1.1. Туристская деятельность как вид предпринимательской деятельности

Прежде чем вести речь о правовых аспектах оказания туристических услуг как вида предпринимательской деятельности, необходимо уточнить содержание основных понятий и терминов, применяемых в сфере туризма.

Эти обстоятельства создают определенные сложности как в процессе правового регулирования общественных отношений в области туризма, так и при реализации такого рода потребительских услуг (можно привести известный пример «бумажной войны» в отношении понятий «туристская путевка» и «ваучер»), поскольку производство и потребление туристических услуг основывается на соответствующих договорах с вытекающими из них обязательствами, что, в свою очередь, требует достаточно высокой точности в применяемой терминологии. Особенную актуальность данный вопрос

22

вызывает в последние годы, когда чрезвычайно быстрыми темпами развивается международный туризм, что, как справедливо отмечает М.Б. Биржаков, обусловливает необходимость «согласованных и принятых за основу определений, понятий, терминологии» .

Рассмотрим основополагающее понятие в контексте нашей проблематики - «туризм».

Следует заметить, что термин «туризм» не имеет корней и истоков в русском языке, он вошел в нашу речь из французской языковой системы - tourisme, от tour (прогулка, поездка) - путешествие (поездка, поход) в свободное от работы время, один из видов активного отдыха2. В знаменитом энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона 1902 г.

«туризм» принято определять весьма широкий круг понятий, в том числе пассивные переезды из города в город, из страны в страну, круизы и т.д.» . Данное обстоятельство лишний раз подтверждает необходимость уточнения основных понятий и терминов в сфере туризма и в контексте заявленной проблематики.

ty ' Биржаков М.Б. Введение в туризм. - СПб.: Торговый дом «Герда», 1999. - С.8.

2 Большая энциклопедия Кирилла и Мефодия / Главный редактор Т. Г. Музрукова. - Электронная версия. - М., 2000.

3 Власов А.А., Нагорный А.Г. Туризм. - М: Высшая школа, 1977. - С. 5.

23

В действующем законодательстве, регулирующем туристскую деятельность, понятие «туризм» определяется как «временные выезды (путешествия) граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства (далее - граждане) с постоянного места жительства в оздоровительных, познавательных, профессионально - деловых, спортивных, религиозных и иных целях без занятия оплачиваемой деятельностью в стране (месте) временного пребывания» (ст.1 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»).

По мнению В.А. Квартального, под туризмом следует понимать временное перемещение людей с места своего постоянного проживания в другую страну или местность в пределах своей страны в свободное время в целях получения удовольствия и отдыха, оздоровительных, гостевых, познавательных или в профессиональных целях, но без занятия оплачиваемой работы в посещаемом месте1. В литературе встречается также определение туризма как «удовольствие, связанное с путешествием в целях отдыха, лечения, участия в культурных, научных или деловых встречах»2, другие авторы делают акцент на «совокупность отношений» во время перемещения и т.д.3

С понятием «туризм» тесно связано понятие «путешествие».

1 Квартальное В.А. Туризм. - М.: Финансы и статистика, 2001. - С.24.

2 Балабанов И.Т., Балабанов А.И. Экономика туризма. -М.: Финансы и кредит, 2001. - С. 15.

3 Александрова А.Ю. Международный туризм. - М.: Аспект-пресс, 2001. - С. 16.

24

определенный образ жизнедеятельности человека, предполагающего активное развлечение, занятия физической культурой, познание окружающего мира, лечение и множество других видов человеческой деятельности во время, когда такая деятельность не оплачивается. Подробный анализ этих аспектов не составляет предмета настоящего исследования, в связи с чем ограничимся лишь основными параметрами.

Отметим, что применительно к путешествию всегда присутствует характерное состояние, определяющее и обособливающее собственно путешествие от иных сфер деятельности, а именно - перемещение человека в другую местность (в том числе другую страну или даже континент), которые отличны от обычного местонахождения или проживания. Таким образом, путешествие как понятие обладает значительной общностью понятийного смысла, включающего перемещение людей в пространстве и во времени. В путешествиях могут перемещаться отдельные индивидуумы, группы лиц, объединенные единым интересом, целые экспедиции, в том числе и военные, в состав которых могут входить десятки и сотни человек, а также дипломаты, переселенцы, мигранты и т.д. Более того, для отдельных народов путешествие представляет собой образ их жизни, который установился веками (это, в частности, кочевые племена белуджи, бедуины, цыгане и др.).

При определенных условиях путешествие может быть составной частью туристической услуги. Однако, как видно, путешествие не всегда связано с туризмом. М.Б. Биржаков отмечает, что «туризм - частный случай

25

путешествий»'. Представляется, что такая интерпретация слишком упрощена - ведь, как отмечалось, туризм как понятие включает в себя достаточно широкий спектр услуг, далеко не ограничиваемых только перемещениями в пространстве.

По нашему мнению, приведенные варианты дефиниции «туризм» недостаточно точно отражают специфику туризма и как вида отдыха людей, и, соответственно, как вида предпринимательской деятельности по оказанию туристических услуг. Так, законодательное определение туризма может подойти, как будет показано ниже, и к понятию «экскурсия», хотя по содержанию это разные виды человеческой деятельности. Между тем эти составляющие (социальная и экономическая), на наш взгляд, должны доминировать в понятии «туризм», который уже стал настолько массовым явлением, что характеристика его только как некое действие (перемещение, выезды, путешествие) людей с определенными целями явно отстает от развития социальных отношений в обществе.

Кроме того, в указанных определениях нет ссылки на то, что туризм связан с гостиничными, ресторанными, транспортными и иными, в том числе экскурсионными, услугами. Между тем, это обстоятельство, как будет

1 Биржаков МБ. Введение в туризм. - СПб.: Торговый дом «Герда», 1999. - С 22.

2 Волошин НИ. Туристская деятельность как предмет правового регулирования // Экономика и право.-1999.-№ П.- С. 57.

26

показано ниже, играет важнейшую роль в содержании туризма как вида человеческой деятельности.

С учетом указанных обстоятельств в контексте исследуемой проблематики и, принимая во внимание положения ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации1, представляется оптимальным следующее определение «туризма» - это сфера социально-экономической деятельности, включающая в себя производство и потребление гостиничных, ресторанных, транспортных и иных, в том числе экскурсионных, услуг по реализации активного отдыха людей, связанного с выездом за пределы их постоянного местопребывания с целью укрепления здоровья, познания окружающего мира, участия в научных, спортивных, деловых и иных не запрещенных законами страны пребывания мероприятиях.

В предлагаемом определении отсутствует упоминание о том, что турист не должен заниматься оплачиваемой деятельностью в посещаемом месте, поскольку используется понятие «отдых», который предполагает освобождение от выполнения какой-либо оплачиваемой работы.

1 Гражданский кодекс Российской Федерации. - М.: Кодекс, 2001 (далее - ГК РФ).

27

характера туристической услуги), в то время как экскурсионная услуга - не является таковой (например, деловой, научный туризм).

Существенным условием туристской деятельности является наличие потребителя туристической услуги - туриста, для кого, собственно, и направлена деятельность туристических фирм.

Как справедливо отмечается в литературе, термин «турист» прошел довольно длительную эволюцию, которая к настоящему времени еще не закончена1. В частности, в 1954 г. в ст.1 Международной конвенции о таможенных льготах для туристов, принятой ООН, дается следующее определение туриста - это «любое лицо независимо от его расы, пола, языка и религии, которое вступает на территорию какого-либо договаривающегося государства, кроме того государства, в котором это лицо обычно проживает, и остается там не менее 24 часов и не более 6 месяцев с дозволенной целью (кроме цели эмигрировать), как-то: с целью туризма, развлечения, спорта или лечения, или по семейным обстоятельствам, или для учения, религиозного паломничества, или с деловыми целями»2. Как видно, это определение в ряде аспектов действительно устарело. В дальнейшем вопрос об этой дефиниции поднимался на международных форумах по туризму в Риме (1963 г.), Маниле (1986 г.), Гааге (1989 г.) и др., что свидетельствует о теоретической и практической значимости определения туриста, о стремлении сделать его

1 Балабанов И.Т., Балабанов А.И. Экономика туризма. -М: Финансы и кредит, 2001. - С. 6.

2 Сборник действующих договоров, соглашений и конвенций, заключенных СССР и иностранными государствами.

28

более полным и строгим с учетом новых тенденций и явлений.

Туриста (потребителя туристической услуги) в качестве субъекта туристических отношений выделяет как Федеральный закон «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации»1, так и Федеральный закон «О защите прав потребителей»2. Последний определяет потребителя как гражданина, использующего, приобретающего, заказывающего либо имеющего намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, то есть не связанных с получением прибыли. В ст.1 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» понятие «турист» определено следующим образом: турист - это гражданин, посещающий страну (место) временного пребывания в оздоровительных, познавательных, профессионально - деловых, спортивных, религиозных и иных целях без занятия оплачиваемой деятельностью в период от 24 часов до 6 месяцев подряд или осуществляющий не менее одной ночевки.

Таким образом, российское законодательство о туристской деятельности и защите прав потребителей не распространяется на тех граждан, которые используют, приобретают, заказывают либо имеют намерение приобрести или заказать туристическую услугу для предпринимательской деятельности, а также осуществляющие путешествия с

1 Международный туризм и правовые акты.-М. Финансы и статистика, 2000

2 Собрание законодательства Российской Федерации.-1996.-№3.- стр. 140

29

целью занятия оплачиваемой деятельностью.1 По этой же логике, как нам представляется, не могут быть признаны туристами и лица, путешествующие с целью приобретения товаров для последующей их перепродажи. Такая позиция высказывается в юридической литературе и в судебной практике.

В этой связи представляет интерес решение Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 февраля 1998 г. по иску индивидуального предпринимателя к коммерческой организации о возмещении ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением обязательства. Суть дела состояла в том, что индивидуальный предприниматель Семушина Л.В. заключила с туристической фирмой "Сакура-94" договор от 01.08.96 г. на поездку в Китай. Из договора, приложения к нему и других материалов дела следует, что целью поездки указанного лица являлось приобретение товара (около 3 тысяч мягких детских игрушек) не для личного семейного потребления, а для реализации его через магазин в городе Екатеринбурге, т.е. поездка связана с предпринимательской деятельностью. В деле имеются копия свидетельства о государственной регистрации предпринимателя Семушиной Л.В., осуществляющей свою деятельность без образования юридического лица, договор от 03.07.96г. № 341 на реализацию через торговую сеть привозимых из КНР мягких детских игрушек. В договоре определено, что Семушина Л.В.

1 Биржаков М.Б., Никифоров В.И. Индустрия туризма. Перевозки. - СПб.: Издательский дом Герда, 2001.-С. 19.

2 Материалы судебной практики Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации за 1998 г. // Электронная справочно-правовая система «Гарант-мастер». - Выпуск за февраль 2002 г.

30

действует как предприниматель на основании свидетельства IV-ВИ No. П-378. Кроме того, в акте приемки товаров от 23.09.96 г., подписанном истцом и ответчиком, также отмечено, что Семушина Л.В. является индивидуальным предпринимателем, указан номер свидетельства о государственной регистрации предпринимателя. Таким образом, совокупность имеющихся в деле доказательств, а также действия Семушиной Л.В., направленные на приобретение товара не для личного потребления, а для реализации на рынке, подтверждают статус истца как предпринимателя. При таких обстоятельствах является необоснованным вывод суда апелляционной инстанции о неподведомственности данного спора арбитражному суду, а также вывод суда кассационной инстанции о том, что возникновение убытков у предпринимателя в связи с осуществлением предпринимательской деятельности материалами дела не подтверждено. Поэтому, посчитал Президиум ВАС, постановления апелляционной и кассационной инстанций по делу следует отменить, дело направить на рассмотрение по существу в апелляционную инстанцию суда.

Приводимые в литературе определения «туриста» отличаются друг от друга, что вызывает необходимость его уточнения. Так, М.Б. Биржаков полагает, что «турист - это временный и ночующий посетитель местности или страны, отличной от места его постоянного проживания»1. Однако, как представляется, такое определение не позволяет с достаточной полнотой

1 Биржаков М.Б. Введение в туризм. - СПб.: Торговый дом «Герда», 1999. - С.37.

31

характеризовать специфику туриста - ведь временно и с ночевкой люди могут покидать место своего постоянного проживания с различными целями; кроме того, некоторые люди не имеют постоянного места жительства, что не препятствует им быть туристами.

В. А. Квартальное на основе международных документов применительно к российским условиям определяет это понятие наиболее полно, а именно: «турист - это потребитель тура, туристского продукта или туристских услуг; временный посетитель местности, населенного пункта, территории или страны независимо от его гражданства, национальности, пола, языка и религии; находящийся в данной местности не менее чем 24 часа, но не более 12 месяцев в течение календарного года, или находящийся вне места своего проживания в пределах своей страны и осуществляющий по меньшей мере одну ночевку; путешествующий ради удовольствия или с познавательными, лечебными, деловыми целями и не занимающийся при этом деятельностью в месте временного пребывания, оплачиваемой из местного источника»1.

В литературе справедливо отмечается, что законодательное определение «туриста» менее широкое и менее точное, чем вышеприведенное2. Можно еще высказать замечание по поводу использования термина «гражданин». Дело в том, что это понятие наполнено вполне определенным смыслом, включает в себя как права, так и

1 Квартальное В. А. Указ. работа. - С.29.

2 Биржаков МБ. Введение в туризм. - СПб.: Торговый дом «Герда», 1999. - С.73.

32

обязанности человека и государства, в частности, в Конституции России четко проводится различие между гражданином России (только граждане России могут, например, участвовать в выборах органов власти и местного самоуправления) и человеком (так, все люди вне зависимости от гражданства имеют право на охрану здоровья). В случае с туризмом ограничение права на «туристский отдых» в зависимости от гражданства представляется архаизмом. Если строго следовать законодательному определению, то получается, что лицо без гражданства не может быть туристом; в этой связи вышеприведенное определение «туриста» более правильное.

При определении понятия «турист», как правильно отмечает М.А. Ананьев, важным элементом является временной элемент, поскольку не всякий приезжий - турист , в связи с чем, как видно, все авторы, дающие определения «туристу», обращают на это особое внимание

Если же вернуться к правовой стороне вопроса, то, думается, что в юридических документах не должно быть неточностей, указанных выше. Кроме того, как в случае соотношения понятий «турист» и «внутренний турист», здесь нет необходимости повторять положения, вложенные в основополагающий термин «туризм». Отсюда вытекает целесообразность более простого определения понятия «турист». На наш взгляд, оно может иметь следующий вид: это потребитель туристических услуг, находящийся с этой целью вне места своего проживания как минимум с одной ночевкой и не

1 Ананьев М.А. Экономика и география международного туризма. - М.: Издательство МГУ, 1975. -С. 17.

33

более шести месяцев подряд без занятия предпринимательской или иной оплачиваемой деятельностью.

В контексте рассматриваемой проблематики большое значение имеет понятие «туристическая услуга». Прежде всего, на наш взгляд, необходимо определить, что такое «услуга» вообще. В соответствии со ст. 128 ГК РФ услуги являются самостоятельным объектом гражданских прав, между тем, легального определения данного понятия нет. Ст. 779 ГК РФ, посвященная договору возмездного оказания услуг, лишь расшифровывает обязанность

исполнителя оказать услуги как необходимость «совершить определенные

i действия или осуществить определенную деятельность».

В юридической литературе с давних пор ведется полемика по поводу понятия услуг и их классификации.

По мнению М.В. Кротова, услуга как экономическая категория представляет собой единство процесса и продукта труда, характеризующееся совпадением процесса создания и потребления услуги (материальные услуги), а также единством физической формы процесса и продукта труда по созданию услуги (нематериальные услуги).1 Услуга как объект гражданских правоотношений представляет собой определенное благо - результат деятельности, обладающий свойствами товара.2

Услуга как объект гражданско-правовых договорных обязательств

1 Кротов М.В. Обязательство по оказанию услуг в советском гражданском праве: Учебное пособие. - Л.,1990. -С.12.

2 Кротов М.В. Указ. работа. — С. 15

34

специально исследована Е.Д.Шешениным. Автор выделяет ряд признаков услуги как предмета договорного обязательства: 1.

услуга - это деятельность лица (юридического или физического), оказывающего услугу; 2.

оказание услуги не создает вещественного результата; 3.

полезный эффект услуги (деятельность) потребляется в процессе предоставления услуги, а потребительная стоимость исчезает.!

Исходя из разграничения понятий предмет и объект обязательства, Е.Д. Шешенин определяет предмет договора услуг как действия в виде услуги, полезный эффект которой не имеет овеществленного результата. Объектом же обязательства автор считает благо, вещи, с которыми связаны действия должника.2

Аналогичного мнения придерживается Е.П. Грушевая и дает следующее определение: «Услуга - это экономическое отношение, но не по поводу результатов труда, а по поводу труда как деятельности».3

Е.Г. Шаблова смещает акцент в определении услуги как объекта гражданских прав в сторону результата, т.к. деятельность как таковая, по ее мнению, не является самоцелью, а представляет собой средство достижения цели - удовлетворение потребности; услуга - это не просто некое полезное действие, которое может достичь или не достичь желаемого результата, а

1 Шешенин Е.Д. Предмет обязательства по оказанию услуг //Сб. уч. тр. Свердловского юрид. ин-та. Вып.З. Свердловск, 1964. -С.151.

2 Шешенин Е.Д. Указ.работа. - С. 182,183.

3 Грушевая Е.П. Обязательства по предоставлению услуг в хозяйственных отношениях.//Сов. гос-во и право. - 1982. - №1. - С.82.

35

именно удовлетворение потребности конкретного субъекта. Кроме того, деятельность, посредством которой удовлетворяется потребность, должна быть легальной и допустимой действующим правопорядком. Е.Г. Шаблова дает следующее определение: «Услуга - способ удовлетворения индивидуальной потребности лица, который не связан с созданием (улучшением) вещи или объекта интеллектуальной собственности и достигается в результате деятельности, допускаемой действующим правопорядком на возмездных началах».1

Другого мнения придерживается Н.А. Баринов, который допускает возможность вещественного воплощения определенного рода услуг, в связи с чем не отграничивает договор подряда от договора оказания услуг. По его мнению, услуга - это экономическое отношение, возникающее по поводу результатов труда, создающего потребительные стоимости, проявляющиеся в форме полезного действия товара (вещи) или самой деятельности для удовлетворения конкретных, разумных потребностей человека.2

На наш взгляд, более правильной является точка зрения предыдущих авторов, отделяющих договор подряда от договора оказания услуг и определяющих услугу как действие, полезный эффект которой не имеет овеществленного результата. Очевидно, что данной точки зрения придерживается и законодатель, выделяя услуги в самостоятельный объект

1 Шаблова Е.Г. Гражданско-правовое регулирование отношений возмездного оказания услуг. Автореферат дисертации на соискание ученой степени доктора юридических наук. - Екатеринбург, 2002 - С.13.

2 Баринов НА. Услуги (социально-правовой аспект). - Саратов, 2001. - С. 16,17.

36

гражданских прав, а договоры подряда и возмездного оказания услуг в самостоятельные виды договоров.

Выделение в системе гражданско-правовых соглашений договора возмездного оказания услуг осуществлено у нас впервые. В ГК РСФСР 1922 года и 1964 года, как и в союзных Основах гражданского законодательства 1961 года и 1991 года, подобный договор отсутствовал. Вместе с тем, следует иметь в виду, что категория услуг получила достаточно широкое закрепление в части первой действующего Гражданского кодекса, что не могло не отразиться на содержании части второй. Достаточно сослаться на ст.2, где в понятие предпринимательской деятельности включен тезис об оказании услуг лицами, ее осуществляющими1.

Из названий и содержания статей гл.39 ГК РФ видно, что включенные в нее нормы носят преимущественно общий и в значительной степени императивный характер. Они призваны регулировать обширный, но вовсе не ограниченный спектр услуг. Корни этого явления уходят в классическое римское право, которому был известен договор найма услуг (locatio-conductio operarum). По такому договору одна сторона (нанявшийся) принимала на себя обязательство исполнить в пользу другой стороны (нанимателя) определенные услуги, а наниматель принимал на себя обязательство платить за эти услуги условленное вознаграждение. В отличие от locatio-conductio opens, имевшего целью предоставление подрядчиком готового результата

1 Кабалкин А. Договор возмездного оказания услуг// Российская юстиция. - 1998. - №3. - С. 14.

37

работы, договор найма услуг имел своим предметом выполнение отдельных услуг по указанию нанявшего1.

Таким образом, понятие «услуга» объединяет под собой те действия субъектов гражданского оборота, которые либо вообще не завершаются каким-либо определенным результатом, а заключают полезный эффект в самих себе, либо имеют такой результат, который не воплощается в овеществленной форме. В сфере туризма, на наш взгляд, встречаются обе указанные разновидности услуг.

Е.Д. Шешенин предлагает более детальную классификацию договоров оказания услуг, основанием для которой считает различие в общественных отношениях, регулируемых отдельными видами указанных договоров. По этому признаку он разделяет договоры на следующие большие группы: 1.

договоры, направленные на пространственное перемещение, заключаемые с органами транспорта и связи; 2.

договоры, по которым оказание услуг направлено на достижение определенного юридического (правового) результата (поручение, комиссия, торговое посредничество); 3.

договоры, направленные на оказание услуг фактического характера, когда полезный эффект деятельности потребляется в процессе предоставления услуги (договоры на осуществление охраны, договоры

1 Новицкий И.Б. Римское право. - М, 1993. - С. 189.

2 Гражданское право.Том 1.Учебник / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М.: «ПБОЮЛ Л.В. Рожников», 2001. - С. 242.

38

хранения, договоры на организацию лекций, концертов, на медицинское обслуживание, договоры в системе курортов и др.); 4.

договоры, направленные на оказание услуг комплексного характера (юридического и фактического) (транспортная экспедиция); 5.

договоры, направленные на оказание услуг фактического характера, где предоставление услуг сочетается с передачей кредитору в собственность материальных продуктов и с предоставлением в пользование имущества (услуги общественного питания, договоры на обслуживание в домах отдыха, санаториях, туристических базах и т.п.) Критикуя указанную классификацию, М.В. Кротов предлагает

использовать для дифференциации обязательственных отношений категорию «потребность». По его мнению, отношения, объектом которых выступает услуга как экономическая категория, можно определить как отношения, в результате которых потребности человека удовлетворяются посредством

определенной деятельности (овеществляемой или неовеществляемой) . Отношения, удовлетворяющие потребности человека посредством овеществляемой деятельности опосредуются обязательствами по выполнению работ и подрядного типа; отношения, удовлетворяющие потребности человека посредством деятельности, не имеющей овеществленного результата, - обязательством по оказанию услуг. 1

Е.Д Шешенин. Указ. работа - С. 189. 2

М.В. Кротов. Указ. Работа - С. 26 3

39

Безусловно, туристические отношения следует относить ко второй группе обязательственных отношений.

Е.Г. Шаблова, отмечая специфические особенностей услуги как потребительной стоимости: неосязаемость, нехранимость, одновременность оказания и потребления, непостоянство качества, поднимает проблему риска заказчика получить услугу, не соответствующую его ожиданиям или представлениям о качестве.2 Риск заказчика услуг гораздо выше, чем риск покупателя «физических товаров», что обусловлено указанными выше особенностями услуг. Услуги также могут быть сложными и специализированными, в связи с чем заказчик оказывается не в состоянии оценить их из-за отсутствия опыта или специальный знаний.

Минимизация риска заказчика возможна, по мнению автора, при включении в предмет договора «достижения нематериального результата», причем в сфере оказания профессиональных услуг бремя риска недостижения результата должно возлагаться на исполнителя, осуществляющего предпринимательскую деятельность, если последний берет на себя обязательства по достижению такого результата. Недостижение результата в указанном случае должно влечь за собой освобождение заказчика от встречного удовлетворения - выплаты вознаграждения (полностью или частично). Если же недостижение

1 Рассказов Л.П., Упоров И.В., Жинкин А.В. Теория права. — Краснодар: Социально-экономический институт, 2000. - С.23.

2 Шаблова Е.Г. Указ. работа - С. 12.

40

результата имело место по причинам, зависящим от заказчика (ненадлежащим исполнением им своих обязанностей по договору), то исполнитель сохраняет право на вознаграждение.

Что же касается категории непрофессиональных услуг и деятельности непрофессиональных услугодателей, то правовой режим, направленный на достижение нематериального результата с возложением бремени риска его недостижения на исполнителя, представляется автору неприемлемым.

Предмет договора возмездного оказания услуг Е.Г. Шаблова предлагает определить как отношение между заказчиком и исполнителем по поводу оказания услуги (услуг) и в определенных случаях - достижения ее нематериального результата на возмездных началах.

Проблема риска заказчика получить услугу, несоответствующую его ожиданиям и представлениям о качестве, особенно актуальна при оказании туристических услуг. Несомненно, возложение бремени риска недостижения результата (удовлетворения потребности туриста в путешествии и удовлетворения соответствующих потребностей в процессе путешествия) на туроператора (турагента), обязанность последнего предоставлять туристу полную и достоверную информацию об особенностях путешествия, составе туристической услуги, а также обязательность сертификации туристических услуг позволяют минимизировать риск туриста получить услугу ненадлежащего качества.

Обратимся теперь к понятию «туристическая услуга».

РОССИЙСКАЯ

41 ГОСУДАРСТВЕННА^

БИБЛИОТЕК

ГОСТ 50690-2000 («Туристские услуги. Общие требования») содержит следующее определение: «туристская услуга - это результат деятельности туристского предприятия по удовлетворению соответствующих потребностей туриста». На наш взгляд, данное определение является неточным в связи с использованием в нем понятия «туристское предприятие», под которым, очевидно, понимаются туроператор либо турагент. В соответствии с Федеральным законом «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» туристскую деятельность могут осуществлять как юридические лица, так и индивидуальные предприниматели, которых нельзя объединить под понятием «предприятие». Кроме того, туристическая услуга носит комплексный характер и включает в себя разнообразные услуги (пакет услуг), в том числе те, которые сами по себе не являются туристическими (перевозка, услуги общественного питания, гостиничные услуги и др.) и оказываются туристу соответствующими организациями по договору с туроператором. Следовательно, нельзя утверждать, что туристическая услуга является результатом деятельности только туроператора или турагента.

М.Б. Биржаков определяет туристическую услугу как «совокупность целенаправленных действий в сфере обслуживания, которые ориентированы на обеспечение и удовлетворение потребностей туриста или экскурсанта, отвечающие целям туризма, характеру и направленности туристической услуги, тура, туристского продукта, не противоречащие общечеловеческим

42

принципам морали и доброго порядка»1.

Как представляется, это определение не совсем удачно, поскольку, в частности, конкретизирует потребности туриста, удовлетворяемые в рамках туристической услуги, указанием на «характер и направленность туристической услуги, тура, туристского продукта», т.е., по сути, определяет «туристическую услугу» через саму себя.

Анализ высказанных в литературе мнений о понятии «услуга» с учетом туристичекой специфики позволяет сделать вывод о том, что туристическая услуга носит комплексный характер (название, принятое в обычаи делового оборота - пакет услуг) и представляет собой совокупность действий, направленных на удовлетворение потребностей туриста, обусловленных особенностями и целью путешествия.

Для примера можно привести комплекс услуг, предоставляемых турфирмой ООО "Кругозор-Тур", которая организует туры в Испанию. В составе тура туристам предлагаются следующие услуги: авиаперелет; услуги по проживанию; услуги по питанию; экскурсионное обслуживание; услуги по страхованию (общая стоимость тура на начало 2002г. составила 22000 рублей. При этом услуги по страхованию турфирма реализует по агентскому договору с российским страховщиком (размер вознаграждения составляет 10 процентов от стоимости страховки). Авиабилеты турфирма реализует по агентскому договору с российской авиакомпанией. С испанским

1 Биржаков МБ. Указ. работа. - С. 106.

43

туроператором, который принимает туристов и организует их проживание, питание, трансфер и экскурсионное обслуживание, заключен договор комиссии1. Особенности указанных договоров ниже будут рассмотрены подробно.

В Федеральном законе «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» используется термин «туристский продукт». В ст.1 указанного закона «туристский продукт» определен как «право на тур, предназначенное для реализации туристу». Здесь же дается и определение применяемого в данном случае понятия «тур» - комплекс услуг по размещению, перевозке, питанию туристов, экскурсионные услуги, а также услуги гидов-переводчиков и другие услуги, предоставляемые в зависимости от целей путешествия.

Думается, что имеет место неоправданное усложнение понятий, которое не учитывает в должной мере содержания ключевых понятий «туризм», «турист», «туристическая услуга». Так, обозначение «туристского продукта» как «права» противоречит общепринятым понятиям права и как социального института, и как метода регулирования общественных отношений2. Иными словами, «продукт», в чем бы он ни выражался, не может быть «правом»3.

1 Иванова ЕЕ. Учет в туристской деятельности // Главный бухгалтер. - 2001. - № 3. - С. 12.

2 Теория государства и права. Учебник / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. - М.: Инфра-Норма, 1997. - С.217-240; Рассказов Л.П., Упоров ИВ., Жинкин А.В. Теория права. - Краснодар: Социально-экономический институт, 2000. - С. 12-22 и др.

3 Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. - М.: «Статут», 2002 - С.225-226.

44

Толковый словарь туристских терминов следующим образом определяет данное понятие - это совокупность вещественных (предметов потребления), невещественных (в форме услуги) потребительных стоимостей для удовлетворения потребностей туриста, возникших в период его путешествия1.

В литературе встречается следующее определение «туристского продукта»: это упорядоченная целенаправленная совокупность туристических услуг, работ и товаров (турпакет, пакет туристических услуг, туристский пакет), состоящая как минимум из двух и более единичных или множественных туристических услуг, работ, товаров и средств обеспечения, иных туристских ресурсов, достаточных для удовлетворения потребностей туриста в процессе и в целях туризма2.

На наш взгляд, неточным является использование как самостоятельных терминов «услуга», «работа», «товар» - все их можно и необходимо объединять в понятии «туристическая услуга». Нельзя согласиться и с тем, что конечный турпродукт - это путевка, которую покупает турист3.

Анализ мнений, высказанных в литературе, показывает, что большинство авторов, не признавая туристский продукт «правом на тур», дают ему определение, совпадающее с определением понятия «тур», которое, в свою очередь, практически совпадает с понятием туристической услуги. По

1 Толковый словарь туристских терминов. Туризм: туристская индустрия, туристский бизнес / Сост. ИВ. Зорин, В. А. Квартальное. - М- Афины: INFOGROUP, 1994. - С. 159.

2 Биржаков МБ. Указ. работа. - С. 117.

3 Чеботарь Ю.М. Туристический бизнес. - М.: Мир деловой книги, 1997. - С. 4.

45

нашему мнению, понятие «туристского продукта» было введено законодателем для удобства регулирования отношений по оказанию туристических услуг посредством договора купли-продажи. Между тем, в соответствии со ст.779 ГК РФ к договору на туристическое обслуживание применяются нормы, регулирующие договор возмездного оказания услуг. Положения Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», относящие указанный договор к договору розничной купли-продажи, противоречат данной норме ГК РФ и, следовательно, не должны применяться (данный вопрос будет подробнее рассмотрен ниже). Таким образом, на наш взгляд, понятия «туристский продукт» и «тур» следует из указанного закона исключить, заменив их понятием «туристическая услуга».

Представляются спорными также определения туристской деятельности и ее составляющих - туроператорской и турагентской деятельности, данные в ст. 1 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации».

Туристская деятельность определяется в указанном законе как «турагентская и туроператорская деятельность, а также иная деятельность по организации путешествий»; туроператорская деятельность - как «деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая на основании лицензии юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее - туроператор)»; турагентская

46

деятельность - как «деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая на основании лицензии юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее - турагент)». Данные определения не указывают на признаки, по которым туристская (туроператорская, турагентская) деятельность может быть отнесена к предпринимательской. Указания на то, что туроператорская и турагентская деятельность осуществляется юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем, на наш взгляд, недостаточно для того, чтобы считать данную деятельность предпринимательской, т.к. не всякая деятельность, осуществляемая ими, является предпринимательской.

В соответствии со ст.2 ГК РФ «предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.» Следует согласиться в В.Ф. Попондопуло, который дает научное определение предпринимательства как «совокупности правомерных волевых действий, совершаемых профессионально, систематически и на свой риск лицом, зарегистрированным в качестве предпринимателя, в целях получения прибыли».1

Кроме того, Федеральный закон «Об основах туристской деятельности

1 Попондопуло В.Ф. Правовой режим предпринимательства. - СПб., 1994. - С.20.

47

в Российской Федерации» не дает ответа на вопрос, какая «иная деятельность по организации путешествий», кроме туроператорской и турагентской, может считаться туристской. Практика, а также анализ правовых актов, регулирующих туристскую деятельность, показывают, что никакой «иной деятельности по организации путешествий» быть не может. По нашему мнению, в пользу этой точки зрения свидетельствует, в частности, тот факт, что ст.5 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», а также ст. 17 Федерального закона «О лицензировании отдельных видов деятельности» предусматривают лицензирование только туроператорской и турагентской деятельности. Существование иного вида туристской деятельности, не подлежащего лицензированию, противоречило бы принципам государственного регулирования данной деятельности.

Учитывая изложенное, более точными представляются следующие определения:

туристская деятельность - туроператорская или турагентская деятельность;

туроператорская деятельность - предпринимательская деятельность по формированию, продвижению и реализации туристических услуг, осуществляемая на основании лицензии;

турагентская деятельность - предпринимательская деятельность по

' Собрание законодательства РФ. - 2001. - № 33(ч.1). - Ст. 3430

48

продвижению и реализации туристических услуг, осуществляемая на основании лицензии;

туроператор - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие туроператорскую деятельность;

турагент - юридическое лицо или индивидуальный предприниматель, осуществляющие турагентскую деятельность.

В ст.1 Федерального Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» даются также определения «туристской путевки» как документа, подтверждающего факт передачи «туристского продукта», и «туристского ваучера» как документа, устанавливающего право туриста на услуги, входящие в состав тура, и подтверждающего факт их оказания.

Что касается понятия «туристский ваучер», то с учетом его роли, определенной в ст. 10 Федерального Закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации», как документа, на основании которого производится урегулирование взаиморасчетов между туроператором или турагентом, направляющим туриста, и туроператором по приему или лицами, предоставляющими конкретные услуги, можно сделать вывод, что он не является документом «устанавливающим право туриста на услуги, входящие в состав тура». Это право турист приобретает на основании договора1. По мнению Я.Е. Парция, с которым следует согласиться,

1 Парций Я. Правовое регулирование туристско-экскурсионных услуг // Экономика и жизнь. -1996- N44.-С. 35-38.

49

«туристский ваучер» - это технический документ, подтверждающий право именно данного туриста на соответствующие услуги и предъявляемый лицу, оказывающему их на основании договора с направляющей фирмой. Ваучер также является тем документом, которым подтверждается факт оказания услуг, их объем и качество.1

Определение «туристской путевки», данное в Законе, привязано к понятию «туристского продукта» как права. Таким образом, путевка свидетельствует только о передаче права. Однако в ст. 10 Закона понятие путевки наполняется реальным содержанием. Во-первых, указано, что она является неотъемлемой частью договора, во-вторых, в ней должны быть оговорены конкретные условия путешествия и розничная цена. Что понимать под конкретными условиями путешествия, Закон не раскрывает. Если обратиться к обширному перечню существенных условий самого договора (ст. 10), то невозможно определить, что же еще должно быть указано в путевке. В соответствии с указанной статьей путевка является письменным акцептом оферты туроператора или турагента на продажу «туристского продукта», а также документом первичного учета туроператора или турагента. Министерство финансов РФ письмом от 16 июня 1994г. №16-30-65 утвердило формы документов строгой отчетности, используемые при расчетах с населением для учета наличных денежных средств: туристические

1 Парций Я.Е. Научно-практический комментарий Закона «Об основах туристской деятельности в РФ» // Хозяйство и право. - 1998. - №7. - С.29,30.

2 Винокуров В.И., Леонов В.А. Индустрия туризма: теоретические, методологические и практические аспекты. - Сочи: Государственный университет туризма и курортного дела, 1998. - С.23.

50

путевки (три вида), накладная - счет для получения наличных денежных средств за путевки, талоны на питание. В приведенных формах путевок отражаются маршрут, количество туристов, их паспортные данные, срок действия путевки, цена путевки, дата выдачи, подпись ответственного лица.

Письмом от 10 апреля 1996г. № 16-00-30-19 Минфин Российской Федерации утвердил форму ТУР-1 «Туристская путевка», используемую при расчетах с населением для учета наличных денежных средств без применения контрольно-кассовых машин как бланк строгой отчетности. Данная форма является более детальной и содержит следующие реквизиты: сведения о продавце путевки, данные о покупателе путевки, продолжительность путешествия, маршрут поездки, пакет услуг, дополнительные услуги, стоимость путевки, дата продажи, подписи продавца и покупателя путевки. Указанные сведения в путевке достаточно детализированы. В отрывном талоне к путевке имеется запись: с условием предоставления туристических услуг ознакомлен и согласен, под которой ставится подпись туриста.

Подписываясь под данной записью и путевкой, турист, однако, не подписывает договор на туристическое обслуживание, поскольку в путевке отсутствуют многие условия договора (информация о потребительских свойствах туристической услуги, об условиях безопасности туристов; права и обязанности, ответственность сторон; условия изменения и расторжения договора, порядок урегулирования возникших в связи с этим споров и

51

возмещения убытков сторон и др.). В путевке указываются лишь некоторые условия договора, необходимые туристу практически, а все остальные условия излагаются либо в самом договоре, приложением к которому и считается в соответствии с законом путевка, либо в другом документе, например, «Правилах предоставления туристических услуг», утвержденных приказом турфирмы и выдаваемых туристу вместе с путевкой. Только в последнем случае подпись туриста на путевке и в отрывном талоне может считаться подписанием договора. В любом случае, туристическая путевка не может являться акцептом оферты туроператора или турагента, и в этой части ст. 10 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» подлежит изменению. Акцептом является не сама путевка, а подпись туриста под упомянутой записью об ознакомлении с условиями предоставления туристических услуг. Следует также отметить, что обширность перечня существенных условий договора на туристическое обслуживание, установленных ст. 10 Закона, свидетельствует о том, что законодатель, к сожалению, не различает понятия условия договора и права и обязанности сторон в возникшем из договора правоотношении. Существенные условия договора на туристическое обслуживание установлены Законом без учета ст.432 ГК РФ, которая формулирует понятие существенных условий. В этой части ст. 10 Закона также подлежит

1 Гуляев В Г. Организация туристской деятельности. - М.: Нолидж, 1996..- С. 18.

2 Парций Я.Е. Указ. работа. -С. 30.

52

изменению, о чем подробнее будет сказано ниже.

Определенная сложность в проблеме правового регулирования туризма как предпринимательской деятельности исходит из того, что, получив законодательное закрепление как самостоятельная отрасль деятельности, туризм, тем не менее, еще не вошел отдельной строкой во введенный постановлением Госстандарта Российской Федерации с 1 июля 1997 г. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, продукции и услуг (ОКДП).

Это не значит, что тема туризма там вообще отсутствует. Соответствующая деятельность в ОКДП упоминается несколько раз. В частности, имеются разделы экономической деятельности «Гостиницы и рестораны», «Транспорт, складское хозяйство, связь», в которых идет речь и о некоторых аспектах туризма. Так, в первом из указанных разделов имеется подраздел «Деятельность гостиниц, мотелей, площадок для кемпингов и прочих мест краткосрочного проживания». Во втором из указанных разделов есть такие подразделы, как «Деятельность морского транспорта», «Деятельность внутреннего водного транспорта», «Деятельность пассажирского транспорта, подчиняющегося расписанию», «Деятельность воздушного транспорта, подчиняющегося расписанию», «Деятельность бюро путешествий и туристских агентств; деятельность по оказанию помощи туристам, не включенных в другие категории».

В разделе «Деятельность по предоставлению услуг» входят такие

53

подразделы, как «Деятельность в области распространения культуры», «Деятельность музеев, охрана исторических памятников», «Деятельность по организации отдыха и развлечений». В ОКДП включены также такие классы производимых услуг, как «Услуги гостиниц и ресторанов», «Услуги ресторанов, баров, столовых», «Перевозки пассажирские», «Санаторно-курортные и оздоровительные услуги».

Как видно, различные туристические услуги представлены в Общероссийском классификаторе достаточно широко. Это говорит о том, что значимость туризма как определенного вида деятельности опирается на весьма авторитетные стандарты. Однако указанные в классификаторе услуги не объединены общим понятием «туризм» или «туристская деятельность», они представлены сами по себе, без связи с другими туристическими услугами, которые объединяют специальные предприятия (турфирмы). Ведь даже деятельность туристических агентств в этом классификаторе подчинена не туризму как таковому, а цели обеспечения транспортными услугами.1 И в этом смысле нельзя согласиться с мнением о том, что туризм как вид экономической деятельности следует включить в состав санаторно-курортных и оздоровительных услуг , т.к. туризм не всегда сопряжен с лечением или отдыхом - ранее отмечались такие разновидности туризма, как научный туризм, религиозный туризм, деловой туризм.

' Агеева О. А. Организация автобусных туров // Главный бухгалтер. - 2001. - № 3. - С. 28-31. 2 Менеджмент туризма. Туризм как вид деятельности / Главный редактор В. А. Квартальное. - М: Финансы и статистика. - 2001. - С. 17.

54

В силу своей возросшей социальной и экономической значимости туристскую деятельность следует, по нашему мнению, включить в Общероссийский классификатор как отдельную отрасль экономической деятельности.

Реализация данного предложения необходима для создания правовой базы внутренней организации туристических фирм (туроператоров и турагентов), в частности, структуры, штатного расписания, выбора системы оплаты труда.

Такое предложение, как нам представляется, основывается еще и на чисто юридическом аспекте - дело в том, что туристская деятельность определенным образом регулируется государством такими методами, как нормативное воздействие, публичная организация этой деятельности и разрешение конфликтов, возникающих в процессе формирования и продвижения туристических услуг.

Безусловно, точность понятий и терминов, применяемых в сфере туристской деятельности, как и в любой другой сфере, имеет большое значение. Основные дефиниции в диссертации предложены. Разумеется, они не претендуют на бесспорность, однако позволяют более точно учесть тенденции в развитии правового регулирования туристской деятельности.

1 Иванов А.П. Правовое регулирование международных туристских отношений. - М., 1974. - С.26

55