Кримінальна відповідальність за ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів (ст. 301 КК України)

Останнім часом в Україні розвиваються негативні процеси в духовній сфері, деформуються моральні засади суспільства. Найбільш небезпечні прояви змін в зазначеній сфері відбуваються в психології неповнолітніх та молоді, що можна спостерігати в їх поведінці.

Такі зміни в сексуальній моралі і поведінці ставлять перед сучасним суспільством безліч нових та надають гостроти старим проблемам. Орієнтація на ринкову економіку сприяла комерціалізації багатьох аспектів життя людей, серед яких опинилися і сексуальні стосунки. Усе частіше комерційні цілі та гарантований прибуток виправдовують аморальні, а інколи і злочинні дії. Проблема, що нами розглядається, ускладнюється також рядом чинників, зокрема, розширенням інформаційного простору та інформаційного обміну з іншими державами, появою супу- тникового телебачення, розвитком комп’ютерних інформаційних систем, що супроводжуються не тільки зростанням культурно- комунікативних можливостей, а й поширенням через ці засоби масової інформації серед населення ідей та явищ, які негативно впливають на свідомість людей, а інколи безпосередньо викликають вчинення злочинів.

Новітні комп’ютерні технології, сучасна аудіо- та відеоапаратура дозволяють значно здешевити та спростити виготовлення порнографічної продукції. Сьогоднішні технологічні властивості та ступінь контро- льованості інформаційної телекомунікаційної мережі Інтернет, відсутність її територіальних меж, наявність численних способів анонімного розміщення інформації, широка аудиторія користувачів, можливість електронної купівлі - продажу зумовили широке використання віртуального простору представниками порноіндустрії.

За даними Департаменту боротьби зі злочинами, пов’язаними з торгівлею людьми, МВС України, кількість зареєстрованих злочинів, що передбачені ст. 301 КК України (ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів) за період 2003 - 2007 рр. поступово збільшувалася: 235 злочинів у 2003 р., 281 - у 2004 р., 366 - у 2005 р., 571 - у 2006 р., 811 - у 2007 р.; упродовж перших трьох місяців 2008 р. зареєстровано 238 таких злочинів^{[1] [2]. Аналізуючи ці показники, можна припустити, що кількість зареєстрованих вказаних злочинів у цьому році також буде зростати. Наведене свідчить про існуючу нагальну необхідність всебічного дослідження проблем розповсюдження порнографічних предметів з урахуванням як соціального, психологічного, кримінологічного, так і суто юридичного аспектів з метою удосконалення заходів боротьби з негативним впливом зазначених явищ на громадську моральність. Тому особливого значення набуває охорона громадської моральності кримінальним законом.}

У ст. 301 КК України передбачена кримінальна відповідальність за ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження або їх виготовлення, зберігання, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні. Між тим деякі поняття, якими оперує законодавець у тексті вказаної статті, не мають до цього часу точного визначення. Це призводить до різного їх тлумачення, що не сприяє єдності та стабільності правозастосовчої діяльності за даними категоріями справ.

Більшість українських і російських дослідників розглядали проблему розповсюдження порнографічних предметів у аспекті боротьби зі злочинами проти громадського порядку, громадської безпеки і народного здоров’я або ж безпосередньо в контексті посягань на громадську моральність.

Слід зазначити, що здебільшого роботи за даною темою базувалися на Кримінальному кодексі 1960 р. або на Кримінальному кодексі 2001 р. до останніх змін чинної редакцій ст. 301 КК, до того ж кримінологічний аспект українськими науковцями мало досліджувався.

Хоча в Кримінальному кодексі України 2001 р. норми, які передбачають кримінальну відповідальність за діяння, які досліджуються нами, змінені у порівнянні з раніше чинним законодавством, їх потрібно і в подальшому удосконалювати. Неоднозначною є і практика застосу- вання ст. 301 КК України. У зв’язку з цим необхідне узагальнення пра- возастосовчої діяльності у вказаній сфері та розробка на підставі цього науково обґрунтованих рекомендацій її вдосконалення.

Нестабільна економічна, соціально-політична ситуація в Україні, поширення явища дитячої безпритульності, бродяжництва, сирітства, моральний занепад суспільства і, як наслідок, безвідповідальна сексуальна поведінка молоді, насильство над дітьми в сім’ї та відсутність належної турботи батьків та опікунів призводить до того, що все більша кількість неповнолітніх у державі стають жертвами сексуальної експлуатації, одним із проявів якої є використання дітей при виготовленні, ввезенні, збуті, розповсюдженні порнографічних предметів.

Так, з метою встановлення фактів використання дітей в порнобізнесі, заняття проституцією, вивозом за межі України для їх продажу чи надання послуг інтимного характеру працівниками Департаменту кримінальної міліції у справах дітей МВС України на протязі січня - березня 2008 р.

Труднощі при документуванні злочинів, передбачених ст. 301 КК України, полягають насамперед у проблемах виявлення фактичного місця хостингу порносайтів, встановлення фізичного місця розташування техніки, що була використана для їх створення, реєстрації та редагування (оновлення), а також виявлення осіб, причетних до таких дій. Таким чином, Інтернет являє собою таке середовище, котре дозволяє анонімно здійснювати злочинну діяльність. Злочинні угруповання широко використовують можливості мережі у своїй діяльності. Ними створюються відповідні сайти, web-сторінки, які присвячені секс-індустрії, де розміщені порнографічні предмети з використанням неповнолітніх виконують рекламну роль. Враховуючи величезну кількість користувачів Інте- рнет, послуги сексуального характеру поставлені на якісно новий рівень. За допомогою Інтернет можна „обрати” неповнолітнього, переглянути фото, дізнатись іншу інформацію відносно фізичних даних, захоплень, навіть почути голос. Якщо відповідної анкети не знайшлося, замовник може відправити повідомлення з необхідними параметрами для індивідуального підбору „товару”.

Подальша комп’ютеризація населення України та постійне збільшення користувачів мережі Інтернет за рахунок гіперсексуальних підлітків дозволяє інтенсивно розвиватися порнобізнесу.

-Э

прибуток до 2 млн. доларів США на рік . Дитяча порнографія може використовуватися відвідувачами таких сайтів у різних цілях: для створення особистого сексуального збудження та задоволення, в комерційних цілях (наступного продажу матеріалів), для виправдання своєї поведінки, для створення відповідного „авторитету” в визначених колах: кримінальних, в середовищі педофілів, для шантажу неповнолітнього, для розбещення чи розпусти, для приниження дитини, отримання викупу тощо.

Належна протидія злочинам, пов’язаним з виготовленням порнографічної продукції та розповсюдженням її через Інтернет, вимагає не ^[3] лише наявності відповідної матеріальної бази та технічних можливостей вітчизняних правоохоронних органів, високого рівня взаємодії з правоохоронними органами інших держав. Важливим є проведення відповідних наукових досліджень, теоретичних напрацювань щодо удосконалення правових засад регулювання кримінальної відповідальності за ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів з використанням інформаційного середовища Інтернет, а також накопичення та міжгалузевий аналіз сучасного досвіду іноземних держав щодо нормативного забезпечення, запобігання та способів боротьби з вищеназваними видами сексуальної експлуатації.

Нормативно-правова база боротьби зі злочинами, що пов’язані з сексуальною експлуатацією, побудована на зобов’язаннях, що випливають з міжнародних документів, які ратифіковані українською державою.

Міжнародне законодавство щодо питань порнографії засноване на Женевській Конвенції „Про боротьбу з поширенням та торгівлею порнографічними виробами” 1923 р., до якої СРСР приєднався у 1935 р.

2 грудня 1949 р. резолюцією 317 Генеральної Асамблеї ООН була затверджена Конвенція про боротьбу з торгівлею людьми та з експлуатацією проституції третіми особами, для СРСР вона вступила у силу 9 листопада 1954 р.

7 листопада 1956 р. була прийнята Додаткова Конвенція про знищення рабства, работоргівлі та інститутів і звичаїв, подібних рабству, для СРСР вона вступила у силу 30 квітня 1957 р.

15 листопада 2000 р. була підписана Конвенція ООН проти транснаціональної організованої злочинності, Україною вона була ратифікована 4 лютого 2004 р. Мета її полягає у сприянні співробітництву у справі більш ефективного попередження транснаціональної організованої злочинності та боротьби з нею, зокрема щодо збору та аналізу інформації про характер організованої злочинності, підготовки відповідних кадрів, взаємної правової допомоги, спільного розслідування тощо.

З метою посиленого захисту прав дитини 7 вересня 2000 р. підписаний Факультативний протокол до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії, Україною даний документ був ратифікований 3 квітня 2003 р. Відповідно до даного документа, дитячою порнографією є будь-яке зображення будь-якими засобами дитини, що вчинює реальні чи змодельовані відверто сексуальні дії, або будь-яке зображення статевих органів дитини головним чином в сексуальних цілях.

Конвенція № 182 про заборону та негайні заходи щодо ліквідації найгірших форм дитячої праці (ратифікована 5 жовтня 2000 р.) заборонила найгірші форми дитячої праці, під якими між іншими визнала і використання, вербування або пропонування дитини для заняття проституцією, виробництва порнографічної продукції чи для порнографічних вистав.

Конвенція про кіберзлочинність, яку було ратифіковано Україною із застереженнями і заявами 7 вересня 2005 р., визначає в ст. 9 „Правопорушення, пов’язані з дитячою порнографією” обов’язок держави- учасниці встановлення належної кримінальної відповідальності за умисні діяння, що полягають у таких діях, як вироблення дитячої порнографії з метою її розповсюдження за допомогою комп’ютерних систем, пропонування або надання доступу до дитячої порнографії за допомогою комп’ютерних систем, розповсюдження або передача дитячої порнографії за допомогою комп’ютерних систем, здобуття дитячої порнографії за допомогою комп’ютерних систем для себе чи іншої особи, володіння дитячою порнографією у комп’ютерній системі чи на комп’ютерному носії інформації. Відповідно до тексту документа, поняття „дитяча порнографія” включає в себе порнографічний матеріал, який візуально зображує неповнолітню особу, задіяну у явно сексуальній поведінці, особу, яка виглядає як неповнолітня особа, задіяну у явно сексуальній поведінці; реалістичні зображення неповнолітньої особи,

задіяної у явно сексуальній поведінці. Термін „неповнолітня особа” включає в себе усіх осіб до 18 років.

Національне законодавство в Конституції України офіційно визнає людське життя та гідність найвищою цінністю (ст. 3), гарантує захист дитинства та материнства (ст. 51), державну підтримку сиротам та дітям, позбавленим батьківського піклування (ст. 52 Конституції України). 26 квітня 2001 р. був прийнятий Закон України „Про охорону дитинства”, який визначив охорону дитинства загальнонаціональним пріоритетом.

КК 1960 р. передбачав ст. 211 „Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів”^[4]. Стаття 301 КК України 2001 р. як наступниця має таку саму назву, але зазнала певних редакційних змін. Так, перелік дій, за які передбачена кримінальна відповідальність, доповнено вказівкою на „перевезення”, „інше переміщення”, „примушування до участі в їх створенні”. Перелік кваліфікуючих ознак доповнено вказівкою на „дії, вчинені щодо... комп’ютерних програм порнографічного характеру”, а також „збут неповнолітнім чи розповсюдження серед них творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру”. Перелік особливо кваліфікуючих ознак доповнено такою, як „примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопродукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру”.

Чинне кримінальне законодавство України до цього часу не передбачало кримінальної відповідальності за дії, пов’язані з придбанням, зберіганням та користуванням порнографічною продукцією за участю дітей. Спеціальна криміналізація таких діянь, вчинених щодо порнографічної продукції за участю дітей, могла стати дієвим засобом запобігання вчинення використання дітей у створенні порнографічних предметів.

Введення таких діянь до тексту чинного вітчизняного КК відобразило би сучасні європейські тенденції реформування законодавства про відповідальність у сфері сексуальної експлуатації, коли до відповідальності притягується не лише особа, винна в безпосередній сексуальній експлуатації неповнолітніх (дітей), а й особа - замовник послуг, яка формує своєрідний „попит” на „живий товар”. Разом з тим законодавцем зроблено інший радикальний крок - введено кримінальну відповідальність за діяння, що має ознаки зберігання порнографічної продукції з метою збуту чи розповсюдження.

11 червня 2009 р. згідно із законом України „Про внесення зміни до ст. 301 КК України” відбулася криміналізація діяння зберігання творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження^[5]. У Верховній Раді за час її роботи було розглянуто кілька законопроектів щодо посилення відповідальності у сфері порнографії, деякі з них заслуговували на особливу увагу, але були відхилені. За основу ж було прийнято законопроект, поданий Кабінетом Міністрів України, в якому зазначалося, що метою пропонованих у ньому змін, а саме криміналізації факту зберігання порнографічної продукції, є приведення національного законодавства у відповідність до міжнародно-правових зобов’язань, взятих Україною при ратифікації Факультативного протоколу до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії^[6].

Відповідно до позитивного Висновку Головного науково- експертного управління ВР України на проект Закону України "Про

внесення змін до статті 301 Кримінального кодексу України" (щодо відповідальності за зберігання творів, зображень або предметів порнографічного характеру) ці зміни кримінального законодавства є свідченням посилення захисту прав і законних інтересів дітей. Зберігання творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження автори висновку називають діянням, що має „аналогічний, подібний” характер та ступінь суспільної небезпечності з діяннями, за які вже раніше була передбачена кримінальна відповідальність у ст. 301 КК, тобто ввезення в Україну творів, зображень або інших предметів порнографічного характеру з метою збуту чи розповсюдження, або їх виготовлення, перевезення чи інше переміщення з тією самою метою, або їх збут чи розповсюдження, а також примушування до участі в їх створенні.

Важко однозначно погодитися з такими висновками, беручи до уваги, що зберігання часто є стадією готування подальших дій, вже криміналізованих у ст. 301 КК, де злочини, передбачені частиною 1 даної статті, є злочинами невеликої тяжкості, частиною 2 - злочинами середньої тяжкості, а частиною 3 - тяжкими злочинами. Окрім того, міжнародно-правові зобов’язання, взяті Україною при ратифікації Факультативного протоколу до Конвенції про права дитини щодо торгівлі дітьми, дитячої проституції і дитячої порнографії, про які зазначалося в відповідному законопроекті, могли би пояснити спеціальну кримі- налізацію діяння зберігання дитячої порнографії як особливого предмета злочину з метою чи без мети збуту, а не зберігання з метою збуту чи розповсюдження як діяння у цілому. Проект таких радикальних змін мав бути винесений на обговорення в широких наукових колах, можливо, мали бути проведені консультації з громадськістю. Слід ^[7]

ураховувати сучасний стан громадської думки, який характеризується несприйняттям переважною більшістю населення України ввезення, виготовлення, збуту і розповсюдження порнографічних предметів, а також творів, що пропагують культ насильства і жорстокості як злочинів. Саме тому такого суспільного резонансу набуло обговорення у ЗМІ змін, пов’язаних із криміналізацією зберігання порнографічної продукції. В літературі інколи пропонується частково декриміналізувати ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів без участі дітей серед повнолітньої частини населення, передбачивши при цьому певний законний порядок вчинення вищезазначених дій. На наш погляд, варто було б розглядати зберігання порнографічної продукції з метою збуту чи розповсюдження як готування до таких дій, а не як самостійний злочин, зважаючи на те, що такі дії не досягають ступеня суспільної небезпечності, характерного для злочину.

Прикладом актуалізації відповідальності за ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів, що вчинені щодо неповнолітніх потерпілих, може стати досвід кримінального законодавства Російської Федерації, де законодавцем у 2003 р. було розмежовано відповідні склади про незаконне розповсюдження порнографічних матеріалів чи предметів, до яких ввійшли незаконне виготовлення з метою розповсюдження або рекламування, розповсюдження, рекламування порнографічних матеріалів або предметів, а також протизаконна торгівля друкованими виданнями, кіно- або відеоматеріалами, зображеннями або іншими предметами порнографічного характеру (ст. 242 КК РФ), та відповідні склади про виготовлення та обіг матеріалів або предметів з поро

нографічними зображеннями неповнолітніх (ст. 242 -1 КК РФ) .

При цьому дана спеціальна норма про виготовлення та обіг матеріалів з порнографічними зображеннями неповнолітніх має дві частини. ^[8]

Частина 1 ст. 242-1 КК РФ разом з виготовленням, зберіганням або переміщенням через Державний кордон РФ з метою розповсюдження, публічної демонстрації або рекламування або розповсюдження, публічною демонстрацією або рекламуванням матеріалів або предметів з порнографічними зображеннями завідомо неповнолітніх містить відповідний склад злочину, що полягає у залученні завідомо неповнолітніх в якості виконавців для участі в заходах порнографічного характеру особою, що досягла 18 років. Відповідно, ч. 2 даної статті містить кваліфікуючі ознаки, такі як вчинення зазначених діянь батьком (матір’ю) або іншою особою - законним опікуном, педагогом або іншим працівником освітнього, виховного, лікувального або іншого закладу, на якого покладено обов’язок здійснювати нагляд за неповнолітнім; вчинення діяння щодо особи, яка завідомо не досягла 14-річного віку; вчинення діяння групою осіб за попередньою змовою або організованою групою.

Причинами високої латентності злочинів, передбачених ст. 301 КК України, визнаються: 1) недостатня розробка понятійного апарату, що використовується в текстах відповідних статей, зокрема, відсутність чіткого визначення предмета злочинів; 2) особливий стан громадської думки, який в сучасних умовах характеризується несприйняттям названих діянь як злочинів; 3) прихований характер злочинної діяльності, відсутність очевидних її наслідків; 4) недостатня професійна підготовка працівників правоохоронних органів по виявленню і розслідуванню цих злочинів; 5) відсутність зорієнтованості правоохоронних органів на виявлення цих злочинів, які на фоні складної криміногенної ситуації

(вбивства, бандитизм, розбій, зґвалтування тощо) розглядаються як дру.... · ..9

горядні і їм не приділяється належної уваги . ^[9]

Злочини, передбачені ст. 301 КК України „Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів”, вчинені щодо неповнолітніх потерпілих, слід розмежовувати з суміжними складами, передбаченими ст. 149 КК „Торгівля людьми або інша незаконна угода щодо людини”, ст. 150 КК „Експлуатація дітей”, ст. 304 КК „Втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність”, ст. 300 КК України „Ввезення, виготовлення або розповсюдження творів, що пропагують культ насильства та жорстокості”, яка відрізняється від ст. 301 КК України в основному предметом відповідних злочинів.

Торгівля або здійснення іншої незаконної угоди щодо неповнолітньої особи, а так само вербування, переміщення, переховування, передача або одержання неповнолітньої людини, вчинені з метою використання в порнобізнесі, полягають у кількох видах дій - торгівлі, здійсненні іншої за формою угоди, об’єктом якої є неповнолітня особа, вербуванні, передачі або одержанні неповнолітньої особи. Експлуатація дітей полягає у використанні праці неповнолітнього, що не досяг віку, з якого законодавством про працю дозволене працевлаштування, з метою отримання прибутку. Втягнення неповнолітніх у злочинну діяльність полягає у здійсненні психічного чи фізичного впливу на неповнолітнього з метою схилити його до вчинення злочину або участі в ньому чи в інших антигромадських діях, може бути вчинене способом погрози, шантажу, обману, переконання тощо. Відповідальність за ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів, вчинені щодо неповнолітніх потерпілих, настає у випадку примушування неповнолітніх до участі у створенні творів, зображень або кіно- та відеопро- дукції, комп’ютерних програм порнографічного характеру.

Злочини, передбачені ч. 2 і ч. 3 ст. 301 КК України, слід відмежовувати від адміністративних проступків, передбачених ст. 164-6 КУпАП (демонстрування або розповсюдження фільмів шляхом продажу чи передачі в прокат фільмокопій без державного посвідчення на право роз-

повсюдження і демонстрування фільмів; розповсюдження фільмів шляхом виготовлення фільмокопій без державного посвідчення на право розповсюдження та демонстрування фільмів з метою їх демонстрування, продажу, передачі в прокат); а також передбачених ст. 164-7 КУпАП (розповсюджування і демонстрування фільмів з порушенням умов, передбачених державним посвідченням на право розповсюдження та демонстрування фільмів)^{[10] [11] [12].}

Аналіз ознак складів злочинів, що названі та передбачені в ст. 301 КК України „Ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порног-

рафічних предметів”, можна представити схематично

11 12

Об’єктом злочинів, передбачених ст. 301 КК, є певні суспільні ві

дносини, які забезпечують основні принципи суспільної моральності у сфері статевих стосунків. Такі дії знаходяться у певному протиріччі з тими моральними засадами, що історично склалися в українському суспільстві, традиціями інтимного спілкування людей, вони завдають шкоду моральному вихованню молоді і шляхом одіозної сексуальної інформації призводять до деформації моральних уявлень і понять про сексуальні відносини між людьми.

Відповідно до Законів України „Про інформацію” від 2.10.1992 р., „Про захист суспільної моралі” від 20.11.2003 р. виробництво та обіг у будь-якій формі продукції порнографічного характеру в Україні заборонені. У той же час виробництво та обіг продукції еротичного характеру є обмеженим, але дозволеним. Критерії віднесення тієї чи іншої продукції до порнографічної чи еротичної встановлює спеціально уповноважений орган виконавчої влади - Міністерство культури і мистецтв. В Україні було створено Національну експертну комісію, яка 20.02.2007 р. затвердила документ під назвою „Критерії віднесення друкованої, аудіовізуальної, електронної та іншої продукції, у тому числі реклами, а також переданих та одержаних по комунікаційних мережах повідомлень та матеріалів до розряду порнографічної або еротичної продукції”. В даному документі Національна експертна комісія визначила формальні та змістові ознаки порнографії, сексологічні критерії порнографії та сексологічні критерії еротики.

Таким чином, предметом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК, є різні друковані чи рукописні твори, живописні зображення, натуралістичні фотографії, фотомонтажні та інші зображення порнографічного характеру. Предметом злочину, передбаченого ч. 2 даної статті, є кінофільми, відеозаписи, магнітофонні записи, комп’ютерні програми, дискети та інші носії інформації порнографічного характеру. На відміну від предметів еротичного характеру, вони за своїм змістом в натуралістичній, цинічній формі відображають статеві органи або натуралістичне чи протиприродне детальне зображення сексуальних відносин. Отже, порнографія може включати фотографії, негативи, слайди, журнали, книги, малюнки, фільми, відеозаписи, комп’ютерні диски та файли. В науковій літературі виділяють дві категорії порнографії: завуальована, що не показує сексуальних стосунків явно, і відкрита порнографія, яка містить зображення осіб, що втягнуті в сексуальні стосунки.

Так, за вироком суду особу було засуджено за ч. 3 ст. 301 КК України за те, що вона 02.12.2007 р. близько 15 год. 40 хв., знаходячись на території ринку «Петрівка» у м. Києві по вул. Вербовій, 23, повторно незаконно збула за 50 грн. диск для лазерних систем зчитування зі змістом порнографічного характеру. 06.12.2007 р. близько 13 год. особа, знаходячись на території зазначеного вище ринку, повторно незаконно збула за 1000 грн. чотири диска для лазерних систем зчитування зі змістом порнографічного характеру. В тексті відповідної Ухвали Верховного Суду в даній справі зазначалося, що згідно з висновками експертиз відеотвори на дисках, які були особою продані та вилучені у покупців, містили зображення порнографічного характеру і відповідно до ст. 6 Закону України „Про захист суспільної моралі” були забороненими для розповсюдження та обігу в Україні .

Незважаючи на формальну нормативну визначеність поняття порнографічної продукції, однією з основних причин закриття кримінальних справ відповідної категорії залишається неналежне дослідження слідством питання про те, чи є певні зображення та відеофільми, які розповсюджуються та рекламуються, порнографічною продукцією. Проблема часто полягає в якості проведеної мистецтвознавчої експертизи, наявності у спеціаліста належної освіти в області кіномистецтва та досвіду відповідної роботи.

Наукою кримінального права на підставі аналізу нормативного матеріалу та відповідної слідчої та судової практики розроблені певні ознаки предмету злочинів, передбачених ст. 301 КК:

1) порнографічні предмети мають становити собою річ матеріального світу, це можуть бути книги, фотографії, картини, скульптурні зображення, тощо;

2) порнографічні предмети мають у грубій натуралістичній та вульгарній формі зображати статеве життя людей - статеві органи, сексуальні відносини, причому форма такого зображення має бути неприйнятною для суспільної моралі, загально визначених правил сором’язливості, прихованості відповідних стосунків від сторонніх осіб; ^[13]

3) призначення порнографічного предмету має полягати в меті збудження статевої пристрасті інших осіб, а також провокування їх статевої агресії. Саме тому законодавцем встановлено, що предметом злочинів, передбачених ст. 301 КК, є лише твори, інші предмети, призначені для збуту чи розповсюдження, а не для власного користування;

4) порнографічні предмети не можуть мати іншого призначення - мистецького, наукового, просвітницького тощо;

5) порнографічні предмети мають сприйматися іншими особами саме як власне порнографічні, що збуджують статеву пристрасть.

З метою уніфікації термінології, пропонується мінімізувати кількість оціночних понять в дефініції “порнографія” і в якості останньої визнавати натуралістичне зображення, опис статевих органів персонажів (людей, тварин), у тому числі і в момент вчинення ними або стосовно них дій сексуального характеру.

З об’єктивної сторони злочини можуть полягати в таких діях щодо порнографічного предмету:

1) ввезення на Україну - такі дії, в результаті яких вказані твори переміщуються через державний або митний кордон на територію України;

2) виготовлення - процеси, які включають в себе як авторство (створення заново чи внесення змін у вже існуючий твір), так і відтворення, розмноження таких творів - друкування, зняття копій, монтаж;

3) збут полягає в оплатній передачі іншій особі, включаючи продаж, обмін, як оплату за виконану роботу чи надані послуги;

4) розповсюдження - безоплатна передача іншим особам, включаючи дарування, передачу у спадок, надання в тимчасове користування;

5) перевезення або інше переміщення - зміна місця знаходження, доставлення з одного місця в інше будь-яким способом;

6) зберігання - це будь-які дії, пов’язані з фактичним незаконним перебуванням предмету злочину у володінні винного (при собі, в сховищі, приміщенні, іншому місці) незалежно від його тривалості;

7) примушування до участі у створенні порнографічних предметів - вплив на інших осіб шляхом застосування фізичного або психічного впливу з метою домогтися того, щоб вони виступили авторами порнографічної продукції (заново написали книгу, сценарій, внесли відповідні зміни до вже існуючих предметів), іншим чином взяли участь у створенні твору (виступили акторами, режисерами, операторами фільму тощо).

Вітчизняній історії відомі прецеденти притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які лише брали участь у зйомці порнографічних фільмів, які позували при виготовленні порнографічних фотознімків та інших предметів порнографічного характеру; вони були притягнуті до кримінальної відповідальності за пособництво у виготовленні порнографічних предметів (за ст. 19, ст. 211 КК УРСР)^[14].

Суб’єктивна сторона складається з вини у формі прямого умислу, наявна обов’язкова мета вчинення таких дій - збут або розповсюдження.

Кваліфікуючі та особливо кваліфікуючі обставини зазначені в ч. 2. та ч. 3. ст. 301 і були вказані нами у вищевикладеній схемі. Пропонується включити до переліку кваліфікуючих ознак складу злочину, передбаченого ст. 301 КК, таку ознаку, як вчинення цього злочину спеціальними суб’єктами - батьками або особами, що їх замінюють, вчителями, вихователями та іншими особами, які на законних підставах здійснюють утримання, догляд, виховання, освіту дітей віком до 16 років.

Суб’єктом злочинів, передбачених ст. 301 КК, які вчинюються стосовно неповнолітніх або з примушуванням їх до створення порнографічних предметів, пропонуємо визнавати осіб, які досягли вісімнадцятирічного віку.

На наш погляд, поряд із необхідністю удосконалення кримінальної відповідальності за ці діяння необхідною є розробка комплексної програми протидії факторам, що призводять до поширення та високої латентності відповідних злочинів. Проблема потребує ширшого погляду. В суспільстві розповсюджуються нові, нетрадиційні форми відкритого, масового, публічного розбещення неповнолітніх, надмірної сексу- алізації, маргіналізації та криміналізації свідомості та поведінки дітей та підлітків з використанням для цієї мети засобів масової інформації, спеціалізованих еротичних періодичних видань, реклами, відеоіндустрії, сучасних телекомунікаційних засобів, мережі Інтернет, освітніх проектів та інших шляхів інформаційного впливу. Розповсюдження кіно- та відеопродукції, що пропагує порнографію, сьогодні стало майже звичним явищем. Все це свідчить про необхідність створення активних, адекватних, конкретних заходів реакції комплексної протидії. На науковому рівні - це подальша розробка основних теоретичних положень кримінальної відповідальності за ввезення, виготовлення, збут і розповсюдження порнографічних предметів.

14

2.