Основные концепции становления и функционирования государства и права
Одной из первых теорий происхождения государства и права была теологическая, объясняющая их возникновение божественной волей (Фома Аквинский, XIII в., Ж. Мартен и др.). Теологическая теория довольно многоаспектна, что, несомненно, объясняется особыми историческими и материальными условиями существования различных государств Древнего Востока и Древнего Запада (Греция, Рим).
Основная идея теологической теории - божественный первоисточник происхождения и сущности государства: вся власть от Бога. Это придавало ей безусловную обязательность и святость.Патриархальной теории придерживались Аристотель, Фильмер, Михайловский и др. Смысл этой теории в том, что государство возникает из разрастающейся из поколения в поколение семьи.
Платон, Блюнчли, Г. Спенсер, Вормс, Прейс и др. рассматривали происхождение государства в рамках органической теории. Среди них крупнейший вклад сделал Г. Спенсер, который считал государство результатом органической эволюции, разновидностью которой является социальная эволюция. Подобно тому, как в живой природе, полагал Г. Спенсер, выживают наиболее приспособленные, так и в обществе в процессе внешних войн и завоеваний происходит естественный отбор, который определяет появле-
ние правительств и дальнейшее функционирование государства в соответствии с законами органической эволюции. Согласно этой теории само человечество возникает как результат эволюции животного мира от низшего к высшему. Дальнейшее развитие приводит к объединению людей в процессе естественного отбора (борьба с соседями) в единый организм - государство, в котором правительство выполняет функции мозга, управляет всем организмом, используя, в частности, право как передаваемые мозгом импульсы. Низшие классы реализуют внутренние функции (обеспечивают его жизнедеятельность), а господствующие классы внешние (оборона, нападение).
Также активное хождение получила теория насилия.
Ее представителями были Л. Гумплович, К. Каутский, Е. Дюринг и др. Причину происхождения и основу политической власти и государства они видели не в экономических отношениях, а в завоевании, насилии, порабощении одних племен другими. Утверждалось, что в результате такого насилия образуется единство противоположных элементов государства: властвующих и подвластных, правящих и управляемых, господ и рабов, победителей и побежденных. Не божественное провидение, общественный договор или идея свободы, а столкновение враждебных племен, грубое превосходство силы, война, борьба, опустошение, словом, насилие, «вот родители и повивальная бабка государства», - утверждал Л. Гумплович. Для подавления порабощенного племени и создавался государственный аппарат, принимались нужные законы.Психологическая теория нашла свое отражение в работах Г. Тарда, Л. И. Петражицкого и др. Они объясняли появление государства и права проявлением свойств человеческой психики, биопсихическими инстинктами и т.п.: потребностью подчиняться, подражанием, сознанием зависимости от элиты первобытного общества, осознанием справедливости определенных вариантов действия и отношения и проч. Известный русский ученый Л.И. Петражицкий исходил из якобы изначально присущей психике индивида потребности к повиновению, подчинению «выдающимся личностям». 3. Фрейд - основатель психоаналитического направления в буржуазной социологии - выводил необхо-
димость создания государства из психики человека. Из существовавшей первоначально патриархальной орды, глава которой был убит своими взбунтовавшимися сыновьями, движимыми особыми сексуальными и биопсихическими инстинктами («Эдипов комплекс»), появляется государство для подавления в дальнейшем агрессивных влечений человека.
Э. Дюркгейм в противовес индивидуально-психологической теории развивал взгляд на человека как прежде всего общественное, а не биопсихологическое существо. Общество понимается как продукт не индивидуального, а коллективного сознания людей, в котором формируется идея социальной солидарности, для ее обеспечения создаются соответствующие государственноправовые институты.
Теория общественного договора (естественного права), или договорная теория происхождения государства, получила распространение в более позднее время - в XVII-XVIII вв. в трудах Г. Гроция, Дж. Локка, Т. Гоббса, Ж.-Ж. Руссо, А.Н. Радищева и др. Согласно этой теории государство возникает в результате заключения общественного договора между людьми, находящимися в «естественном» состоянии, который превращает их в единое целое, в народ. В большинство концепций входит идея «естественного права», т.е. наличия у каждого человека неотъемлемых, естественных прав полученных от Бога или от Природы. Однако в процессе развития человечества права, одних людей приходят в противоречие с правами других, нарушается порядок, возникает насилие. Чтобы обеспечить нормальную жизнь, люди заключают между собой договор о создании государства, добровольно передавая ему часть своих прав. На основе этого первичного договора создается гражданское общество и его политическая форма - государство. Последнее обеспечивает охрану частной собственности и безопасности заключивших договор индивидов. В последующем заключается вторичный договор о подчинении их определенному лицу, которому передается власть над ними, обязанному осуществлять ее в интересах народа. В противном случае народ имеет право на восстание (Ж.-Ж. Руссо, А.Н. Радищев).
Историко-материалистическую теорию выдвинули К. Маркс, Ф. Энгельс, Л. Морган. Смысл этой теории в том, что государство возникает как результат естественного развития первобытного общества, развития прежде всего экономического, которое не только обеспечивает материальные условия возникновения государства и права, но и определяет социальные изменения общества, которые также представляют собой важные причины и условия возникновения государства и права. Именно в этот период, в эпоху неолита, начались разложение первобытнообщинного строя и постепенный переход к государственно-организованному обществу.
Современная теория исходит из многомерности действительного бытия, которое стало причиной возникновения и развития государства: его можно рассматривать с позиций национального, религиозного, географического и прочих подходов.
Не менее принципиально стоит вопрос о происхождении и функционировании права. Существует различие между двумя типами правопонимания, которое заключается в различении права и закона. Для юридического правопонимания вопрос о сущности права является подлинным вопросом, в отличие от легистского (позитивистского) правопонимания, для которого правом является официально данное и реально существующее право. Еще в глубокой древности наметилось различие права (естественного) и закона. Хорошей иллюстрацией могли бы служить взгляды И. Канта, для которого свойственно было соединение теоретического (философского) и практического начал. Право, по Канту, - «это совокупность условий, при которых произвол одного (лица) совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы». Философия права получила свое развитие у Гегеля. По Гегелю, право означает осуществление свободы свободной воли или еще короче - «наличное бытие свободы». Оттенки мнений многообразны, но практика ориентируется на поиск лучшего решения справедливого и разумного. Широкие определения права хороши тем, что они ориентируют на рассмотрение жизни права в правоотношениях, правосознании, правоприменительных актах, субъективных правах. Авторы «философского» подхода озабочены ка-
чеством законов, соответствием последних общечеловеческим и иным ценностям. Через споры о том, что есть право, решаются многие практические вопросы: основания права, источник права, пределы правового воздействия, эффективность права, разрешение противоречий права.
Для юридического правопонимания право - это не просто произвольное и субъективное властное веление, а нечто объективное и самостоятельное, обладающее своей (не зависящей от воли законодателя) собственной природой, своей сущностью и своей спецификой, словом, своим принципом. Этим принципом является признание формального равенства, выражающего существо и особенности права, его отличие от других социальных явлений, норм и регуляторов.
Позитивисты видят в праве общеобязательность, формальную определенность, нормативность, принудительность.
Принудительность и формальная корректность - в этом позитивисты видят сущность права и его отличие от морали. В рамках позитивистского понимания права сложились несколько самостоятельных концепций права: нормативизм, психологическая, социологическая, историческая. Суть нормативизма состоит в том, что право рассматривается как явление должного упорядочения системы норм. Г. Кельзен считал, что норма, доставляющая акту значение правового (или противоправного) акта, сама создается посредством правового акта, который, в свою очередь, получает правовое значение от другой нормы. Иначе говоря, правопознание направлено на изучение тех норм, которые имеют характер норм права и придают определенным действиям характер правовых или противоправных актов.Психологическая теория права Л. Петражицкого понятие и сущность права выводит из правовых эмоций людей, во-первых, позитивного переживания, отражающего установления государственные, и, во-вторых, интуитивного переживания, которое выступает реальным, «действительным» правом.
Социологическая школа права (Р. Паунд, Дж. Фрэнк, С.А. Муромцев и др.) отождествляет право с судебными и административными решениями, в которых видится «живое право»,
тем самым создается правопорядок, или порядок правоотношений. Решения поддерживаются государственным принуждением, так как государство есть сила, создающая право.
Историческая школа права (Ф. Савиньи, Г. Пухта и др.) исходит из того, что право есть общее убеждение, общий «национальный» дух, а законодатель выступает главным его представителем.
Марксистское понимание сущности права заключается в том, что право есть лишь возведенная в закон воля господствующих классов, воля, содержание которой обусловлено материальными условиями жизни этих классов. Право обладает относительной самостоятельностью и оказывает обратное влияние на все сферы жизни общества, сохраняя при этом свою классовую природу.
При всех различных подходах к пониманию права (в этом следует согласиться с В.Н.
Кудрявцевым) профессиональному юристу должна быть присуща четкая и определенная позиция: никакое пожелание, убеждение или мнение не могут рассматриваться как правовая норма, коль скоро они не выражены в юридическом акте, принятом надлежащим образом. Соответственно и изменить этот акт можно только предусмотренным законом способом, на основании демократической процедуры, выражающей волю народа.Для глубокого познания права все определения, если они отражают хоть какую-то часть реалии, полезны. Для практического использования пригодно единое понимание права.
Нормативное понимание права - самое пригодное для отражения его инструментальной роли. Определение права как совокупности охраняемых государством норм позволяет гражданам и другим исполнителям правовых предписаний знакомиться с содержанием последних по тексту нормативных актов и соответственно сознательно избирать вариант своего поведения. Уже по одной этой причине нельзя отвергать данный подход.
В наибольшей степени нормативистская теория права разработана Г. Кельзеном. У него право поставлено в такую связь с государством, что последнее само рассматривается как персонифицированный правопорядок. Право в названной теории представляет собой иерархическую (ступенчатую) систему норм, пред-
ставляемую в виде лестницы (пирамиды), где каждая верхняя ступенька обуславливает нижнюю, а нижняя вытекает из верхней, ей подчиняется. Правом признается государственная воля, выраженная в обязательном нормативном акте, обеспеченном принудительной силой государства. Содержание нормативного подхода к праву имеет одновременно положительные и отрицательные моменты. Вначале о положительном.
1. Нормативный подход больше, чем какой-либо другой, подчеркивает определяющее свойство права - его нормативность. Иметь в виде руководства общее правило - это благо, особенно если оно всеобщее и устойчивое.
2. Нормативность в данном подходе органически связана с формальной определенностью права, что существенно облегчает возможность руководствоваться правовыми требованиями.
3. Фиксированность средств государственного принуждения в случае нарушения права.
4. Противостояние режиму произвола и беззаконию.
5. Косвенная ориентация на необходимость возведения в закон надлежащей (справедливой, моральной, прогрессивной и т.п.) воли.
6. Ориентация на подзаконное нормативное регулирование общественных отношений в ходе юридической практики.
7. Признание широких возможностей государства влиять на общественное развитие.
Отрицательное в нормативном подходе проявляется в игнорировании содержательной стороны права: положения и степени свободы адресатов правовых норм, субъективных прав личности, моральности юридических норм, соответствия их объективным потребностям общественного развития.
Социологический подход концептуально сформировался во второй половине XIX в. в рамках школы «свободного права». Уподобление писанного закона пустому звуку, сосуду, который еще следует заполнить и т.п., - вот постулаты социологического направления и, в частности, реалистической теории права в США. Наполнять законы правом призваны судьи и администраторы. Среди недостатков этого подхода выделим отсутствие прочной
юридической основы предпринимаемых действий и уверенности в конечных их результатах; опасность некомпетентного решения и откровенного произвола со стороны нечистоплотных должностных лиц. Социологический подход к праву очень хорош для исследователя и для законодателя. Чтобы познать право, издать полезный и эффективный закон, надо изучать законодательство в действии. Социально реализованное бытие писанных норм - источник их постоянного совершенствования. Жизнь права - источник выявления пробелов в законодательном регулировании общественных отношений. Сами общественные отношения выступают в разных ипостасях: они и предпосылка (источник) права, и форма его реализации (жизни), и критерий справедливости, ценности, эффективности правовых норм. Рассмотрение их непосредственно в качестве права обедняет теорию и дезориентирует практику.
В рамках так называемого, широкого подхода к праву отдельные ученые наряду с нормами и правовыми отношениями включают в право правовое сознание. Тем самым отдается дань психологической теории права. Попытки эти имели определенный успех в трудах польского ученого Л. И. Петражицкого. Он, например, резко критиковал то положение, при котором право определяют в зависимости от факта государственного вмешательства, в зависимости от «случайного признака наличия или отсутствия начальственного признания известных положений» правом. Критикуя теорию о том, что право является велением государства, Петражицкий приводит три довода:
1) пришлось бы отрицать общеобязательность международного права;
2) определение заключает в себе определение через себя. Формулу:
юридическая норма есть норма, признанная государством, можно превратить в формулу: норма права есть норма, признанная в предписанной правом форме со стороны установленных правом органов правового союза - государства;
3) признанием со стороны государства пользуются не только нормы права, но и разные другие правила поведения: религиоз-
ные, нравственные. Теория государственного признания не содержит критерия для отличия норм права от прочих правил поведения, признанных органами государственной власти путем включения в законы. Правом оказывается не только многое такое, что находится вне ведения государства, не пользуется положительным официальным признанием и покровительством, но и многое такое, что со стороны государства встречает прямое враждебное отношение, подвергается преследованию и искоренению, как нечто противоположное и противоречащее праву в официально-государственном смысле.
Нельзя издавать законы без учета социальной психологии, нельзя применять их, не учитывая психологического мира индивида. Психологические процессы разных уровней - такая же реальность, как и экономические или политические процессы. Право опосредуется ими, живет в них, проявляет через них свою эффективность. Важно знать психологический механизм действия правовых норм, мотивацию правоприменения в связи с ценностной детерминацией и профессиональной ориентацией правоприменителя.
В позиции В. С. Нерсесянца привлекает, во-первых, признание им нормативности права, а во-вторых, указание на то обстоятельство, что в законе не может быть конкретизируемо любое произвольно взятое содержание, но лишь определенное по своей сущности содержание (т.е. свобода). Последнее замечание, собственно как и естественно-правовое направление, как любой «философский» подход, представляет ценность для законодателя. Не подлежит сомнению значение данного подхода для науки права. Однако весьма примечательно, что общеобязательность и возможность властно-принудительной защиты В. С. Нерсеянц связывает с нормой закона, а не права.
Подробное ознакомление с разными теориями права создает впечатление, будто нет или мало положений, которые бы кем-то не оспаривались. Знакомство с разными подходами к праву обнаруживает также много ценного и приемлемого в каждом из них. И в этой связи возникает соблазн объединить в единое понятие все
признаки, более всего отвечающие интересам правоприменительной практики. Вряд ли в действительности мыслимо вполне совершенное право. Но уж если и искать существенные признаки права, то делать это надо отдельно по отношению к содержанию и к форме права.
2.2.3.