Защитные оговорки

имманентна некая неопределенность, данное понятие является

«каучуковым» и не поддается точному определению из-за своей неопределенности и «растяжимости» . Категория «публичный порядок» является многогранной и подверженной систематическим изменениям в ходе развития общества, поэтому справедливо утверждать, что любая, даже самая подробная, его формулировка со временем устаревает.

Профессор Г. Текиналп объясняет, что отсутствие дефиниции «публичный порядок» в турецком праве обусловлено тем, что содержание данной категории подвержено изменениям во временном и

пространственном контекстах^{[273] [274]. Турецкий законодатель использует такие оценочные формулировки, как «явно противоречат» и «если это будет сочтено необходимым», что допускает различные трактовки данной категории в зависимости от усмотрения правоприменителя. Законодатель предоставляет прерогативу толкования понятия «публичный порядок» правоприменительной практике и доктрине. Г. Текиналп и Е. Номер определяют содержание категории «публичный порядок» через национальную концепцию основных принципов, лежащих в основе конституционных прав и правовых норм в целом[275]. Турецкий исследователь А. Чаньяш, говоря о судебных решениях, нарушающих публичный порядок, подразумевает судебные решения, которые не вписываются в рамки основных социальных, политических и экономических принципов турецкого общества, затрагивают основы его}

этики, прав или свобод .

Турецкая правоприменительная практика только вырабатывает подходы к установлению объема и элементов содержания оговорки о публичном порядке. Одна из наиболее удачных дефиниций предложена Высшим кассационным судом, который в своем решении от 6 мая 1998 г. (т.е. еще до принятия Кодекса 2007 г.) предпринял попытку очертить общие рамки категории «публичный порядок», понимая под ним «события, серьезно противоречащие или подрывающие правила морали и честности, основные принципы и ценности права и общества, справедливости, понимания морали и фундаментальных прав, предусмотренных Конституцией» .

направлении был сделан Высшим кассационным судом в 2012 г. Ссылаясь на ст. 54 Кодекса 2007 г., согласно которой одним из условий отказа в исполнении иностранных судебных решений является противоречие их исполнения публичному порядку, Высший кассационный суд попытался ответить на вопрос, нарушает ли отсутствие мотивировочной части в решении иностранного суда турецкий публичный порядок и дал отрицательный ответ: несмотря на то, что согласно императивной норме турецкого права судебное решение должно содержать мотивировочную часть, отсутствие таковой в иностранном судебном решении не делает его автоматически противоречащим турецкому публичному порядку^{[276] [277] [278].}

Современные кодификации МЧП предлагают различные варианты определения категории «публичный порядок». Так, содержание данной категории в национальных актах раскрывается путем закрепления таких понятий, как «существенные принципы права» (ст. 7 Закона о МЧП Эстонии), «основы правопорядка» (ст. 1193 ГК РФ), «общественный порядок и добрые нравы» (§10 Закона о МЧП Южной Кореи, §8 Закона о МЧП Тайваня), «всеобщий публичный интерес» (§5 Закона о МЧП Китая); либо указания наиболее значимых внутригосударственных актов (ст. 4 Закона о МЧП Азербайджана, ст. 1.11 (1) ГК Литвы). Подобные формулировки продиктованы стремлением придать определенность понятию «публичный порядок». Современные международно-правовые акты включают в понятие «публичный порядок», в частности, европейский публичный порядок, «фундаментальные принципы доставки

документов в данном государстве», «принципы процессуальной

281

справедливости» , «основные принципы или гарантируемые конституцией права и частные свободы»^{[279] [280] [281] [282] [283], «гарантированную защиту благополучия детей, физическую и психическую целостность}

283

личности» , принцип соразмерности размера основного долга и мер гражданско-правовой ответственности .

Формулировку турецкого законодателя, в которой отсутствуют какие- либо рамки определения категории «публичный порядок», вряд ли можно считать удачной. На наш взгляд, закрепление границ категории «публичный порядок» следует расценивать в качестве восполнения пробела в законодательстве. Так, несмотря на то, что основы публичного порядка еще не получили четкого нормативного закрепления, турецкому законодателю следовало бы закрепить в общих чертах критерии категории «публичный порядок», с тем, чтобы задать какие-то рамки и придать хотя бы минимальную определенность данному понятию, разграничив его с другими смежными категориями. В любом случае, турецкая доктрина справедливо признает, что факт противоречия публичному порядку по смыслу ст. 5 Кодекса 2007 г. означает, что не иностранная правовая система в целом, а лишь применение в конкретном случае определенной

нормы иностранного права противоречит турецкому публичному

286

порядку .

Вопрос о том, какие последствия влечет отказ в применении иностранной нормы, является не менее значимым, чем определение содержания «публичного порядка». Турецкий законодатель решил данную проблему следующим образом: сначала предлагается применить другую соответствующую ситуации норму компетентного иностранного правопорядка. Данный вывод следует из анализа формулировки ст. 5 Кодекса 2007 г., согласно которой именно «эта норма [иностранного права] не должна применяться». Норма национального (турецкого) права применяется лишь в случае необходимости, возникающей, например, при отсутствии подходящей нормы применимого иностранного права. Одним из первых такое решение предложил португальский законодатель (ст. 22 ГК Португалии). В настоящее время аналогичные нормы содержат и другие современные кодификации МЧП (ст. 21 Кодекса МЧП Бельгии, ст. 45 Кодекса МЧП Болгарии). Данную формулировку следует признать ^[284] удачной, поскольку подобное решение проблемы, на наш взгляд, в большей мере отвечает интересам МЧП, нежели отсылка в подобных случаях к только национальным нормам (например, ст.

287

иностранному праву невозможно в принципе .

Преимущественное применение императивных норм турецкого права

Институт императивных (сверхимперативных) норм - исторически более поздняя разновидность защитных оговорок. По сути, она представляет собой оговорку о публичном порядке в позитивном варианте. Впервые оба варианта оговорки - в позитивном и негативном вариантах - были одновременно закреплены в Законе о МЧП Швейцарии (ст. 18). «Императивными» в данном контексте называют нормы, которые закрепляют те элементы публичного порядка, без которых невозможно было бы устойчивое функционирование всех жизненно важных систем государства^{[285] [286]. В МЧП отсутствует унифицированная терминология для обозначения данного института. Турецкий законодатель использует термин «важнейшие императивные нормы» и «основные императивные нормы» (ст. 6 и 31 Кодекса 2007 г.). Синонимами данных понятий являются «нормы непосредственного применения» (ст. 14 Закона о МЧП Македонии), «нормы непосредственного применения» (ст. 1192 ГК РФ), «преобладающие императивные положения» («Рим I» и «Рим II»). В}

доктрине данные нормы зачастую имеют как «сверхимперативные».

По мнению немецкого исследователя Х. Крюгера, институт императивных (сверхимперативных) норм был введен турецким законодателем именно под влиянием швейцарского Закона о МЧП . Г. Гюнор отмечает, что сама проблема преимущественного применения императивных норм является очевидной и давно знакомой турецкой правовой доктрине, но закрепление данного института в Кодексе 2007 г. является новым для турецкого законодательства: установив подобное правило, законодатель предпринял попытку устранить неясности, которые могут возникнуть на практике^{[287] [288].}

Положение о преимущественном применении императивных норм закреплено в ст. 6 Кодекса 2007 г. следующим образом: «Если применимым является иностранное право, то важнейшие императивные нормы турецкого права подлежат применению по делам в отношении конкретных целей и сферы применения таких норм». Как было отмечено, данная статья была введена в проект Кодекса 2007 г. на самой финальной стадии, в ходе парламентских обсуждений^[289]. Турецкий законодатель оставляет за рамками правового регулирования определение, а также перечень императивных норм (в отличие от многих других современных кодификаций МЧП). К примеру, к императивным нормам могут относиться нормы о форме сделки, предметом которой является право собственности на землю, пользование землей (ст. 17 (3) Закона о МЧП Азербайджана), вещное право на все виды недвижимого имущества (ст. 98 (6) Кодекса МЧП Болгарии), о защите прав работника или служащего по трудовому договору (ст. 96 (1) Кодекса МЧП Болгарии), нормы о защите

прав потребителей (ст. 45 (2) Закона о МЧП Украины).

Законодательную дефиницию института императивных норм можно найти в ст. 9 «Рим I»: «Преобладающими императивными положениями являются положения, соблюдение которых признано страной в качестве имеющего принципиальное значение для охраны ее публичных интересов, таких как ее политическое, социальное или экономическое устройство, в такой степени, в какой они подлежат применению к любой ситуации, подпадающей под их действие, независимо от того, какое право в ином случае подлежало бы применению к договору согласно настоящему Регламенту». Однако турецкий законодатель, как и в случае с определением категории «публичный порядок», предоставляет прерогативу толкования категории «императивные нормы» доктрине и правоприменительной практике.

Почти все национальные законы не допускают нарушения императивных норм права того государства, с которым отношение наиболее тесно связано. В этом случае обязательно должны учитываться характер и назначение таких норм, а также последствия их применения или неприменения^[290]. Турецкий законодатель ограничивает применение императивных норм другого государства предметно, предусматривая применение императивных норм права другой страны, имеющей тесную связь с отношением, только в области международного договорного права.

Вопросу соблюдения императивных норм иностранного права посвящена ст. 31 Кодекса 2007 г., согласно которой, «когда закон, регулирующий отношения, возникающие из контракта, подлежит применению, то основные императивные нормы третьей страны могут применяться в случае, если эти нормы наиболее тесно связаны с контрактом. В отношении рассмотрения возможности исполнения и применения или неприменения норм, должны учитываться цель, природа, содержание и последствия применения этих норм». Таким образом, круг государств, императивные нормы которых необходимо соблюдать при рассмотрении спора в сфере международного договорного права, прямо очерчен в законодательстве - это государство, суд которого рассматривает спор (Турецкая Республика), и государство, с которым правоотношение наиболее тесно связано. Интересно отметить, что данная норма (ст. 31) содержится во второй главе первой части Кодекса 2007 г., которая регулирует не общие положения, а вопросы коллизионного регулирования особенной части МЧП. Исходя из буквального толкования, указанная статья не применима к регулированию внедоговорных отношений, отношений наследования и брака. Профессор Д. Гирсбергер указывает, что данная норма, по всей видимости, заимствованная из швейцарского законодательства, применима только к контрактам, в то время как ее аналог - ст. 19 Закона Швейцарии о МЧП - применима ко всем отношениям в области МЧП . Можно лишь предположить, что решение о предметном ограничении применения императивных норм другого государства было принято турецким законодателем в целях своего рода «пробы пера», с тем, чтобы если норма покажет свою состоятельность, распространить ее действие на отношения в иных сферах права.

Турецкий законодатель активно использует обе защитные оговорки. Те элементы публичного порядка, которые получили нормативное закрепление, как правило, защищаются с использованием механизма «сверхимперативных норм». Обращение к позитивному варианту ^[291] оговорки свидетельствует не об избыточности такого механизма защиты публичного порядка, а о конкретизации его назначения. Действие негативной оговорки распространяется на те области международных частноправовых отношений, где обеспечение публичного интереса не может быть гарантировано только императивными нормами. Природа данных отношений такова, что их нормативно-правовое регулирование неизбежно дополняется действием общепризнанных в конкретной правовой системе принципов и обычаев. Пожалуй, именно этим объясняется обращение современного законодателя к обеим вариантам защитной оговорки в сфере гражданского оборота в ЕС^[292].

2.6.