формі за визначеним ст. 137 ЦПК змістом. Суддя, до якого надійшла заява з додатками, вирішує питання про її прийняття. Відмова у прийнятті оформлюється мотивованою ухвалою, яка може бути оскаржена адвокатом (ст. 136 ЦПК) за наявності у нього відповідного повноваження. З прийняттям позовної заяви виникають цивільні процесуальні правовідносини, у яких бере участь адвокат, котрий набуває правосуб'єктність процесуального представника. Участь адвоката в стадії Підготовка цивільних справ до судо-підготовки справи до вого розгляду, метою якої є забезпе-судового розгляду чення своєчасного та правильного вирішення справи, покладена на суддю (ст. 143 ЦПК). Процесуальні дії осіб, що беруть участь у справі, а також їх процесуальних представників (в тому числі адвокатів) здійснюються, в основному, на вимогу судді. Разом з тим процесуальні дії по підготовці цивільної справи до судового розгляду можуть здійснюватися і за ініціативою процесуальних представників-адвокатів і спрямовуватися на визначення: характеру спірних правовідносин; обставин, які підлягають встановленню; на відшукання доказів; на визначення кола осіб, що братимуть участь у справі тощо. Вони (представники) вправі ставити перед суддею питання про витребування доказів від осіб, які відхилили вимогу адвоката про їх добровільну видачу, а також можуть порушувати клопотання про забезпечення доказів і позову (п. 7 ст. 143, ст. 149 ЦПК), про зміну умов його забезпечення (ст. 154 ЦПК) або скасування (ст. 155 ЦПК). При оформлених повноваженнях на ведення справи в суді адвокат відповідача може використати загальні процесуальні засоби захисту, передбачені статтями 99, 103 та іншими статтями ЦПК, а також спеціальні процесуальні засоби — заперечення проти позову і зустрічний позов. Заперечення проти позову подаються у письмовій формі за ініціативою відповідача і на вимогу судді (п. 2 ст. 143 ЦПК). Право на пред'явлення зустрічного позову може бути реалізоване адвокатом не пізніше як за три дні до судового засідання. Він має бути втілений у процесуальну форму пись- 256 мової зустрічної позовної заяви з додержанням правил статей 137, 138 ЦПК. В стадії підготовки справи до судового розгляду процесуальні представники сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, мають право заявляти суду клопотання про призначення експертизи, проведення огляду на місці, об'єднання і роз'єднання позовів та вирішення інших питань для забезпечення своєчасного і правильного вирішення справи. Процесуальна діяльність Процесуальним забезпеченням учас-адвоката в стадії судо- ті адвокатів у судовому засіданні є вого розгляду цивільних право на своєчасне одержання від "Р" суду викликів і повідомлень про день, місце і час розгляду судом спірної справи (ст. 91 ЦПК), а також про відкладення судом розгляду справи при відсутності відомостей, що їм вручено повістки (п. 1 ст. 172 ЦПК). У підготовчій частині судового засідання процесуальні представники, крім іншого, з'ясовують можливість розглянути справу в даному судовому засіданні, при даному судді (суддях — при колегіальному розгляді справи) і учасниках процесу. Ст. 169 ЦПК надає представникам можливість бути обізнаним із складом суду, а також прізвищами прокурора, експерта, перекладача, секретаря судового засідання і заявляти їм відвід за наявності для цього підстав (статті 18—20 ЦПК). Незважаючи на те, що обов'язок роз'яснення особам, що беруть участь в справі, їх прав покладається на суддю, процесуальний представник має проконсультувати особу, яку він представляє, про її права, порядок їх реалізації та правові наслідки зазначених дій. Вони можуть заявляти клопотання про витребування від третіх осіб додаткового доказового матеріалу, внесення змін до складу осіб, що беруть участь у справі, про зміну домагання у позовному спорі; подавати заяви про залучення до справи співучасників, третіх осіб, органів державного управління, заміну неналежних сторін і внесення змін до позовного спору (статті 99, 104, 109, 121 ЦПК). Представник позивача може подавати заяви про зміну предмета або підстав позову, збільшення або зменшення розміру позовних вимог, про відмову від позову; представник відповідача — про визнання позову 257 повністю чи частково. Представники сторін можуть укласти мирову угоду. Правами позивача користується і третя особа з самостійними вимогами, а, отже, й її процесуальний представник, коли у нього є належно оформлене повноваження (ст. 115 ЦПК). При дачі сторонами та іншими особами, шо беруть участь у засіданні, пояснень суду про обставини справи та інші питання, які підлягають розгляду (ст. 180 ЦПК), представник вправі ставити їм запитання для уточнення вимог, їх підстав і заперечень, висловлювати свої міркування з приводу питань, що постають у процесі провадження справи. До початку судового засідання представник має проконсультувати довірителя, щоб останній у поясненнях уникав зайвої деталізації обставин, щоб говорив суду тільки правду і називав лише ті факти, які стосуються справи. Основним в поясненні є обов'язок сторін та їх процесуальних представників, пов'язаний з доказуванням підставності позову і заперечень на нього (ст. ЗО ЦПК). Активна участь сторін в доказовій діяльності регламентується процесуальними правами: при дачі свідком показань першими ставити йому запитання (якщо він викликаний за їх ініціативою), вимагати повторного його допиту, призначення очної ставки (ст. 182 ЦПК); бути ознайомленими судом з письмовими доказами, що є у справі, або протоколом їх огляду і дати на них пояснення (ст. 186 ЦПК); бути ознайомленими з речовими доказами із приверненням в разі потреби уваги суду до обставин, пов'язаних з їх оглядом, із занесенням до протоколу судового засідання; бути ознайомленими з протоколом доручень (ст. 33 ЦПК) і дати свої пояснення по ньому (ст. 188 ЦПК); брати участь в огляді на місці речових і письмових доказів і подавати свої зауваження на його протокол (ст. 189 ЦПК); бути ознайомленими з висновками органу державного управління, з думкою громадської організації чи трудового колективу і ставити запитання їх представникам з метою тлумачення і доповнення висновку, а також з'ясування думки громадськості (статті 191, 192 ЦПК) тощо. Нарешті, адвокати мають право на участь в судових дебатах, обмінятися з дозволу суду репліками (ст. 194 ЦПК), одержати від суду роз'яснення щодо змісту винесеного рішен- 258 ня та про строки і порядок його оскарження (ст. 212 ЦПК), а при неучасті в судовому засіданні одержати його копію (ст. 216 ЦПК). У судових дебатах представники осіб підбивають підсумки розгляду судом справи, дають правову оцінку дослідженим доказам і спірним правовідносинам, викладають загальні судження з приводу розгляду справи по суті. У промові представник висловлює думку щодо розподілу між сторонами судових витрат, а при встановленні при розгляді справи порушень законності, має право порушити клопотання про поста-новлення судом окремої ухвали. Важливою частиною процесуально-правового положення представника є повноваження, які забезпечують його діяльність, спрямовану на виправлення допущених у протоколі судового засідання і в рішенні суду неточностей або неповноти (статті 198, 213-215 ЦПК). Діяльність адвоката як Касаційні оскарження і перевірка процесуального пред- судових рішень і ухвал, що не набра-ставника в стадії каса- ди чинності, є важливою процесуа-ціиного оскарження льною гарантією захисту прав осіб, судових рішень д^ беруть участь у справі. Право касаційного оскарження процесуальні представники реалізують подачею касаційної скарги у письмовому вигляді, за формою, передбаченою законом (статті 289, 292 ЦПК). А представники співучасників й третіх осіб мають можливість зробити це приєднанням до касаційної скарги, поданої особою, на стороні якої вони виступають. Не підлягають оскарженню рішення Верховного Суду, районних, міських, міжрайонних (окружних) судів у скаргах на неправильності у списках виборців, на постанови про адміністративні правопорушення та ін. (ст. 290 ЦПК). Процесуальні представники можуть також оскаржити ухвали суду першої інстанції у випадках, передбачених законом, зокрема, ті з них, які перешкоджають дальшому рухові справи (ст. 323 ЦПК), та окремі ухвали (ст. 324 ЦПК). Залежно від характеру помилки, допущеної судом першої інстанції, представник може в касаційній скарзі ставити питання про усунення її шляхом зміни рішення чи постановлен-ня нового. Вимога про це ставиться тоді, коли відсутня гютре- 259 ба збирати або додатково перевіряти докази, а обставини справи повно і правильно досліджені судом першої інстанції, але допущено помилку в застосуванні норм матеріального права (п. 4 ст. 311 ЦПК). В цьому разі аргументація підстав для скасування, зміни або постановлення нового рішення завершується відповідно до п. 5 ст. 292 ЦПК проханням представника, яке формулюється у межах повноважень суду касаційної інстанції, визначених в ст. 311 ЦПК. До касаційної скарги додається також перелік письмових матеріалів (п. 6 ст. 292 ЦПК). Стаття 300 ЦПК іменує їх новими, додатковими матеріалами, які можуть бути подані, як до початку, так і під час розгляду справи у касаційному суді з метою підтвердження або спростування скарги або протесту. Інтереси осіб, що беруть участь в справі, забезпечуються також правилом, визначеним ст. 310 ЦПК, за яким на клопотання процесуальних представників додаткові матеріали можуть бути витребувані судом для більш ретельної перевірки законності й обгрунтованості судового рішення. До оригіналу касаційної скарги додаються її копії кількістю осіб, які беруть участь в справі, та документ про сплату державного мита. Підписується касаційна скарга особою, яка оскаржує рішення, або її процесуальним представником, котрий має додати до неї документ, що підтверджує його повноваження. Подача представником касаційної скарги здійснюється через суд першої інстанції, рішення якого оскаржується (ст. 293 ЦПК). При виявленні недоліків касаційної скарги вона залишається за ухвалою судді без руху, про що повідомляється представник, котрому пропонується у визначений строк усунути недоліки. Цивільним процесуальним засобом реалізації права на оскарження виступає заява співучасників і третіх осіб про приєднання до касаційної скарги. Заява про це подається у письмовій формі, довільного змісту і державним митом не оплачується (ст. 296 ЦПК). Але заява представника про приєднання співучасника чи третьої особи до касаційної скарги вважається такою, коли по правових підставах і правових наслідках збігається із касаційною скаргою. Приєднання до касаційної скарги реалізується поданням заяви у суд першої чи касаційної інстанції. 260 Представник особи, який подав касаційну скаргу, може відмовитися від неї при наявності у нього повноваження від довірителя (статті 229, 115 ЦПК). Передбачений законом порядок касаційної перевірки рішень суду першої інстанції забезпечує особам, що беруть участь у справі, та їх представникам, можливість брати активну участь в засіданні суду касаційної інстанції. Позивач або його представник вправі відмовитися від позову або скласти мирову угоду. Таким правом може скористатися і третя особа, яка заявляє самостійні вимоги. Повноваження представників на виконання зазначених процесуальних дій має бути спеціально оговорено у дорученні. Повноваження адвоката Перевірка порядком нагляду судо-як процесуального пред- вих рішень, ухвал і постанов, які ставника в провадженні набрали чинності, є процесуальною про перегляд судових гарантією, що забезпечує захист постанов порядком прав сторін та інших осіб, що брали нагляду участь у справі, а також державних інтересів. Вони, а також їх представники, вправі звернутися із скаргою до уповноважених осіб суду і прокуратури про опро-тестування судових рішень порядком нагляду. У скарзі викладається клопотання про опротестування на предмет перевірки законності і обгрунтованості рішення, ухвали, постанови, що набрали чинності. Змістом скарги може бути клопотання про зупинення виконання судового рішення (ухвали, постанови) до закінчення провадження в справі (статті 331, 335 ЦПК) та про витребування додаткових матеріалів. До неї можуть бути приєднані нові матеріали, які підтверджують наявність підстав для опротестування. Подання скарги за суб'єктним складом не обмежується законом. Воно може бути виконана процесуальним представником будь-якої особи, що бере участь у справі, підписана ним за наявності повноваження, і надіслана відповідній посадовій особі суду чи прокуратури. У практиці поширене додавання до скарги проекту протесту порядком нагляду, що сприяє прискоренню його принесення. Подача скарги порядком нагляду будь-якими строками не обмежена. 261 При опротестуванні судового рішення (ухвали, постанови) процесуальний закон надає право особам, що брали участь у справі, в тому числі і адвокатам, одержання від суду копії протесту з тим, щоб вони мали можливість підготуватися до захисту законних інтересів довірителів, а у необхідних випадках — викласти у письмовій формі свою думку щодо протесту, заявити клопотання, в тому числі про витребування додаткових матеріалів. В наступному обсяг процесуальних засобів, що забезпечують представникам захист прав осіб, залежить від розсуду наглядної інстанції. Лише в окремих випадках вони повідомляються про час і місце розгляду справи (ст. 332 ЦПК) і в разі явки в судове засідання допускаються до участі в розгляді (ст. 333 ЦПК). В судовому засіданні наглядної інстанції процесуальне становище представників є аналогічним становищу в касаційній інстанції (статті 301—307, 335 ЦПК). Вони можуть бути поінформовані про справу, склад суду, прізвище прокурора, перекладача, про право заявляти їм відводи. Процесуальним представникам надано також право заявляти клопотання з усіх питань, пов'язаних з розглядом справи у наглядній інстанції (статті 335, 306 ЦПК), давати усні пояснення та міркування у справі (ст. 335 ЦПК), про законність і обгрунтованість судового рішення, ухвали, постанови, про обгрунтованість протесту тощо. Права адвоката як процесуального представника у провадженні про перегляд судових рішень у зв язку з нововиявлени-ми обставинами Процесуальним забезпеченням захисту прав та законних інтересів осіб, які беруть участь у справі, є перевірка законності і обгрунтованості рішень, ухвал та постанов суду, що набрали чинності. Йдеться про перегляд їх у зв'язку з нововиявленими обставинами. З цією метою особи, що беруть участь у справі, та їх уповноважені представники мають право: порушити справу провадженням з переглядом рішення, ухвали, постанови у зв'язку з нововиявленими обставинами; вступити в процес у справі, брати участь в судовому засіданні, здійснювати іншу процесуальну діяльність. 262 Особи, що брали участь у справі, та їх представники, які, проте, не порушували клопотання про провадження про перегляд судових рішень у зв'язку з нововиявленими обставинами, можуть вступити в процес і здійснювати захист своїх прав і законних інтересів особисто або через уповноваженого представника. Стаття 346 ЦПК передбачає повідомлення їх судом про час і місце судового засідання про перегляд рішення у зв'язку з нововиявленими обставинами. Про вступ у провадження в справі представником подається усна чи письмова заява. Процесуальне представ- Захист майнових і особистих немай-ництво адвоката в стадії нових прав громадян і юридичних судового виконання осіб завершується реалізацією постановлених судом рішень, що складає самостійну стадію цивільного судочинства, — судове виконання. Право на порушення судового виконання відповідно до ст. 356 ЦПК мають стягувач, прокурор і суб'єкти захисту прав інших осіб (ст. 121 ЦПК), а також уповноважені ними представники, коли у їх повноваженнях передбачено право на пред'явлення виконавчого документа до стягнення (ст. 115 ЦПК). Реалізацію представником цього права поставлено у залежність від наявності певних умов: віднесення рішення судових і несудових органів до підвідомчості судового виконання; заяви до органу судового виконання з доданим до неї виконавчим документом; вчинення дій після подачі заяви у межах процесуальних строків з додержанням правил про підсудність. Заява представника до органу судового виконання може бути зроблена в усній або письмовій формі разом з належно оформленими виконавчими документами, перелік яких визначений ст. 349 ЦПК. Ними є: виконавчі листи, які видаються на виконання судових рішень, вироків, ухвал, постанов; накази арбітражного суду; посвідчення комісій з трудових спорів, виконавчі написи нотаріальних органів, інші рішення і постанови, передбачені ст. 348 ЦПК. Повноваження представника щодо початку судового виконання реалізуються в межах передбачених законом процесуальних строків. Рішення у судовій справі, у якій стороною є 263 громадянин, може бути пред'явлено до примусового виконання протягом трьох років з часу набрання рішенням чинності, а в усіх інших справах — протягом одного року (ст 359 ЦПК) Процесуальні дії представника, шо стосуються судового виконання, мають бути спрямовані до того органу судового виконання, у районі діяльності якого перебуває майно або знаходиться постійне місце проживання чи роботи боржника; коли ж боржником виступає юридична особа, то за місцем знаходження його органу чи майна (ст. 353 ЦПК). Вибір альтернативної підсудності належить стягувачу і уповноваженому ним представнику. Виконавчі документи передаються судові, при якому функціонує судовий виконавець 3 часу їх прийняття починається виконавче провадження. У підготовчій частині судового виконання представники осіб, що беруть участь у справі, мають право вступити у процес виконання (ч. 2 ст. 121, ст. 351 ЦПК), заявити відвід судовому виконавцю (статті 99, 360 ЦПК), подати заяву про призначення боржнику офіційного представника (ст. 361 ЦПК), а також про вжиття заходів до забезпечення виконання (ст 361 ЦПК). У провадженні по застосуванню органами судового виконання примусових заходів представник відповідача має проконсультувати клієнта щодо переваги добровільного виконання рішення над примусовим, яке тягне додаткові витрати і вилучення майна на покриття боргу (ст 361 ЦПК) та ін. Процесуальні представники осіб, що беруть участь у справі, мають право: одержуваїи інформацію про хід примусового виконання шляхом особистого ознайомлення з матеріалами виконавчого провадження і одержання відомостей від осіб, які виконують рішення, оскаржувати дії судового виконавця, а також брати участь в розгляді скарг суддею, оскаржувати його ухвалу, винесену з питань судового виконання; порушувати перед судом питання про поворот виконання, подавати позови про виключення майна з опису і брати участь в їх розгляді, а також вчинювати інші процесуальні дії по захисту прав осіб в стадії судового виконання.
вернуться к содержанию
вернуться к списку источников
перейти на главную страницу

Релевантная научная информация:

  1. Святоцький О.Д., Медведчук В.В. Адвокатура історія і сучасність —К:Ін Юре 1997 - 320 с - Адвокатское право
  2. § 2. Принципи утворення адвокатури - Адвокатское право
  3. § 3. Принципи діяльності адвокатури - Адвокатское право
  4. Адвокатура України - Адвокатское право
  5. Глава 2. Недержавні правоохоронні організації - Правоохранительные органы
  6. ЛІТЕРАТУРА ДО КУРСУ - Правоохранительные органы
  7. § 2. Види процесуального представництва - Гражданский процесс
  8. § 1. Становлення і розвиток інституту адвокатури в Україні - Правоохранительные органы
  9. § 3. Принципи діяльності адвокатури - Правоохранительные органы
  10. Портал Юристъ - Ваш успешный экзамен, электронные книги и бесплатные учебники по праву, правовая помощь в учебе и работе
  11. Правоохранительные органы Учебники по праву
  12. Біленчук П. Д., Сливка С. С Правова деонтологія / За ред. акад. П. Д. Біленчка. - Київ: АТІКА, 1999. - 320 с. - Правовая деонтология
  13. Суд, правоохоронні та правозахисні органи України: Навчальний посібник / B.C. Ковальський (керівник авт. колективу), В.Т. Білоус, С.Е. Демський та ін.; Віда. ред. Я. Кондратьєв. — К.: Юрінком Інтер, 2002. — 320 с. - Правоохранительные органы
  14. Організація судових та правоохоронних органів [Навч. посібник для студентів юрид. спеціальностей вищих навч. закладів освіти/І. Є. Марочкін, В. В. Афанасьев, В. С. Бабкова та ін.]; За ред. І. Є. Марочкіна, Н. В. Сібільової, О. М. Толочка. — Харків: Право, 2000. - 272 с. - Правоохранительные органы
  15. § 6. Підстави припинення трудового договору - Трудовое право
  16. § 1. Поняття трудових спорів та їх класифікація - Трудовое право
  17. Органи держави: поняття, ознаки, види. Правове закріплення їхньої діяльності - Теория государства и права
  18. § 6. ОБЕСПЕЧЕНИЕ БЕЗОПАСНОСТИ УЧАСТНИКОВ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССА - Уголовный процесс
  19. § 1. Загальні засади організації та діяльності адвокатури - Адвокатское право
  20. § 5. Адвокатура в юридичному механізмі захисту прав людини - Адвокатское право

Другие научные источники направления Адвокатское право:

    1. Барщевский М.Ю.. Бизнес-адвакатура в США и Германии: Учебное пособие. 1995
    2. Лубшев Ю.Ф.. Адвокат в уголовном деле: Учебно-практическое пособие. 1997
    3. ГАВРИЛОВ Сергей Николаевич. ИСТОРИЯ РУССКОЙ АДВОКАТУРЫ. ТОМ ПЕРВЫЙ. 1997
    4. Барщевский М.Ю.. Адвокатская этика Учебное пособие. 1999
    5. Власов А.А.. Адвокат как субъект доказывания в гражданском и арбитражном процессе. 2000