3. Форма сделки
Казахстанское законодательство содержит немало правил, относящихся к форме сделки. Это и ее совершение на определенных бланках, оформление печатью, требования к подписи, заверение в определенных органах, возможность оформления путем писем, телеграмм, факсов и т.д. От соблюдения формы может зависеть установление объективной истины при возникновении спора, и даже действительность сделки как таковой.
3.1 Устная, письменная и нотариальная форма. С точки зрения формы сделки подразделяются на устные и письменные. Письменные, в свою очередь, делятся на простые и нотариальные. Законодательство допускает установление и иной формы.
Устная форма сделки. Законодательство позволяет совершать устно (на словах) несколько видов сделок: 1.
Сделка, для которой законодательством или соглашением сторон не установлена письменная (простая либо нотариальная) или иная определенная форма. К таким сделкам относятся все сделки, исполняемые при самом их совершении. Для сделок, исполняемых при самом их совершении (обыкновенно такие сделки - это передача денег и получение товара или обмен товарами, совершаемые одновременно в месте нахождения товара и самими сторонами сделки), достаточно соблюдения устной формы, независимо от правового положения стороны (предприниматель или нет) и суммы сделки.
Такие сделки считаются совершенными и в том случае, когда из поведения лица явствует его воля совершить сделку.ГК решил вопрос, к какой форме - письменной или устной относится сделка, подтвержденная выдачей жетона, билета или иного обычно принятого подтверждающего знака. Подобная сделка признается заключенной в устной форме, если иное не установлено законодательством (ст.151 ГК); 2.
Сделки во исполнение договора, заключенного в письменной форме, могут по соглашению сторон совершаться устно, если это не противоречит законодательству; 3.
На сумму до ста расчетных показателей69 .
В перечисленных случаях достаточно устной формы сделки, но это не препятствует сторонам оформить сделку письменно. Принято исходить из принципа: нельзя по соглашению сторон понизить форму сделки, то есть вместо предписанной законодательством нотариальной формы заключить сделку в простой письменной или вместо простой письменной заключить сделку в устной форме, но по соглашению можно совершить обратные действия, то есть повысить требуемую законом форму и вместо устной совершить простую письменную или нотариальную сделку или вместо простой письменной заключить нотариальную.
Простая письменная форма сделки. Наиболее распространенной простой письменной формы сделки является письменный документ, подписанный одной стороной в односторонней сделке (завещание, доверенность), или сторонами в двусторонней (многосторонней) сделке (различные виды договоров). Но такой разновидностью простые письменные формы сделок не исчерпываются. Ст. 152 ГК говорит, что двусторонние сделки могут совершаться путем обмена документами, каждый из которых подписывается стороной, от которой он исходит.
К совершению сделки в письменной форме приравнивается, если иное не установлено законодательством или соглашением сторон, обмен письмами, телеграммами, телефонограммами, телетайпограммами, факсами, электронными документами или иными документами, определяющими субъектов и содержание их волеизъявления.
Следует заметить, что ГК постсоветских государств по-разному решает этот вопрос. Так, ГК России не приравнивает к совершению сделки в письменной форме обмен факсами. В связи с этим возникает практический вопрос: соблюдена ли форма сделки при обмене факсами между казахстанской и российской сторонами соглашения? Ответ на этот вопрос содержится в гл. 62 ГК, посвященной коллизионным нормам. Ст. 1104 ГК гласит, что форма сделки подчиняется месту ее совершения. Ст. 398 ГК местом заключения договора называет (если в договоре не предусмотрено иное) место жительства гражданина или место нахождения юридического лица, направившего оферту. Следовательно, ответ на поставленный вопрос будет зависеть от того, казахстанская или российская сторона направила факс с предложением заключить договор: если такое предложение направила казахстанская сторона, то письменная форма сделки соблюдена, если российская, то письменная форма нарушена.Законодательством предусматриваются случаи, когда сделка может быть совершена только путем составления единого письменного документа (см., например, п.1 ст. 494 ГК)
Законодательством и соглашением сторон могут устанавливаться дополнительные требования, которым должна соответствовать форма сделки, в частности, совершение на бланке определенной формы, скрепление печатью.
Закон также определяет порядок подписания сделки. Сделка, совершенная в письменной форме, должна быть подписана сторонами или их представителями, если иное не вытекает из обычаев делового оборота.
Допускается при совершении сделки использование средств факсимильного копирования подписи, электронной цифровой подписи, если это не противоречит законодательству или требованию одного из участников. Закон РК от 7 января 2003 г. «Об электронном документе и электронной цифровой подписи» электронной цифровой подписью называет набор электронных цифровых символов, подтверждающих достоверность электронного документа, его принадлежность и неизменность содержания.
Электронный документ, соответствующий требованиям указанного Закона, равнозначен документу на бумажном носителе. С использованием электронных документов, удостоверенных электронной цифровой подписью, могут быть заключены любые договоры, не требующие нотариального удостоверения или государственной регистрации. Электронная цифровая подпись равнозначна собственноручной подписи подписывающегося лица, если ее подлинность удостоверена при помощи открытого ключа, имеющего регистрационное свидетельство и если лицо, подписавшее документ, правомерно владеет закрытым ключом электронной цифровой подписи, а также если эта подпись используется в соответствии со сведениями, указными в регистрационном свидетельстве.Если гражданин вследствие физического недостатка, болезни или неграмотности не может собственноручно подписаться, то по его просьбе сделку может подписать другой гражданин. Подпись последнего, если иное не предусмотрено законодательством, должна быть засвидетельствована нотариусом либо должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие, с указанием причин, в силу которых совершающий сделку не мог подписать ее собственноручно.
Какие сделки должны заключаться в простой письменной форме? Это: 1)
Сделки, осуществляемые в процессе предпринимательской деятельности, кроме сделок, исполняемых при самом их совершении, если для отдельных видов сделок иное специально не предусмотрено законодательством или не вытекает из обычаев делового оборота; 2)
На сумму свыше ста расчетных показателей, за исключением сделок, исполняемых при самом их совершении; 3)
В иных случаях, предусмотренных законодательством (например, внешнеэкономическая сделка) или соглашением сторон.
Сторона, исполнившая сделку, совершенную в письменной форме, вправе требовать от другой стороны документ, подтверждающий исполнение.
Такое же право имеет сторона, исполнившая устную предпринимательскую сделку, кроме сделок, исполняемых при самом их совершении.
Нотариальная форма сделки.
В случаях, установленных законодательными актами или соглашением сторон, письменные сделки считаются совершенными только после их нотариального удостоверения. Следует обратить внимание на то, что из всех нормативных правовых актов лишь законодательные акты могут предписать совершение сделки в нотариальной форме, поэтому, скажем, постановлением Правительства такое требование установлено быть не может.Процедура нотариального удостоверения сделок подробно расписана в Законе «О нотариате», Инструкции о порядке совершения нотариальных действий нотариусами РК. Она включает в себя удостоверение сделки нотариусом, порядок совершения подписи стороной (сторонами) сделки, порядок хранения экземпляра сделки. Нотариус и должностные лица, совершающие нотариальные действия, обязаны разъяснять сторонам смысл и значение представленного им проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон и не противоречит ли требованиям законодательства. Правоприменительная практика показывает, что множество злоупотреблений, ущемления прав субъектов права связано с нарушением правил нотариального оформления сделок70 .
Законодательные акты требуют нотариальной формы для таких сделок как завещание (ст. 1050 ГК), рента (ст. 518 ГК), передоверие (ст.169 ГК), учредительный договор юридического лица (ст.15 Закона «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью), брачный договор (ст. 39 Закона о браке и семье»).