Приложения 1. Примечания к Очеркам

С. 35-36 — характеризуется понятие «торговля», т. е., очерчивается предмет и рамки исследования. В него входят:

Во-первых, «торговля в узком смысле, т.е.

Во-вторых, в понятие торговли ученым включается торговля фабричная, т. е. производство товаров в расчете на их последующий сбыт, опять же, с целью извлечения прибыли.

В-третьих, к торговле ученый причисляет «вспомогательную торговую деятельность, благодаря которой облегчаются, а частью только и делаются возможными более широкие размеры торговли». По всей видимости, имеются в виду деятельность по перевозке и хранению товаров, а также —по страхованию рисков торговых операций.

Таким образом, нельзя не заметить, что ученым исследуется правовое регулирование области, которая действующим ГК обозначается как «предпринимательская деятельность», т.е. «...самостоятельная, осуществляемая на свой риск дея- тельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке» (абз. 3 п. 1 ст. 2 ГК).

С. 40-49 —автор отказывается от поиска иного начала, объединяющего перечисленные области в торговое право, кроме исторического. «.. .Торговый оборот, как совокупность отношений, подчиненных действию специальных норм торгового права, сложился исторически.

С. 44 — морской заем или иначе бодмерея. Как правило, этим термином обозначался договор займа, заключаемый капитаном морского судна за границей, обеспечиваемый залогом судна (без ведома судовладельца) или груза (также без ведома грузовладельца). Поскольку морской заем предполагал залог чужих вещей без согласия их собственников, естественно, что его заключение допускалось только при действии обстоятельств крайней необходимости, а именно —при недостатке топлива, съестных припасов или денег для продолжения плаванья.

В настоящее время, в связи с развитием средств связи, позволяющих оперативно испросить согласия на залог судна и груза их собственников, договор морского займа практически не применяется.

С. 44 —автором разделены как две различные сферы «транспортирование» (т.е., перевозка) и «деятельность возчика». Очевидно, имелось в виду различие между перевозчиком и извозчиком, проведенное в зависимости от того, осуществляет ли лицо перевозку, соответственно, наемными или собственными средствами532. Естественно, что принадлежность

средств транспорта не оказывает никакого влияния ни на содержание, ни на исполнение договора перевозки, а это, очевидно, позволяет заключить о ненужности отмеченного автором различия.

С. 49-51 — значение четкого и правильного разграничения торговых и неторговых отношений усматривается ученым в двух областях — материально-правовой и процессуальной. Выделение устойчивых признаков торговых отношений позволяет законодателю отказаться от попыток создания исчерпывающего перечня таковых, предоставив решение вопроса того или иного конкретного случая на судейское усмотрение. Процессуальное же значение разграничения торговых и неторговых отношений проявляется всюду, где для исков из торговых отношений установлена особая подсудность. Понятно, что актуальность обоих замечаний сохраняется и в наши Дни.

С. 51-52 — обсуждается проблема подсудности споров из односторонне-торговых сделок, т.е., из сделок с участием торговца (предпринимателя или коммерческой организации) лишь на одной стороне.

С. 52-53 — различия торговли как на крупную и мелкую, так и на оптовую и розничную сохранились и до наших дней; сейчас оно даже проявляется несколько более выпукло. Уже в период перехода к рыночной экономике предпринимательству вообще принято стало противопоставлять предпринимательство малое (малые предприятия, малый бизнес) с упрощенной бухгалтерией и льготным налогообложением. Оптовая и розничная торговля по-прежнему различается по степени отдаленности от потребителя, а оформляющие каждый тип торговли договоры рассматриваются как два различных договорных типа — поставки и розничной купли-продажи.

С. 53 — по-прежнему актуально замечание о самостоятельности морского права как особой отрасли торгового права; мнение же о незначительном правовом различии торговли внутренней и внешней («иностранной»), сегодня должно быть несколько скорректировано. Конечно же, современные различия в этих областях деятельности весьма заметны и существенны, но нельзя не учитывать, что сегодня — принципиально иная валютная ситуация, которая и является основной экономической причиной, обусловливающей особенности современного правового регулирования «иностранной торговли».

С. 54-56 — едва ли не центральное место первого из Очерков. Автор дискутирует по вопросу о возможности существования и целесообразности выделения торгового права как особого (самостоятельного) подразделения объективного права, отличающегося от права гражданского. И хотя во втором Очерке этот вопрос обсуждается отдельно, здесь автором закладывается необходимый методологический фундамент для его решения — торговое право может и должно претендовать на самостоятельное существование.

С.

Ко второму Очерку («Самостоятельность торгового права»)

Вопрос об обосновании ученым дуалистической концепции частного права рассматривался нами выше, в предисловии к настоящей работе. Посему мы посчитали возможным данный (принципиальный!) момент здесь не обсуждать.

С. 66 — интереснейшее мнение о судьбе разграничения права на публичное и частное. «Предполагая известным путь дальнейшего культурного развития человечества, можно утверждать, что в области права процесс нивелировки всех отношений пойдет так далеко, что исчезнет различие между правом публичным и частным». Мысль, что называется, «на подумать».

С. 67 и др. — под абсолютными ученый подразумевает императивные нормы.

К третьему Очерку («Источники торгового права») С. 75 —обращено внимание на повсеместно встречающийся, но никем не объясненный феномен регламентации частноправовых отношений публичными (императивными) нормами. Характерно это явление и для современного ГК, общая часть которого буквально наводнена императивными нормами. Интересно, что в рамках господствующего ныне понимания частного права как основанного на преимущественно диспозитивном (координационном) методе регулирования, он вовсе не в состоянии получить складного объяснения. Для устранения этого парадокса нужно либо изменить понимание частного права (например, вернуться к римскому разграничению права на публичное и частное по критерию интереса533), либо очертить императивным нормам ограниченную сферу применения. Нам представляется более плодотворным второй путь, тем более, что к его выбору подталкивает содержание самого ГК: «Гражданское законодательство определяет правовое положение участников гражданского оборота, основания возникновения и порядок осуществления права собственности и других вещных прав, исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллекту- альной собственности), регулирует договорные и иные обязательства, а также другие имущественные и связанные с ними личные неимущественные отношения, основанные на равенстве, автономии воли и имущественной самостоятельности их участников» (п.

Как видим, гражданское законодательство не только регулирует жизненные отношения, трансформируя их в правовые, но и определяет предпосылки и условия такого регулирования, т. е. предпосылки и условия возникновения и существования правоотношений. И если содержание правоотношений действительно можно позволить определить их участникам самостоятельно, оказав им лишь помощь в виде диспозитив- ной нормы, то установить, кто же может участвовать в этих отношениях, при каких условиях таковые возникают и существуют, можно только посредством императивных предписаний.

С. 75-76 — два интересных и полезных замечания методологического характера. А. И. Каминка замечает, что задача «наибольшей обозримости обширного материала, касающегося торгово-промышленных отношений» может быть поставлена при подготовке сборника справочного характера, но не при разработке вопроса о содержании научной дисциплины. Вообще задачей ученого «... никогда не может быть стремление к увеличению объема дисциплины»; «...если по существу нет оснований для соединения в одну дисциплину разнородных предметов, то основанием для этого не может служить стремление к увеличенному объему»; оправданием этому не может служить даже «...бедность торгового права нормами права частного». Несомненно, это «камешек» в огород сторонников хозяйственного права как «смешанной», «комплексной» или «частно-публичной» отрасли права.

С. 76 — «распространительного толкования по аналогии» не бывает Очевидно, имелось в виду сказать о «распространительном толковании и применении норм (гражданского права к торговым отношениям) по аналогии».

С. 81-82 —здесь проведено едва ли не первое в русской литературе четкое различие обычаев делового оборота и деловых обыкновений: обыкновения, в отличие от обычаев, «...применяются не в силу сознания их обязательности, но в виду их целесообразности, часто из любезности».

С. 83-84 — очень красивое «образное» и, как представляется, совершенно правильное и точное описание роли и значения судебной практики в системе права. Судебная практика — это источник изучения права, но не самого права.

К четвертому Очерку («Кодификация торгового права в XIX ст. во Франции и Германии>)

Опубликованных русских переводов текстов источников французского и немецкого торгового права крайне мало.

В русском переводе извлечения из Французского торгового кодекса 1807 г. и Германского торгового уложения 1897 г. опубликованы в издании: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: гражданские и торговые кодексы.: Учебное пособие / Под ред. В. К. Пучинского, М. И. Кулагина. М., 1986, 334 с. Полного русского перевода ФТК, равно как, впрочем и упомянутых в тексте Очерка французских ордонансов 1563, 1673 и 1681 гг. не существует.

Полный текст русского перевода Германского торгового уложения 1897 г. см. в изданиях: Германское торговое уложение 10 мая 1897 года. Книги 1-3. М., 1914; Германское право. Часть II. Торговое уложение и другие законы: Пер. с нем. Т. А. Доценко, Н.Д. Ивашенко, Е. И. Мокрушина под ред. A.

Г. Федотова / Научн. консультант А. С. Комаров. Введение B.

Бергмана и А. С. Комарова. М., 1996, 413 с.

Русский перевод Общегерманского торгового уложения 1869 г., выполненный Л. Л. Брейтпфусом, опубликован отдельным изданием под заглавием «Германское торговое уложение» (СПб., 1889); перевод Общегерманского вексельного устава 1848 г. можно найти в «Сборнике иностранных вексельных уставов» (СПб., 1883).

Русские переводы других (не упоминаемых в Очерке) французских и немецких источников торгового права: (1)

Французский закон 1893 г. об акционерных товариществах // Журнал Санкт-Петербургского Юридического Общества. 1894. Кн. 8, хроника иностранного законодательства. С. 131-133; (2)

Французский закон 1966 г. о торговых товариществах: Извлечения / Пер. и примечания М. И. Кулагина // Гражданское и торговое право капиталистических государств: Сборник документов. Ч. 2. М., 1974; То же: Полный текст // Гражданское, семейное и торговое право капиталистических стран. Законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987; То же // Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: Сборник зарубежного законодательства. М., 1995; (3)

Германский закон 18 июля 1884 г. об акционерных компаниях и анонимных товариществах // Журнал Гражданского и Уголовного Права. 1888. Кн. 6, хроника иностранного законодательства. С. 167-168; (4)

Германский закон 5 июля 1896 года об обязанностях купцов при хранении чужих ценных бумаг // Журнал Министерства юстиции. 1897. № 2. С. 288-292 (В. Г.); (5)

Германский закон 30 мая 1908 г. о страховом договоре / Пер. под ред. Г. Ф. Шершеневича. СПб., 1909; То же // Журнал министерства юстиции. 1910. № 5; (6)

Акционерный закон ФРГ 1965 г. // Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: Сборник зарубежного законодательства. М., 1995; То же // Германское право: Ч. II. Торговое уложение и другие законы. М., 1996. (7) Закон ФРГ о товариществах с ограниченной ответственностью 1898 г. // Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью: Сборник зарубежного законодательства. М., 1995; То же // Германское право: Ч. II. Торговое уложение и другие законы. М., 1996. v

К пятому Очерку («Условия развития торгового права

в России») ^ ^

К шестому Очерку («Кодификация торгового права в России в XIX столетии»)

К седьмому Очерку («Купец»)

Актуальность данного Очерка (за исключением той его части, в которой рассказывается о публичных правах и преимуществах лиц купеческого сословия) в настоящее время не подлежит никаким сомнениям. И хотя сегодня термин «купец» практически вышел из обиходного словоупотребления, само обозначаемое им понятие осталось и имеет самое широкое применение. Его новое терминологическое обозначение — предприниматель, (действующий) без образования юридического ли'ца534, или индивидуальный предприниматель.

С. 131-132 — описанный принцип — фактическое занятие торговлей превращает лицо в купца (по крайней мере —в

3 Отсюда аббревиатуры «ПбОЮЛ» или даже «П без ОЮЛ». Обозначения эти сегодня можно встретить не только в разговорной речи, но даже и в документах, вывесках и печатях. Наверное, нет особой нужды доказывать, что «купец», несмотря на свою устарелость, слушать и произносить гораздо более приятно, чем новообразованную абракадабру.

части обязанностей из заключаемых им сделок), независимо от внесения лица в купеческие матрикулы — сохранился в неизменном виде до сегодняшнего времени в виде п. 4 ст. 23 ГК. Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований п. 1 ст. 23 (т.е., с нарушением требования о государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя), не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. Идентичное разъяснение см. в п. 13 постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ № 6/8 от 1 июля 1996 г.).

С. 133 — современным аналогом обязанности ведения торговых книг являются возложенные на индивидуальных предпринимателей обязанности составления счетов-фактур, ведения журналов счетов-фактур, а также книг покупок и продаж (п. 3 и 8 ст. 169 Налогового кодекса РФ; Правила ведения журналов учета полученных и выставленных счетов- фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденные постановлением Правительства РФ от 2 декабря 2000 г. № 914535). Целью таковых является обеспечение возможности государственного контроля за исчислением и уплатой плательщиками налога на добавленную стоимость. Что же касается правил о несостоятельности торговой, то они в настоящее время также имеются (ст. 25 ГК, ст. 152-166 Федерального закона от 8 января 1998 г. № 6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)»536); более того, их антоним — правила о несостоятельности граждан, не являющихся предпринимателями, сегодня отсутствуют. Следовательно, с точки зрения современного законодательства о несостоятель- ности наличие у гражданина статуса индивидуального предпринимателя является еще более принципиальным, чем в дореволюционных условиях наличие статуса купца.

С. 134 — в настоящее время подведомственность споров с участием граждан-предпринимателей определяется по формальному моменту, а не по существу деятельности, из которой возник спор. Именно: дела с участием граждан, не зарегистрированных в качестве предпринимателей, подлежат ведению судов общей юрисдикции, хотя бы возникший спор и был бы связан с осуществлением ими предпринимательской деятельности. В п. 13 совместного постановления № 6/8 от 1 июля 1996 г. Пленумы высших судебных инстанций указали: «Учитывая, что гражданин, занимающийся предпринимательской деятельностью, но не прошедший государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, не приобретает в связи с занятием этой деятельностью статуса предпринимателя, споры с участием таких лиц, в том числе связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, подведомственны суду общей юрисдикции».

Критерий существа деятельности сегодня имеет несколько иное процессуальное значение. Именно: с его помощью из подведомственности арбитражных судов изымаются споры с участием граждан-предпринимателей, но не связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности (см. постановления Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного суда РФ № 2/1 от 28 февраля 1995 г. (п. 9), № 6/8 от 1 июля 1996 г. (п. 13), а также постановления Президиума Высшего Арбитражного суда РФ № 7878/95 от 26 марта 1996 г.; № 7298/95 и 8227/95 от 7 мая 1996 г. и др.). С. 135-136 —в настоящее время Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные (публичные) образования «... выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами», причем, к перечисленным выше публичным образова- ниям «...применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов» (п. 1 и 2 ст. 124 ГК). Вопрос о том, имеет ли данная статья в виду нормы о коммерческих или некоммерческих организациях оставлен открытым, но прибегнув к систематическому изучению и толкованию норм ГК об унитарных предприятиях — коммерческих организациях, создаваемых публичными образованиями именно для осуществления через их посредство коммерческой деятельности (см. п. 2 ст. 50, ст. 113-115, п. 3 ст. 213, п. 4 ст. 214, п. 3 ст. 215, ст. 294-297, 299 ГК), причем, без ответственности по их обязательствам (п. 2 ст. 126 ГК) — мы можем получить на него ответ: действующий ГК считает публичные образования субъектами с правоспособностью некоммерческих организаций. Из этого правила имеется единственное исключение: публичные образования вправе заниматься предпринимательской деятельностью, участвуя в распределении полученной от нее прибыли, но лишь посредством создания унитарных предприятий.

Поскольку участие в акционерных обществах537 (с точки зрения современного законодательства) само по себе не наделяет участника статусом предпринимателя538, считать возможность участия публичных образований в делах и капиталах акционерных компаний формой осуществления предпринимательской деятельности было бы неправильно. С. 136-138— рассуждение автора по вопросу о причинах, которые позволяют признать полных товарищей купцами (предпринимателями) и не позволяют это сделать в отношении вкладчиков коммандитного товарищества, может служить образцом научной полемики со всех точек зрения. Оно построено на различиях в правовом положении полных това- рищей и вкладчиков, которые едины для всех, что называется, времен и народов, в том числе и для современной России.

Так, согласно абз. 1 п. 4 ст. 66 ГК, «Участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере могут быть индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации». В то же время «Участниками хозяйственных обществ и вкладчиками в товариществах на вере могут быть граждане и юридические лица» (абз. 2 указ. нормы). Вполне понятно почему: товарищи участвуют в делах от имени товарищества (ст. 72 и 84 ГК), т.е., ведут предпринимательскую (торговую) деятельность, в то время, как ни вкладчики коммандитных товариществ, ни участники хозяйственных обществ такой деятельности не ведут, а если и ведут—то от собственного имени, а не от имени товарищества (общества), либо как представители юридического лица (см., напр., п. 2 ст. 84). Коль скоро один и тот же субъект не может вести предпринимательскую деятельность как от своего, так и от чужого имени или от имени нескольких третьих лиц, логичны правила п. 2 ст. 69 и п. 3 ст. 82 ГК, запрещающие совмещение товарищеского участия более, чем в одном полном и (или) коммандитном товариществе в любом сочетании.

К восьмому Очерку («Торговая дееспособность»)

С. 140-143 —похожая (и даже еще более несообразная и неустойчивая ситуация) ситуация сложилась и в современном российском праве. Призрачная возможность увеличения имущества несовершеннолетних за счет предпринимательской деятельности и устойчивость торгового оборота оказались принесены в жертву стремлению сохранить наличное имущество несовершеннолетних (а торопиться приумножать его, дескать, не надо —кабы не потерять имеющееся).

В соответствии со ст. 28 и 32 ГК несовершеннолетние в возрасте до 14 лет (малолетние) находятся под опекой. Со- ответственно, все, либо подавляющее большинство сделок от имени и на счет малолетних, совершают их опекуны, причем, по особым правилам (см. ниже, о ст. 37 ГК).

Начиная с 14-ти лет несовершеннолетние пребывают под попечительством. Следуя п. 2 ст. 26 ГК, признающей за ними возможность иметь «иные (кроме заработка и стипендии) доходы», а также п. 1 указанной статьи, позволяющей им совершать любые юридические действия с согласия попечителей, можно установить, что с достижением Ц-ти лет в составе правоспособности несовершеннолетнего появляется возможность заниматься предпринимательской деятель- ностью, хотя и с согласия их попечителей. До достижения несовершеннолетним 16-ти лет сделки в рамках такой деятельности, могут осуществляться несовершеннолетним самостоятельно, но лишь за счет собственных доходов539, либо с согласия (одобрения) попечителей. И лишь с достижением 16- летнего возраста несовершеннолетний, который с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью, может быть объявлен полностью дееспособным по решению органа опеки и попечительства или (при отсутствии согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя) суда.

Таким образом, до достижения 14-ти лет гражданин не вправе самостоятельно вести предпринимательской деятельности., с 14-ти и до 18-ти лет (или до обретения им полной дееспособности по иному основанию — см. ст. 21 и 27 ГК) — вправе, но либо исключительно на собственные доходы, либо испрашивая на каждую сделку согласие попечителя. Что же касается прав законного представителя несовершеннолетнего гражданина по распоряжению его имуществом, то они по-прежнему весьма узки; во всяком случае, недостаточно широки для занятия предпринимательской деятельно- стью. Именно: опекуны и попечители не вправе расходовать доходы несовершеннолетнего подопечного, а также не вправе совершать (давать согласие на совершение) сделок, влекущих уменьшение имущества подопечного540, иначе, как с предварительного разрешения органа опеки и попечительства (ст. 37 ГК)541. Без такового опекун или попечитель вправе производить лишь необходимые для содержания подопечного расходы, и только за счет причитающихся подопечному доходов, чего для предпринимательской деятельности на имя и за счет подопечного явно недостаточно.

С. 143-144 — обсуждаемый здесь вопрос (о возможности несовершеннолетнего наследовать право товарищеского участия в полном или коммандитном товариществе) с точки зрения современного права может быть решен следующим образом. Поскольку товарищество предполагает необходимость, с одной стороны, государственной регистрации своих участников в качестве индивидуальных предпринимателей, а с другой — необходимость личного участия товарища в деятельности товарищества, следует заключить, что малолетний наследник (не достигший к моменту принятия им наследства 14-ти лет) вовсе не может унаследовать право товарищеского участця. Ведь до 14-ти лет его предпринимателем не зарегистрируют; регистрация же в этом качестве и участие в товариществе опекуна не равнозначна участию в нем подопечного, а потому недопустима. В этой ситуации наследник вправе претендовать лишь на получение расчета в порядке абз. 3 п. 2 ст. 78 ГК. Это правило распространяется и на расчеты с наследниками товарища в коммандитном товариществе (п. 5 ст. 82 ГК).

Наследник, не являющийся малолетним, может быть принят товарищем в полное товарищество лишь при условиях, что (1) он будет зарегистрирован в качестве предпринимателя и (2) на такой прием будет дано согласие всех участников товарищества (абз. 1 п. 2 ст. 78 ГК; о распространении этого правила на товарищества коммандитные — см. п. 5 ст. 82 ГК). Поскольку заниматься предпринимательской деятельностью несовершеннолетний не может иначе, как с согласия законного представителя (попечителя), легко понять, что без такого согласия несовершеннолетний наследник вступить в товарищество возможности не имеет.

Возможность приобретения права товарищеского участия наличествует в составе правоспособности лишь такого несовершеннолетнего, который к моменту принятия им наследства зарегистрирован в качестве предпринимателя. В этом случае приобретение права товарищеского участия может произойти без согласия попечителя: вступление в товарищество является одним из способов осуществления предпринимательской деятельности, согласие на которую попечитель уже дал. Однако, вплоть до обретения наследником полной дееспособности, он будет вправе вести дела от имени и за счет товарищества только с согласия попечителя (если только ведение дел не заключается в совершении сделок, предусмотренных п. 2 ст. 26 ГК).

Это обстоятельство всегда нужно иметь в виду участникам товарищества, решающим вопрос о приеме в товарищество несовершеннолетнего наследника: ответив на него положительно, товарищи (вольно или невольно) согласятся видеть участником своей деятельности не только наследника, но и его попечителя.

К девятому Очерку («Торговое предприятие»)

С. 147 —сформулированное ученым определение торгового предприятия как «всей совокупности отношений, образующих промысел лица, совокупности всего того, что относится до ведения данного торгового промысла», будучи переложенным на язык современного российского законодательства, весьма напоминает определение абз. 1 п. 1 ст. 132 ГК: «Предприятием как объектом прав признается имущественный комплекс, используемый для осуществления предпринимательской деятельности».

До введения в действие ч. I ГК РФ российское законодательство вкладывало в термин «предприятие» принципиально иное значение: в соответствии с п. 1 ст. 4 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности»542 под предприятием понимался «самостоятельный хозяйствующий субъект, созданный ... для производства продукции, выполнения работ и оказания услуг в целях удовлетворения общественных потребностей и получения прибыли». Очевидно, что указание на самостоятельность предприятия как субъекта прямо указывает на то, что предприятие в данном смысле —это юридическое лицо>, во всяком случае — один из его видов (коммерческая организация). Поскольку, как видно, для обозначения данного понятия имеется вполне адекватная терминология, расходовать на его же обозначение еще и термин «предприятие», испокон веков означавший именно имущественный комплекс для предпринимательства, было весьма нерационально. Устранил эту иррациональность российский ГК.

С. 149 — автор полемизирует с Г. Ф. Шершеневичем, предлагавшим рассматривать предприятие как целевое имущество особого рода, правовой режим которого совпадает с режимом недвижимости. Как известно, действующий ГК воспринял предложение Шершеневича, постановив, что «Предприятие в целом как имущественный комплекс признается недвижимостью» (абз. 2 п. 1 ст. 132).

С. 156-161—рассмотренные автором правовые вопросы, возникающие в связи с продажей предприятия как имущественного комплекса, сегодня во многом урегулированы ст. 559-566 ГК.

С. 161-165 —современное российское гражданское законодательство допускает залог движимости с оставлением предмета залога у залогодателя, т.е., именно то, что автор здесь называет «ипотекой движимости» (см. п. 2 и 3 ст. 338, ст. 357 ГК). Однако в силу п. 1 ст. 132 ГК, признающего предприятие в целом, как имущественный комплекс, недвижимостью, современное законодательство рассматривает залог предприятий как частный случай залога недвижимости (п. 2 ст. 334 ГК). К такой конструкции залога торгового предприятия автор вообще относится резко отрицательно. Критикуя ее с позиций современного ему французского права (с. 165—172), в котором только она и нашла себе некоторое употребление, ученый указывает, что «.. .торговое предприятие отнюдь не является подходящим объектом для ипотечного кредита...». С позиции же тогдашнего русского гражданского законодательства (с. 172-179), не знавшего понятия о предприятии в целом как недвижимости, по мнению автора, «...необходимо придти и к дальнейшему выводу, что залог торгового предприятия как целого, согласно нашему праву, невозможен. Мы полагаем, и нежелателен». Главным соображением в пользу такого заключения для ученого был не подлежащий сомнению постулат о вещной природе залогового права. Вещная же природа, в свою очередь, необходимо предполагала передачу предмета залога во владение залогодержателю. Как уже указывалось, современное гражданское законодательство не считает передачу вла- дения предметом залога существенным элементом залогового права (что, кстати сказать, и явилось в свое время одним из аргументов в пользу обязательственной природы залогового права).

В отличие от договоров продажи и аренды предприятия, регулируемых ГК, договор залога предприятия Кодексом специально не регулируется, хотя одно положение о нем (как раз по вопросу, который обсуждается в Очерке — о составе заложенного предприятия) в ГК имеется (см. п. 2 ст. 340). Несколько более подробно особенности залога предприятия определены ст. 69-73 Федерального закона от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)»543.

С. 163 — мобилиарная ипотека, т. е., залог движимого имущества без передачи его залогодержателю (с оставлением у залогодателя).

С. 165, сн. 52 —имеется в виду работа: Kacco JI.A. Понятие о залоге в современном праве. Юрьев, 1898, недавно переизданная в серии «Классика российской цивилистики» (М., 1999). То же —см. с. 167, сн. 54.

К десятому Очерку («Торговая фирма»)

С. 183 — торговый знак — т. е., товарный знак (знак обслуживания) ; для торговли в узком смысле — торговая марка.

С. 183-191— понимая под фирмой обозначение, которое «... по самой идее своей, служит для того, чтобы индивидуализировать лицо в роли предпринимателя», ученый признает в то же время и «... возможность обозначения каждого отдельного предприятия». Действующее российское гражданское законодательство не делает такого различения, признавая право на фирму лишь за коммерческими организациями, причем, независимо от того, какое количество предприятий принадлежит обладателю соответствующего наименования. Вывески отдельных предприятий коммерческой организации

12 Собрание законодательства РФ. 1998. № 29. Ст. 3400. фирменными наименованиями не признаются. При несовпадении фирменного наименования организации с наименованием (именем) владельца употреблять у нас надлежит фирменное наименование; указание рядом с ним наименования (имени) владельца предприятия, не является обязательным (ср. с. 192-194). Точно также не обязательно помещать указание о владельце предприятия в его вывеске.

С. 191 и сл. — переход фирменного наименования наши законы допускают только лишь в порядке универсального правопреемства, а также при продаже или аренде предприятия: соображение А. И. Каминки о том, что «законодатель должен принять все возможные меры к тому, чтобы пользование фирмами никого не вводило в заблуждение, чтобы передача их была допускаема только в тех пределах} в которых это вызывается совершенно закономерными интересами делового оборота», как видим, сохранило актуальность и до сего дня.

С. 194 —здесь и далее (с. 208, 209, 211, 355) устаревшая форма «зарегистрованный» заменена нами на современную «зарегистрированный» в соответствующем числе и падеже.

С. 194-195 — принцип публичности фирмы известен и действующему российскому законодательству: в соответствии с п. 1 ст. 51 ГК фирменное наименование коммерческой организации «... включается в единый государственный реестр юридических лиц, открытый для всеобщего ознакомления». «Регистровых судей», которые боролись бы в публичных интересах с недобросовестным применением фирменных наименований, в России, правда, пока нет, но их достойными заменителями служат чиновники государственных органов, осуществляющих государственную регистрацию юридических лиц, требующие присвоения вновь создаваемым коммерческим организациям уникальных фирменных наименований. С. 198 —автор включает право на фирму в число личных неимущественных прав, а не прав исключительных, как это принято делать теперь. Возможно, причина заключается в том, что ко времени написания данной работы теория исклю- чительных прав еще не была в достаточной степени разработана, но, вполне возможно, что А. И. Каминка прибег к такой квалификации права на фирму вполне целенаправленно, усмотрев в нем аналог с правом физического лица (не являющегося предпринимателем, купцом) на имя собственное (фамилию, имя и отчество).

Там же, весьма показательна приведенная ученым классификация абсолютных прав — вещные, личные неимущественные и семейные; оригинальна характеристика последних как «прав на другую личность».

К одиннадцатому Очерку («Торговая регистрация»)

С. 202-203 — ничто не ново под луной. Вопрос о государственной регистрации предпринимателей и юридических лиц, в современной России не менее важный, чем в России дореволюционной, точно также длительное время оставался без надлежащего законодательного регулирования. Прекрасно осознавая всю важность и необходимость точных и гибких норм по этому вопросу, законодатель длительное время пытался обойтись лишь необходимым минимумом предписаний на этот счет. В результате «Положение регистрации у нас (длительное время было) особенно неудовлетворительно». Сначала «необходимым минимумом» были ст. 34 и 35 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. № 445-1 «О предприятиях и предпринимательской деятельности», затем — действующий доныне Указ Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 «Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации»544и ст. 51 нового российского ГК, основная ценность которой состояла в прямом указании на необходимость сосредоточения государственной регистрации юридических лиц в органах единой системы (органах юстиции) и издания на этот предмет специального закона.

13 Собрание законодательства РФ. 1994. № 11. Ст. 1194.

Специальный закон по этому вопросу — Федеральный закон от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц»545 — появился, как можно заметить, лишь спустя шесть лет.

С. 208-210 — именно таково значение реестра юридических лиц в современной России. В соответствии с п. 2 ст. 51 ГК «Юридическое лицо считается созданным с момента его государственной регистрации»; т.е., с фактом внесения юридического лица в государственный реестр связывается наступление известных юридических последствий — возникновение нового лица с определенным объемом гражданской правоспособности. Совершенно аналогично значение исключения записи о юридическом лице из реестра (см. п. 4 ст. 57, п. 8 ст. 63 ГК). Таким образом, торговый реестр (единый государственный реестр юридических лиц) по нашему современному праву — это документ, прежде всего и главным образом конститутивного, а уж потом публичного значения. Замечание о том, что «общая задача торговой записи —это общеизвестность определенного рода фактов и правоотношений» по- прежнему актуально, но с оговоркой о вторичном характере этой задачи.

Исключение из общего правила о конститутивном значении современного российского реестра юридических лиц являет собой правило п. 3 ст. 52 ГК, в соответствии с которым «изменения учредительных документов приобретают силу для третьих лиц с момента их государственной регистрации, а в случаях, установленных законом, — с момента уведомления органа, осуществляющего государственную регистрацию, о таких изменениях. Однако юридические лица и их учредители (участники) не вправе ссылаться на отсутствие регистрации таких изменений в отношениях с третьими лицами, действовавшими с учетом этих изменений». Отсюда нельзя не заключить, что для самих юридических лиц, об изменении учредительных документов которых идет речь, а так- же для их участников, изменения учредительных документов становятся обязательными уже с момента их надлежащего утверждения, т.е., еще до государственной регистрации, которая в таком случае действительно получает единственное значение — значение акта придания этих изменений гласности.( оповещения об этих изменениях всех заинтересованных участников торгового оборота.

Аналогичное конститутивное значение имеет факт государственной регистрации выпусков эмиссионных ценных бумаг.

С. 217 и сл. — поставлен и обсуждается актуальнейший вопрос — о полномочиях государственных органов, ведущих торговые регистры (реестры). К его решению автором в смысле руководства принципами обязательности формальной экспертизы документов, являющихся основанием внесения в реестр и инициативности регистрирующего органа в деле внесения записей в реестры в случаях, когда таковые диктуются объективной необходимостью или когда о наступлении соответствующих фактов потенциальные заявители умалчивают, мы не можем не присоединиться.

Кстати будет заметить: расхожие сегодня «предупреждения» типа «регистрирующий орган не отвечает за достоверность информации, содержащейся в документах таких-то» падают перед указанными принципами.

С. 221-223 — современное законодательство и практика в общем согласны с выводом о необходимости выделения торговой регистрации (государственной регистрации юридических лиц) «...в совершенно самостоятельное дело», обязанность ведения которого возлагается на специально созданные для этой цели государственные органы (в нашем случае — образованные Министерством юстиции РФ). К двенадцатому Очерку («Торговые служащие»)

В Очерке обнажаются цивилистическая природа так называемого права на труд, т.е. абсолютного права физического лица на распоряжение своими способностями к труду и его относительных прав работника. Сегодня вопросы о содержании этих прав, порядке и условиях их осуществления слагают целую отрасль права, именуемую трудовым правом; в лоне гражданского права осталось регулирование лишь отдельных случаев реализации права на труд (подряда, возмездного оказания услуг, поручения и некоторых других).

Из литературы по современному автору «рабочему вопросу» см.:

Астров П. И. Юридические предпосылки рабочего права. Т. 1. Юридические лица. Т. 2. Кондикции. Т. 3, Государственное страхование и гражданское право. Профессиональные болезни. М., 1911.

Законы по вопросу об обеспечении нормального отдыха торговых служащих / Под ред. Г. Ф. Шершеневича. М., 1910.

Фёдоров А. Ф. Фабричное законодательство цивилизованных государств. О работе малолетних и женщин на фабриках. СПб., 1884.

Шелымагин И. И. Фабрично-трудовое законодательство в России (вторая половина XIX века). М., 1947.

К тринадцатому Очерку («Недобросовестная конкуренция»)

С. 267 — «... часто недобросовестность проявляется в пользовании тем, что, казалось бы} составляет право данного лица... ». Ученый очень точно подметил цивилистическую природу недобросовестной конкуренции, родовым понятием для которой является гражданско-правовой институт злоупо- требления правом. Являются беспочвенными, следовательно, попытки ряда теоретиков современного предпринимательского и хозяйственного права, объявить недобросовестную конкуренцию конструкцией, не имеющей ни корней, ни аналогов в гражданском праве. Этот подход к проблеме воспринят и действующим ГК (п. 1 ст. 10).

Главная особенность, отличающая недобросовестную конкуренцию от всех других приемов злоупотребления правом состоит в том, что ее целью является не причинение вреда другим лицам, а обогащение самого злоупотребляющего, быть может, даже чисто законным с внешней стороны путем. Обогащение это, однако, достигается за меньшее время, чем то, что потребовалось бы без использования приемов недобросовестной конкуренции, быть может— в большем размере, причем, не обязательно за счет нарушений каких-либо прав частных лиц. Если же эти нарушения и имеют место, то средствами их защиты вполне могут выступать традиционный гражданско-правовой институт возмещения убытков, который, конечно, не может предупредить дальнейшую недобросовестную конкуренцию.

Таким образом, при ведении предпринимательской деятельности с использованием приемов недобросовестной конкуренции, нарушению подвергается не только частный, но и публичный интерес, заключающийся в пресечении и предупреждении подобной деятельности — деятельности, внешне законной, но приводящей к преимущественному перед другими лицами, не прибегающими к приемам недобросовестной конкуренции, обогащению. Недобросовестная конкуренция — один из способов устранения конкуренции в собственном смысле этого слова, честной и добросовестной конкуренции; другим способом является монополистическая деятельность (см. последний из Очерков — о предпринимательских союзах).

С. 268-276 —как же ведет борьбу со злом недобросовестной конкуренции современное российское законодательство? В настоящее время общие вопросы недобросовестной конкуренции регламентируются ст. 10 Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. Xй 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»546 и ст. 3, 15 Федерального закона от 23 июня 1999 г. № 117-ФЗ «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг»547. По наименованиям этих законодательных актов видно их различие по сфере действия.

Оба этих закона пошли по единому способу регулирования отношений из действий, составляющих недобросовестную конкуренцию, а именно — по тому, по которому пошел второй германский закон о недобросовестной конкуренции 1909 г., т.е., не ограничились перечислением форм недобросовестной конкуренции, а также попытались дать общее определение этого понятия. Причем, Закон о финансовых рынках содержит целых два (!), причем различных, определения недобросовестной конкуренции.

Недобросовестная конкуренция на товарных рынках определяется абз. 7 ст. 4 соответствующего Закона как «...любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации».

Недобросовестная конкуренция на финансовых рынках определяется абз, 5 ст. 3 соответствующего Закона, где указанным понятием охватываются «...действия финансовых организаций, направленные на приобретение преиму- ществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречащие законодательству Российской Федерации и обычаям делового оборота и причинившие или могущие причинить убытки другим финансовым организациям — конкурентам на рынке финансовых услуг либо нанести ущерб их деловой репутации». В соответствии же со ст. 15 Закона недобросовестная конкуренция на рынке финансовых услуг «.. .выражается в действиях, направленных на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, заключении соглашений или ведении согласованных действий между собой или с третьими лицами, которые противоречат законодательству Российской Федерации и обычаям делового оборота и могут причинить или причинили убытки другим финансовым организациям — конкурентам на рынке финансовых услуг либо нанесли ущерб их деловой репутации». Легко заметить, что сфера распространения второго определения существенно шире, чем первого.

Нельзя также не увидеть недостатки, присущие всем определениям. Главные из них —(1) придание юридических последствий моменту направленности действий, т.е., намерению, которое нередко трудно установить и всегда трудно доказать548; (2) отсутствие привязки понятия недобросовестной конкуренции к публичным интересам, в то время, как служение его именно этим интересам и составляет, как было указано выше, центральную особенность этого института; (3) формы недобросовестной конкуренции должны быть, если можно так выразиться, квалифицированно противоправными, т.е., противоречить не только закону549, но и обычаям делового оборо-

К тринадцатому Очерку («Недобросовестная конкуренция»)

^/л

та550, а на товарных рынках —еще и требованиям добропоря-

20

дочности, разумности и справедливости .

Что же касается перечней форм недобросовестной конкуренции на товарных и финансовых рынках, то их проще всего сравнить в табличной форме551: На товарных рынках На финансовых рынках Распространение ложных, неточных или искаженных сведений о конкуренте Распространение ложных, неточных или искаженных сведений о конкуренте Введение потребителей в заблуждение — Некорректное сравнение производимых или реализуемых товаров с товарами других хозяйствующих субъектов Некорректное сравнение предоставляемых финансовых услуг с финансовыми услугами других организаций Продажа товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации Получение, использование, разглашение научно-технической, производственной или торговой информации без согласия ее владельца Получение, использование и разглашение информации, составляющей служебную или коммерческую тайну, без согласия ее владельца

Несмотря на то, что Закон о конкуренции на рынке финансовых услуг распространяет свое действие не только на финансовый, но и на фондовый рынок (см. ст. 1), в нем не упо- мянуто о нескольких формах недобросовестной конкуренции, встречающихся именно на рынке эмиссионных ценных бумаг — недобросовестной эмиссии и недобросовестной рекламе552 (ст. 26, ч. 2-4 ст. 34, п. 3 и 7 ст. 51 Федерального закона от 22 апреля 1996 г. № 39-Ф3 «О рынке ценных бумаг»553). Здесь не место для подробного обсуждения достоинств и недостатков каждого из перечней, ибо мы не ставим себе целью дать сколько-нибудь подробный догматический очерк российского конкурентного законодательства. Ограничимся лишь самым очевидным и внешне видимым замечанием: сокращение перечня в Законе о конкуренции на финансовом рынке очень сложно оправдать. Сказать, что участники рынка финансовых услуг не могут ввести потребителей в заблуждение или лишены возможности посягнуть на чужие исключительные права — значит не иметь ни малейшего представления о содержании их деятельности и современном состоянии российского финансового рынка. Подобно тому, как можно ввести потребителей в заблуждение относительно свойств товара, точно также можно создать у него неправильное представление о различных характеристиках тех или иных финансовых услуг (например, о величине дохода по банковскому вкладу, периодичности его выплаты, судьбе вклада по истечении срока и т.п.). Точно также ничто не мешает участникам рынка финансовых услуг использовать чужие или сходные с ними до степени смешения индивидуализирую- щие обозначения. Остается надеяться, что законодатель либо посчитал эти действия не просто формами недобросовестной конкуренции, а обыкновенными деликтами (противоправными вредоносными действиями), либо исходил из того, что таковые всегда будут причислены к приемам недобросовестной конкуренции, несмотря на их отсутствие в перечне.

С. 278-280 — высказывание ученого о том, что «... реклама является лучшим и наиболее распространенным способом привлечения клиентуры, следовательно, лучшим способом конкурирования, она является и ареной наибольшего количества злоупотреблений, наибольшего количества проявлений недобросовестной конкуренции» осталось актуальным до сего дня и, вероятно, не утратит актуальности и впредь. Лучшим подтверждением сказанного являются нормы ст. 2, 6-10 Федерального закона от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ «О рекламе»554, запрещающие так называемую ненадлежащую рекламу (т.е., рекламу недобросовестную, недостоверную, неэтичную, заведомо ложную, скрытую и иную, в которой допущены нарушения требований к ее содержанию, времени, месту и способу распространения, установленных законодательством). Таким образом, несколько форм недобросовестной конкуренции, средством к реализации которых является публичное сообщение (реклама) действующим законодательством рассматриваются как неправомерные вредоносные действия (деликты). Ущерб, причиненный таковыми, подлежит возмещению по общим правилам о возмещении вреда, а сами действия — пресечению посредством иска о воспрещении совершения таковых, как деликтов поставления в опасность, т. е., действий, создающих угрозу причинения ущерба (см. ст. 1064 и 1065 ГК).

С. 280-281 — подобно тому, как современный законодатель выделил в отдельный акт регулирование ненадлежащей рекламы, точно также им подвергнута специальному регулированию и другая форма недобросовестной конкуренции — осу- ществление предпринимательской деятельности с незаконным использованием средств индивидуализации товаров555(товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров). В соответствии со ст. 4 и 31 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. № 3520-1 «О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров»556 незаконное использование указанных средств индивидуализации товаров признается нарушением прав законных пользователей, т.е., противоправным действием (деликтом) со всеми вытекающими отсюда последствиями.

С. 282-283 —у нас, по общему правилу, принят германский подход: о конкурентах и их товарах нельзя распространять ложные, неточные и искаженные сведения. Распространение сведений, соответствующих действительности, не признается недобросовестной конкуренцией, хотя бы они и гласили о недостатках конкурентов и их товаров. Исключение составляет реклама на рынке ценных бумаг, где применяется французский подход —о недостатках в деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг и эмитентов нельзя распространять даже такие порочащие сведения, которые соответствуют действительности (ч. 4 ст. 34 Закона о рынке ценных бумаг).

К четырнадцатому Очерку («Понятие товарищества»)

С. 288-292 — представляют собой буквально средоточие методологических замечаний, большинство из которых обсуждено нами выше, в Предисловии.

К пятнадцатому Очерку («Виды товариществ.

Товарищества гражданского и торгового права»)

С. 294 — акционерная коммандита — это товарищество на вере (коммандитное товарищество), в котором капитал, сформированный за счет взносов вкладчиков (коммандитистов) делится на определенное число одинаковых долей, оформляемых свободно обращающимися ценными бумагами — акциями.

С. 296-297 — понятие «артели вообще» сродни современному понятию «кооператив», без указания на то, о каком виде кооператива — производственном или потребительском — идет речь. Вполне естественно, что попытка охватить единым определением коммерческую и некоммерческую организацию представляет значительные затруднения; да и целесообразность этой попытки, по крайней мере, сомнительна. Это обстоятельство заставляет согласиться с необходимостью отдельного определения трудовых артелей (производственных кооперативов) и иных, т. е. артелей, преследующих цель удовлетворить потребности своих членов (потребительских кооперативов). См. также на с. 402 — термин «потребительные и производительные товарищества» — несомненный аналог современных потребительских и производственных кооперативов.

С. 300-309 — рассуждение о различиях товариществ гражданских от товариществ торговых для современного юриста может иметь лишь то значение, что способствует разграничению договорных товарищеских соединений (простого товарищества, совместной деятельности) от товариществ — юридических лиц, а среди последних — некоммерческих организаций от коммерческих. Первые, а также некоммерческие организации— это, несомненно, товарищества гражданские, вторые — товарищества торговые. Вообще же, в силу наличия в современном российском законодательстве более или менее подробной регламентации правового положения, порядка создания и деятельности юридических лиц различных организационно-правовых форм, необходимость в разграничении юридических лиц на гражданские и торговые следует считать достоянием прошлого. Строго говоря «...у нас формы торговых товариществ не были реципированы, как монополия торгового права, и между формами, находящимися в распоряжении торгового оборота, и общегражданскими, нет того глубокого различия, которое мы наблюдаем на Западе».

К шестнадцатому Очерку («Юридическая природа торговых товариществ»)

С. 312-313— современное российское законодательство и доктрина рассматривают полное и коммандитное товарищества как юридические лица, указывая на обособленность имущества данных товариществ от имущества товарищей в нормальной ситуации, т.е., тогда, когда о несостоятельности ни товарищей, ни самих товариществ речи не идет. Имущественная обособленность эта достигается путем закрепления товарищеского имущества в собственности самого товарищества и противопоставления его имуществу, находящемуся в собственности отдельных товарищей. Возможность объединения под вывеской юридического лица как товариществ, так и хозяйственных обществ объясняется господством в современном российском гражданском праве такой теории юридического лица, как теория обособленного имущества. Всякое юридическое обособление имущества (закрепление его за кем-либо, кроме физического лица, на абсолютном праве) неизбежно должно рождать нового субъекта права (юридическое лицо) — без этого юридическое обособление окажется невозможным. Если же встать на позиции иной теории юридического лица, например, теории социальной организации, сторонником которой, очевидно, является А. И. Каминка, то признать торговые товарищества юридическими лицами окажется невозможным из-за отсутствия у них специальных, обособленных от их участников, органов управления деятельностью, а также — из-за непосредственной зависимости целости и существования товариществ от состава их участников (т. е., из-за отсутствия социальной организации — носителя особой воли, не совпадающей с совокупностью участников и «совокупностью» их воль).

К семнадцатому Очерку («Происхождение полного

товарищества» ) ***

К восемнадцатому Очерку («Юридическая природа полного товарищества»)

С. 342-348 — критикуемая автором мысль Сенатского разъяснения о том, что ответственность товарищей по долгам полного товарищества является «.. .дополнительною, вспомогательною, которая возникает только с того момента, когда обнаружится неуспешность взыскания с самого товарищества», сегодня имеет прямое законодательное воплощение. Именно: п. 1 ст. 75 ГК «изображено», что «участники полного товарищества солидарно несут субсидиарную ответственность своим имуществом по долгам товарищества». Наименование ответственности товарищей солидарной имеет целью охарактеризовать отношение товарищей по отношению к кредиторам, субсидиарной — по отношению к самому товариществу. Современные ученые расходятся во мнении о значении термина «субсидиарный» в указанной норме ГК. «Следует подчеркнуть, — указывает Е. А. Суханов, — что такая ответственность наступает лишь при отсутствии имущества у самого товарищества (в субсидиарном порядке)»557 (как раз такую позицию и занял Сенат в критикуемом А. И. Каминкой решении — см. об этом особенно с. 347). В то же время, большинство комментаторов российского ГК — Г. Е. Авилов, Н. А. Шебанова, — разъясняя п. 1 ст. 75, ссылается на понятие субсидиарной ответственности, установленное ст. 399 ГК, которое связывает этот вид ответственности лишь с неполучением удовлетворения правомерно заявленного требования к основному должнику, безотносительно к наличию-отсутствию у него достаточных для удовлетворения требования средств558 (позиция современной А. И. Каминке французской судебной практики).

Позиция А. И. Каминки —о том, что ответственность товарищей по долгам полного товарищества должна быть солидарной, что предопределяется юридической природой данного вида объединений лиц,— кажется нам вполне убедительной. Следовательно, с этой точки зрения следует признать, что ни одна из современных позиций (ни законодателя, ни ученых) этой истине не соответствует; ближе к ней, разумеется, позиция Комментариев, а не цитированных Учебников. «Мы бы поняли, если бы Сенат в данном случае ограничился утверждением, что необходимо предварительное предъявление требования к товариществу, хотя считали бы, что и это противоречит интересам торгового оборота и идет вразрез с совершенно явно обнаружившимися тенденциями последнего времени на Западе» — пишет об этом воззрении А. И. Каминка.

С точки же зрения современного учения о юридических лицах, краеугольным камнем которого является обособленность имущества товарищей и товарищества (во всяком слу- чае — в процессе деятельности последнего), нельзя не признать, что термин «субсидиарная ответственность» в п. 1 ст. 75 употреблен в несколько ином (специальном) значении, чем то, которое описано в ст. 399 ГК. Иная точка зрения приведет, по сути, к тому, что грань между имуществом пол- ного товарищества и его товарищей сотрется, чего невозможно допустить, продолжая оставаться на той точке зрения, что полное товарищество признается юридическим лицом. Пункт 1 ст. 75 приобретает, следовательно, смысл лишь тогда, когда он толкуется как относящийся к стадии, на которой устанавливается недостаточность имущества полного товарищества, т. е. к процессу его ликвидации, а не повседневной нормальной деятельности.

Таким образом, точно передает смысл п. 1 ст. 75 ГК именно позиция Д. А. Медведева и Е. А. Суханова, что, разумеется, не исключает спора о соответствии самой этой нормы закона природе полного товарищества.

К девятнадцатому Очерку («Возникновение полного

товарищества» )

В настоящее время обсуждаемый в Очерке вопрос —является ли необходимым для возникновения полного товарищества оформление письменного договора — имеет простой и однозначный ответ: да, такой договор и именно в письменной форме безусловно необходим (ст. 52 и 70 ГК). Данный договор именуется учредительным договором (о создании полного товарищества), отнесен законом к числу учредительных документов, представление которого в регистрирующий орган является необходимым условием государственной регистрации полного товарищества как юридического лица. Без учредительного договора государственная регистрация полного товарищества как юридического лица не может состояться; без государственной регистрации и самое полное товарищество нельзя будет признать состоявшимся. Вместе с тем материал Очерка сохраняет актуальность применительно к договору простого товарищества (гл. 55 ГК), которое юридическим лицом не является и образуется на основании договора, в отношении которого законодательство не требует соблюдения письменной формы под угрозой недействительности. К такому договору, следовательно, подлежат применению общие правила о простой письменной форме сделок (ст. 161 ГК) и последствиях их несоблюдения (ст. 162 ГК). Из предписаний указанных статей нельзя не сделать выводов, к которым приходит ученый, а именно, что, во-первых, «... третьи лица, доверившиеся утверждениям, ... о существовании между их контрагентами товарищеского отношения, ... могут предъявить иск ко всем тем лицам, которые создали представление о товарищеских отношениях, ... по тем же началам, по которым они бы отвечали, если бы таковые действительно существовали» и, во-вторых, что «... если общее торговое предприятие нескольких лиц возникло помимо письменного договора, то участник такого предприятия все-таки не лишен прав в силу самого факта общности предприятия, требовать от прочих участников своей части, причем, если не установлено, что доли участия были разные, они предполагаются равными».

С. 354-355 — содержащиеся здесь рассуждения относительно соотношения содержания оглашенных циркуляров с содержанием действительно существующих товарищеских отношений действующий ГК счел возможным положить в основу современного решения вопроса о соотношении зарегистрированных учредительных документов юридического лица с учредительными документами измененными, но еще не зарегистрированными (п. 3 ст. 52 ГК). Коль скоро принцип публичности учредительных документов установлен в интересах третьих лиц, учредители юридического лица не могут ссылаться на его несоблюдение в отношениях с третьими лицами, действовавшими с учетом содержания этих документов.

К двадцатому Очерку («Понятие акционерной

компании> )

Все без исключения изложенные в Очерке юридические характеристики акционерных компаний сохранили актуальность до сегодняшнего дня.

С. 359-360— необходимость наличия у акционерных обществ (да и вообще у объединений не лиц, но капиталов) некоего минимума имущества (по современной терминологии — уставного капитала) предопределяется отсутствием ответственности членов (участников) обществ по долгам последних. Далее, на с. 361, автор говорит об ограниченной ответственности участников акционерных обществ, подразумевая под нею не ответственность в строго юридическом смысле слова (ответственность своим имуществом по чужим долгам), а риск утраты средств, внесенных ими в уставный капитал акционерной компании (см. также с. 367). Как говорит п. 1 ст. 96 ГК «.. .участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций». И лишь «Акционеры, не полностью оплатившие акции, несут солидарную ответственность по обязательствам акционерного общества в пределах неоплаченной части стоимости принадлежащих им акций». ГК установил, что уставный капитал акционерного общества «...определяет минимальный размер имущества общества, гарантирующего интересы его кредиторов» и «... не может быть менее размера, предусмотренного законом об акционерных обществах» (абз. 2 п. 1 ст. 99). В соответствии с этим законодательным уполномочием Федеральный закон от 26 декабря 1995 г. № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»559 предусмотрел, что минимальный уставный капитал открытого акционерного общества должен составлять не менее тысяче- кратной суммы минимального размера оплаты труда, а закрытого общества — не менее стократной суммы минимального размера оплаты труда. В обоих случаях величина минимального размера оплаты труда определяется по состоянию на дату государственной регистрации общества (ст. 26).

С. 360 —под «непосредственными правами» на имущество автор, очевидно, имеет в виду право собственности.

С. 363 — современное законодательство не устанавливает минимального числа акционеров, позволяя, тем самым, не только сосредоточение 100 % акций в руках одного лица в процессе существования общества, но и учреждение акционерного общества одним лицом (см. абз. 2 п. 1 ст. 66 ГК). Единственным ограничением в этом вопросе является абз. 2 п. 6 ст. 98 Кодекса, постановивший, что «Акционерное общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица».

С. 364 — выпуск акций на предъявителя в современных условиях запрещен абз. 3 п. 2 ст. 25 Акционерного закона. Правда, есть еще ч. 2 ст. 2 Закона о рынке ценных бумаг, позволяющая определенную часть уставного капитала оформлять акциями на предъявителя, которая, однако, не применяется на практике, ибо размера той самой «части» ФКЦБ так и не установила.

К двадцать первому Очерку («Юридическая природа акционерных компаний»)

Основное назначение Очерка — установление соотношения понятий «акционерное общество» и «юридическое лицо». В настоящее время не вызывает сомнения, что акционерное общество — это одна из форм организации деятельности юридического лица.

В данном Очерке весьма примечательны несколько моментов:

— обнажение корней концепции юридического лица — целевого имущества, получившей господствующее значение в современной российской юридической литературе (с, 382- 388); —

наиболее подробная в русской литературе характеристика органической теории юридического лица Отто Гирке, суть которой в современных учебниках передается дежурной и мало что говорящей фразой «юридическое лицо —это живая клеточка социального организма» (с. 386-396); —

выявление главной особенности юридических отношений акционерной компании и акционеров, т.е., той особенной группы относительных прав, которые сегодня принято именовать корпоративными правами (с. 395-397).

К двадцать второму Очерку («Товарищества с ограниченной ответственностью>)

В настоящее время данная форма организации и деятельности юридических лиц называется обществами с ограниченной ответственностью. Употребление в наименовании слова «общество», а не «товарищество» гораздо точнее передает капиталистическую природу данных организаций: «.. .товарищества с ограниченной ответственностью участников являются капиталистической, а не трудовой формой» (с. 407). Выработанная германским правом данная конструкция в течение примерно полувека распространилась по всей континентальной Европе, включая Россию, а также была заимствована англо-американским правом под названием «закрытой компании»560 (закрытого акционерного общества).

Справедливости ради следует отметить, что российское законодательство периода перехода к рыночным отношениям пользовалось совершенно невероятным термином гибридного свойства— «товарищество с ограниченной ответственностью (акционерное общество закрытого типа)» (см. ст. 11 Закона о предприятиях).

Термин «ограниченная ответственность» используется ученым в том же значении, что и при исследовании им сущности и природы акционерных компаний (см. с. 383-384 и сл.). Это следует из того места Очерка, где ученый определяет, что задача товариществ с ограниченной ответственностью «...главным образом, заключается в том, чтобы дать возможность капиталистам принимать непосредственное участие в предпринимательской деятельности, неся при этом риск, ограниченный пределами принятой на себя доли участия в основном капитале». Таким образом, под «ограниченной ответственностью» в действительности понимается ограниченный риск убытков от ведения предпринимательской (торговой) деятельностью.

С. 407-408 — уставный капитал современных обществ с ограниченной ответственностью также не может быть менее суммы, определенной законом об обществах с ограниченной ответственностью (абз. 2 п. 1 ст. 90 ГК). Нормой абз. 2 п. 1 ст. 14 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»561 такой минимум определен: это стократная величина минимального размера оплаты труда, установленного федеральным законом на дату представления документов для государственной регистрации общества.

Минимального размера доли участия в обществе с ограниченной ответственностью действующее российское законодательство не устанавливает.

С. 411 — имеется в виду полное товарищество. С. 410-412 — п. 2 ст. 9 действующего Закона об обществах с ограниченной ответственностью предусматривается возможность возлагать на участников обществ с ограниченной ответственностью так называемые дополнительные обязанности. Указанные обязанности носят личный характер, т. е., возлагаются на конкретного участника и не переходят к его сингуляр- ным правопреемникам. «Дополнительные обязанности могут быть предусмотрены уставом общества при его учреждении или возложены на всех участников общества по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно. Возложение дополнительных обязанностей на определенного участника общества осуществляется по решению общего собрания участников общества, принятому большинством не менее двух третей голосов от общего числа голосов участников общества, при условии, если участник общества, на которого возлагаются такие дополнительные обязанности, голосовал за принятие такого решения или дал письменное согласие». «Дополнительные обязанности могут быть прекращены по решению общего собрания участников общества, принятому всеми участниками общества единогласно».

Как видим, законодательство совершенно не ставит каких- либо рамок содержанию дополнительных обязанностей, из чего можно заключить, что это вполне могут быть обязанности по внесению участниками дополнительных взносов в имущество общества. На практике, однако, с подобными обязанностями нам встречаться не приходилось; подозреваем, что рассмотренная норма Закона практически не применяется.

С. 418-420 — читая эти страницы (о связи участника с хозяйственным обществом) нельзя не задуматься: а существуют ли сегодня в нашей стране акционерные общества? Существуют ли такие организации, «... где нормально продажа акций не оставляет по себе никакого следа и где владелец документа почитается акционером и остается таковым до тех пор} пока не установлена его недобросовестность»? Нет, ибо для их существования необходимы акции на предъявителя, выпуск которых сегодня запрещен. Что же существует? Так называемые «акционерные общества» с бездокументарными акциями, передача которых «... действительна в том только случае, если она внесена в книги товарищества. ... Товарищ не имеет даже и права требовать выдачи ему документа об участии его в предприятии». Нужны ли комментарии? 18 - 6316 529 | С. 421 — именно так поступает современное законодательство. Если устав общества с ограниченной ответственностью не запрещает отчуждения доли участия, такое отчуждение возможно, но именно под условием осуществления другими участниками преимущественного права покупки, или, как выражается ученый, «права предпочтительной покупки» (см. об этом п. 2 ст. 93 ГК и п. 4 ст. 21 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

К двадцать третьему Очерку («Предпринимательские союзы»)

Предпринимательские союзы, которым посвящен Очерк, не имеют ничего общего с современным понятием союзов и ассоциаций — объединений юридических лиц. Речь идет о том, что сегодня называется монополистическими объединениями — организациями, имеющими в своей основе «... соглашение предпринимателей, имеющее целью влиять на производство и обмен с целью привести их к согласованию. Но это согласование имеет совершенно определенную цель — предупредить или устранить падение цен и, конечно, в этом реальном результате ... действительная цель соединения предпринимателей» (с. 435). А.И. Каминка различает несколько форм предпринимательских союзов: —

картель — «... соединение предпринимателей, стремящихся к повышению цен или предупреждению их падения с помощью или совершенного исключения, или ограничения конкуренции» (с. 436), «Картельное соглашение может преследовать задачу смягчения конкуренции, отнюдь не посягая на самостоятельность участников ни в процессе производства, ни в процессе продажи» (с. 445). —

трест, «предприятие с картельными задачами, сосредоточивающее процесс производства в едином с хозяйственной точки зрения предприятии» (с. 448); «В тресте соединяющиеся предприниматели утрачивают свою хозяйственную самостоятельность; предприятия становятся частями новой К двадцать третьему Очерку («Предпринимательские союзы»)

^АЛ

организации и подчиняются в своей деятельности указаниям, идущим всецело из центрального управления треста» (с. 449, определение Шершеневича); «Трест — это имущество, Зове- репное одному лицу, но с тем непременным условием, чтобы вся выгода, которая может быть связана с владением этим имуществом, принадлежала другому» (с. 453);

— и синдикат — «... посредническое бюро, которое лишь распределяет заказы сообразно установленному соглашению, не вступая, однако, непосредственно в договорные отношения с заказчиками; ...возможно и предоставление права заключения договоров самим бюро с тем, что засим эти договоры передаются опять-таки соответственно условиям картельного соглашения, отдельным участникам» (с. 445-446); «федерацию хозяйственных предприятий» (с. 449, определение Шершеневича) .

Как известно, в настоящее время создание и деятельность такого рода объединений регламентируется специальными нормативными актами, образующими так называемое антимонопольное законодательство (см. указанные выше Законы о конкуренции на товарных и финансовых рынках). История становления и развития антимонопольного законодательства изложена в Очерке (с. 455 и сл.); здесь хотелось бы указать на самую главную, наиболее принципиальную черту, определяющую тип антимонопольного регулирования, коих на сегодняшний момент существуют два, условно называемые иногда «европейский» и «американский».

Первый (европейский, а точнее — германский) тип562 базируется на принципе «нет худа без добра», а потому законодательство стран этого типа не запрещает создания и деятельности монополий как таковых, но устанавливает систему жестких ограничений этой деятельности и предусматривает эффективные меры контроля за ней. Очень важным следствием такого подхода является возможность инициативного создания монополистических объединений любого масштаба, а уж будет ли установлена ее вредоносность и несоответствие деятельности законодательству или «добрым нравам» и будут ли по этому факту применяться какие-то меры — это проблемы государства.

Второй тип —американский, имеющий корни, конечно же, в Законе Шермана563 — можно условно назвать типом «нельзя, а там видно будет». Основной нормой этой правовой системы является правило, запрещающее создание и деятельность монополий вообще. Только в случае, если будет доказано, что конкретная данная монополия будет приносить пользу, ее деятельность может быть разрешена.

Некоторые страны применяют смешанную систему: исходя из одного типа регулирования они в ряде случаев допускают элементы другого. Например, в Великобритании, законодательство которой базируется на европейском принципе, предусмотрен, тем не менее, исчерпывающий перечень случаев, когда монополия признается бесспорно вредной и, следовательно, запрещенной к созданию, если не будет доказана полезность той или иной конкретной монополии. Российское антимонопольное законодательство, требующее государственного разрешения на создание всякого рода монополий, базируется, соответственно, на американском принципе.

С. 469 — шиканозные действия —действия, составляющие злоупотребление правом.

С. 476 — «особым органом надзора» за картельными организациями в современной России является Министерство антимонопольной политики РФ и его органы на местах.

С. 479 — «... можно будет для этой (уголовной. — В. Б.) ответственности создавать должности наподобие ответственных редакторов в периодических изданиях».

За публикацию периодическим изданием материалов, не дозволенных цензурой (статей богохульного, порнографиче-

33 См. с. 459 Очерков.

К двадцать третьему Очерку («Предпринимательские союзы») *///>

ского, революционного и т.п. содержания) могло последовать одно из двух наказаний: либо подвергалось штрафу само периодическое издание, либо непродолжительное тюремное заключение ожидало ответственного редактора. Последним правилом весьма ловко пользовалась большевистская газета «Правда», которая регулярно печатала материалы революционного толка, а несколько наложенных подряд штрафов ставилй издание на грань закрытия. Рабочие «выручали» свое издание: нанимаясь по собственной инициативе на должность ответственного редактора, они соглашались подвергнуться тюремному заключению. По свидетельствам современников количество желающих «отсидеть» за любимую газету было столь значительным, что редакция даже печатала объявления, типа «Ответственных редакторов не требуется».