§ 2. Понятие и виды саморегулирования.

В мировой практике сложились неодинаковые подходы к саморегулированию, которые будут рассмотрены в настоящем диссертационном исследовании на примере США, Великобритании и Российской Федерации.

4 Шершеневич Г.<1>.

По мнению С. В. Бахнна «независимость купеческого сословия, которую оно стремилось отстаивать, плохо совмещалась с абсолютизмом, что привело в итоге к «национализации» купеческого права». См.: С.В. Бахил. Субправо. Санет-Пе-iepoypr. 2-002. С. 102

" Д. А. Зааидов. Становление и ратине английского корпоративного нрава U Журнал российского права.N? 1J. 2000 При изучении идеи саморегулирования основной проблемой является то, чю она никогда не была предметом рассмотрения в отечественной правовой науке, социологии, экономике. Большое внимание уделялось в публичном праве понятиям «самоортнизация», «самоуправление» и т.п. Мы считаем, что понятия самоуправление и саморегулирование необходимо рвдраиичить. Если самоуправление - это термин публичного ирана, то саморегулирование - это термин гражданского права, поскольку регулирование осуществляется в этом случае субъектами гражданских правоотношений в рамках гражданско- правовых объединений - юридических лиц частного права.

В тоже время, не исследовался и зарубежный опыт саморегулирования, хотя саморсгулируемыс организации появились в США еще в первой половине XX века12. Это связано, по всей видимости, с тем, что поскольку правовые основы деятельности фондовых бирж, ассоциаций участников рынка ценных бумах (саморе!улируемых организаций по праву США) и опыт их работы не был интересен отечественным правоведам в советский период.

В российской литературе основное внимание проблеме определения понятия саморегулирования уделяют в основном экономисты.

Е.д Павлодскнл считает, что само регулируемые организации появились и Великобритании. См. Е.А. Паолодский. Саморегулируем ыс организации: мола пли тенденции // Право и экономика. Л'з 3. 2003. V !о нашему мнению, первые СРО появились в США с принятием Закона о фондовых биржах 1934 года. 13

П. Крючков;!. Снятие администрйгпшгых барьеров и экономике (условия и возможности глобально!) институциональной трансформации); Л. Дягтсрев. Р. Маликов. Коррупционная основа административных барьерон; Л. Обыденов. Институциональные особенности саморегулирования бизнеса; Л. Вилсиский. О передаче контрольных и регулирующих функций государева объединениям милых предпринимателей; Н. Апарина // Вопросы экономики. N? 11.2003.

м См.: П. Крючкова. Саморегулирование хозяйственной деятельности как альтернатива избыточному государственному регулированию. ИНП «Общественный договор». М. 2001. li Ука$ Президента Российской Федерации «О мерях по проведению административной реформы в 2003*20004 годах» //Собрание законодательство РФ, Хс 30, ст. 3046 проводилась в связи с развитием саморегулирования на российской рынке ценных бумаг. Данная дискуссия, начатая еще в середине 1990-х гг.

36

продолжается и по настоящее время .

Особенно важным является вопрос о соотношении саморегулирования и дерегулирования, поскольку эти понятия иногда отождествляются. Так, Е. Л. Злобина и А. А. Батяев считают, что дерегулирование означает «передачу отдельных функций государственных ортиов саморегулируемым и иным организациям»17, хотя дерегулирование представляет собой более сложный процесс.

Саморегулирование становится актуальным в Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «О техническом регулировании». В литературе отмечается, что «дерегулирование экономики, снижение уровня бюрократического влияния государства - это еще одна проблема, органически связывающая техническое ре]-улированис и саморегулирование. Саморегулирование решает эту проблему трансформацией и передачей части функции административно-командной государственной экономики рыночным структурам СРО»20.

Существуют различные идеи саморегулирования. В настоящем параграфе мы рассмотрим основные возможные типа (формы) саморегулирования, поскольку то, каким образом на практике возможно саморегулирование предпринимательских отношений дает наиболее ясное представление об идее саморегулирования.

Поскольку саморегулирование появилось в России в связи с заимствованием опыта Великобритании и США в сфере регулирования рынка ценных бумаг, то остановимся подробнее на классификации саморегулирования, предложенной английскими правоведами.

В английском юридическом журнале Modern Law Review вышла концептуальная статья «Constitutionalisms Self-regulation»

(«Коиституциализируя саморегулирование»)"'. В рамках данной публикации Д. Блэк исследованы как понятие саморегулирования, так и деятельность саморегулируемых ассоциаций (self-regulatory associations).

1. mandated self-regulation (мандатное саморегулирование). В этом случае группа лиц, профессионалов, предпринимателей по требованию

правительства (исполнительной власти) принимает и исполняет правила поведения в пределах, установленных государством. Примером такого вида саморегулирования является правовое регулирование рынка финансовых услуг в Великобритании в соответствии с Законом о финансовых услугах 1986, отельные положения которого будет рассмотрено в параграфе 4 настоящей главы. 2.

sanctioned self-regulation (санкционированное саморегулирование), которое означает ситуацию, когда объединение профессионалов само принимает правила, регулирующие их деятельность, однако эти правила подлежат одобрению со стороны Правительства (исполнительной власти). Так, в Великобритании Office of Fair Trading (Управление справедливой торговли), учрежденное в 1973 году, ввело Consumer Codes Approval Scheme2j (Схема одобрения кодексов, согласно которой Codes of Practice одобряются этим органом)8. Санкционированным саморегулированием, по сути, является деятельность саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг в Российской Федерации, когда их правила и стандарты исследуются ФСФР на предмет соответствия законодательству, в противном случае саморегулируемой организации будет отказано в разрешении на осуществлении деятельности в качестве саморегулируемой организации9. 3.

coerced self-regulation (принудительное саморегулирование). В данном случае индустрия (industry) вправе сама принять правила, ре)улирующие поведение участников, однако под угрозой того, что Правительство (исполнительная власть) в случае непринятия самой индустрией правил, введет государственное регулирование, В качестве примера можно привести ситуацию, сложившуюся в Великобритании после публикации Министерством внутренних дел доклада о работе Совета прессы (Press Council) - организации, созданной в 1953 году для поддержки высоких стандартов этики журналистики.

4. voluntary self-regulation (добровольное саморегулирование). В этом случае нет прямого или косвенного вмешательства государства. К добровольному саморегулированию можно отнести объединения лиц одной профессии, создаваемые добровольно по собственной инициативе. Также в английской правовой литературе предлагают выделить так называемое «enforced self-regulation». В основе этого термина лежит идея Иэна Лйреса (Ian Ayres) и Джона БрэитвэЙта (John Braithwaile).. которые, занимаясь исследований моделей регулирования27, выявили, что регуляторы251 не являются монополистами в сфере регулирования: организации, особенно если речь идет о крупных компаниях, зачастую будут иметь свою собственную систему и структуру внутренних правил. Регуляторы могут принять подход, который будет содержать более высокую интеграцию этого аспекта собственных действий организаций с требованиями регулирующей системы. Вместо того, чтобы иметь два набора правил, действующих параллельно друг другу: регулирующие правила и собственные правила организации, и

^ О деятельности организации подробнее см.: hiip:/,'\vwNv.pct.orc.uki'indcx2.h*>mi 17 Подробнее саз. i. луге», }. Brahhwaite. Responsible Regulation: Transcending lhe Deregulation Debate. Oxford. ;992. C. 101-132

21 Рсгулиторомм являются органы или организации, обладающие полномочиями регулирован, какие- либо сферы деятельности

привлекать специалистов, которые бы следили за слаженной работой двух систем регулирования, регулятор может использовать напрямую внутренние правила организации2'1.

Таким образом, согласно концепции «enforced self-regulation» организации самостоятельно принимают свои правила, которые потом одобряются регулятором.

Такая схема, например, применялась при расчете рыночных рисков (calculation of market risk). Так, по этому пути пошла в Великобритании саморегулируемая организация Securities and Futures Authority10. Securities and Futures Authority с 1 января 1996 года разрешила своим членам использовать свои собственные модели для расчета некоторых видов рыночных рисков11.

Диализ предложенной концепции позволил нам выделить два уровня саморегулирования. Первый предполагает создание саморегулируемых организаций в сфере, в которой они будут принимать и применять правила регулирования более эффективно, чем государство. Исходя из изложенных ранее моделей саморегулирования, это может происходить как по инициативе самих участников рынка, так и по инициативе государства (публичной власти). Второй уровень саморегулирования предполагает установление саморегулируемой организацией возможности для своих членов самостоятельно разрабатывать и применять правила, которые могли бы быть приняты и самой саморегулируемой организацией, однако саморегулируемая организация осознает, что в определенных аспектпх самостоятельное урегулирование членами своих внутренних процедур будет способствовать их более эффективной работе на том или ином рынке.

В современной российской литературе перечень моделей функционирования саморегулирования предлагают И. В. Перегудов и Ю. В. Тай в статье, посвященной правовому положению саморегулируемых организациях арбитражных управляющих32. Авторы предлагают выделить: 1.

делегированное саморегулирование, то есть делегирование властных полномочий государства по лицензированию, контролю и надзору за определенным видом деятельности; 2.

добровольное саморегулирование, которое возникает на основании волеизъявления отдельных участников рынка; 3.

смешанное саморегулирование.

Как видно из этой классификации, ее авторы попытались охватить все возможные ситуации, обозначив две основные идеи - делегированное, то есть принудительное саморегулирование, и добровольное саморегулирование. Все иные ситуации должно охватить так называемое «смешанное самораулированис». Тем не менее, в рамках предложенной классификации затруднительно отнести к той или иной группе складывающиеся на практике случаи, например, рассматриваемую Д. Блэк ситуацию coerced self-regulation («принудительного саморегулирования»). По нашему мнению ее нельзя отнести к какому-либо из предложенных авторами видов саморегулирования.

В современной юридической литературе проблема саморегулирования исследована в ряде статей профессором Ю.А. Тихомировым. Так, в статье «Право и саморегулирование» он также приводит классификацию саморегулирования, обозначая «перечень наиболее распространенных форм саморегулирования в рамках соответствующих структурированных социальных общностей»33.

И. В. Пера-улов, Ю. В. ТаП. СаЯ0ре|-уЛируемыс организации арбитражных управляющих Ч Вестник высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. .Чг 7-8.2003

J> Ю.Л. Тихомиров. Право и саморегулирование // Журнал российского права. №9. 2005. С. 95-96

Во-первых, это «использование институтов прямой демократии в территориальном масштабе», во-вторых, местное самоуправление, в-третьих, «способы производственного самоуправления», в-четвертых, так называемое корпоративное (или профессиональное) саморегулирование. Пятой формой является «ассоциативное саморегулирование. Ряд предложенных Ю. А. Тихомировым терминов нуждается в пояснении. Так, корпоративное или профессиональное саморегулирование выражается в принятии различных «корпоративных кодексов по профессиям (судей, адвокатов и т.п.)». Автор здесь ссылается на утвержденный"'1 17 июня 2005 г. Правительством России Типовой кодекс профессионапьпой этики управляющих компаний, специализированного депозитария, брокеров, осуществляющих деятельность, связанную с формированием и инвестированием средств пенсионных накоплений, в соответствии с которым ФСФР было поручено ввести отчетность о соблюдении требований кодекса. Кроме того, Ю.А. Тихомиров приводит в качестве примеров «Корпоративный кодекс, одобренный Правительством РФ в 2001 году», и «многочисленные кодексы в больших корпорациях, Социальная хартия бизнеса, одобренная в 2004 году Российским союзом промышленников и предпринимателей. В них содержатся добровольно принятые нормы-самообязательства, которые служат ориентиром для деятельности организаций и их локального нормотворчества» . Между тем добровольно принятым среди перечисленных «кодексов» является только один - Социальная хартия бизнеса.

Ю. А. Тихомиров предлагает использовать термин «ассоциативное саморегулирование», которое является пятой формой самореп'лирования и, по всей видимости, обозначает деятельность юридических лиц, созданных в форме ассоциаций, и разрабатывающих «кодексы» поведения для своих членов. По мнению Ю.А. Тихомирова появление таких ассоциаций - это

"СЗРФ.2005.№51. Ст. 5185

" Распоряжение Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг о рекомендации к применению кодекса кор1юратнвного поведения от 4 апреля 2002 гола Хг421/р.

«компенсационный механизм, порожденных ослаблением отраслевого

36

принципа государственного управления в экономике» .

Ю-А.Тихомиров, обращая внимание на пять возможных форм саморегулирования, исходил не из предпосылки, что саморегулирование возможно только в рамках какой-либо организации, а предложил в качестве форм саморегулирования обозначить некоторые происходящие в гражданском обществе процессы, которые выражаются скорее в участии в принятии решений, и которые могут выражаться (но не всегда) в принятии определенных правил поведения.

В статье «Нормативное регулирование: взлет или кризис?» Ю.Л. Тихомиров отошел от предложенной им ранее классификации и в рамках классификации форм нормативного регулирования наряду с саморегулированием выделил негосударственное регулирование. К саморегулирования он предложил отнести решения, правила и нормы, принимаемые непосредственно населением (референдумы, сходы и т.п.), локальные акты корпоративного характера, а к негосударственному регулированию - нормы общественных организаций, профессиональных и иных объединений37.

Тем самым Ю.А. Тихомиров предлагает трактовать понятие саморегулирования шире, чем самоуправление, поскольку в его трактовке самоуправление является одной из форм саморегулирования.

Следует отметить, что приведенные классификации имеют много общего, но и во многом различны. По нашему мнению саморегулирование - это деятельность объединений лиц по самостоятельному установлению правил своей деятельности. Поэтому, не могут являться саморегулированием формы прямой демократии, местное самоуправление, принятые Правительством России кодексы и т.п.

;Л Ю.Л. Тихомиров. Указ. соч. С. 91

л Ю. А. Тихомиров. Нормативное регулирование: взлет или кризис?// Журнал российского права. X» 4.2006. С. 96

Тем не менее, возможны различные варианты саморегулирования. Важным критерием здесь является самостоятельность принятия решений субъектами гражданских правоотношений в соответствии с принципами гражданского права.