3. Полномочия суда второй инстанции по ведению судебного заседания суда второй инстанции

Е.А. Борисова полагает, что в целях упрощения и ускорения разбирательства дел в судах апелляционной инстанции при неполной апелляции можно было бы допустить рассмотрение дела вне судебного заседания в случаях: -

отказа от жалобы; -

обжалования решения суда по мотиву нарушения норм процессуального или неправильного применения норм материального права; -

наличия ходатайства сторон при условии несложной правовой и фактической оценки дела

<1>.

<1> См.: Борисова Е.А. Проверка судебных актов по гражданским делам. С. 103.

С этим предложением трудно согласиться. Его осуществление поставит под сомнение реализацию в суде второй инстанции основополагающих принципов гражданского судопроизводства.

Какие правовые гарантии предоставляет лицам, участвующими в деле, рассмотрение жалобы в судебном заседании? В первую очередь это право на беспристрастное правосудие. Оно реализуется путем предоставления этим лицам права заявить отвод составу суда, которое может быть осуществлено только в судебном заседании. Второй не менее важной гарантией является обязанность суда разъяснить лицам, участвующим в деле, их процессуальные права и обязанности. Третья гарантия - публичное оглашение постановленного судом второй инстанции акта правосудия. Отсутствие права участвовать в судебном заседании лишает стороны этих процессуальных гарантий.

Отказ от жалобы, если решение суда не было обжаловано другими лицами, влечет за собой прекращение производства в суде второй инстанции.

Возможность рассмотрения жалобы без проведения судебного заседания при ходатайстве сторон при условии несложной правовой и фактической оценки дела достаточно сложно реализуема. Если ходатайство подателя жалобы о рассмотрении дела без судебного заседания может быть указано в самой жалобе, то получение на это согласия других лиц, участвующих в деле, и для заявителя, и для суда достаточно затруднительно, поскольку суд должен убедиться в том, что такое согласие получено от надлежащего лица. Кроме того, понятие несложной правовой и фактической оценки дела носит весьма расплывчатый, неконкретный характер и допускает возможность его различного толкования как судьями, так и лицами, участвующими в деле.

Приведенные мотивы позволяют сделать вывод, что рассмотрение дела в суде второй инстанции должно проводиться только в судебном заседании.

Достаточно интересен как с теоретической, так и с практической точки зрения вопрос о необходимости ведения в суде второй инстанции протокола судебного заседания. Нормы ГПК РФ, регулирующие апелляционное и кассационное производство, этот вопрос четко не регламентируют. Практика реализации различных способов обжалования допускает вариативность его решения. При апелляционном способе обжалования протокол судебного заседания ведется. Необходимость этого не ставится под сомнение. Протокол ведется независимо от того, представляются дополнительные доказательства или нет. При кассационном способе обжалования протокол судебного заседания, как правило, не ведется. Однако возможность допроса свидетелей в суде кассационной инстанции предусматривает необходимость фиксации полученных показаний, что возможно только в протоколе судебного заседания <1>.

<1> См.: Маняк Н.И.

Е.А. Борисова полагает, что ведение протокола судебного заседания должно применяться только тогда, когда суд апелляционной инстанции исследует новые обстоятельства, доказательства, доводы и на их основании выносит новое решение. В иных случаях в ведении подробного протокола судебного заседания нет необходимости <1>. Таким образом, ведение протокола судебного заседания она связывает с установлением в суде второй инстанции новых обстоятельств и принятием им нового решения. С этим сложно согласиться. Необходимость в исследовании новых доказательств на момент начала судебного заседания может отсутствовать, соответственно, не будет и необходимости ведения протокола судебного заседания. Однако в ходе рассмотрения дела стороны могут заявить ходатайства о приобщении к материалам дела новых документов либо о допросе свидетелей, которые по уважительной причине не могли быть выслушаны в суде первой инстанции, и при удовлетворении такого ходатайства необходимость в ведении протокола судебного заседания возникнет.

<1> См.: Борисова Е.А. Проверка судебных актов по гражданским делам. С. 110.

Как в этой ситуации решить вопрос о ведении протокола судебного заседания, который должен соответствовать требованиям ст. 229 ГПК РФ? Если согласиться с Е.А. Борисовой, то следует признать, что при заявлении ходатайства о принятии новых доказательств суд второй инстанции должен отложить судебное заседание и начать его с самого начала уже с ведением протокола, в котором будут фиксироваться все существенные сведения о разбирательстве дела. Поэтому представляется, что ведение в заседании суда второй инстанции протокола судебного заседания независимо от заявления лицами, участвующими в деле, ходатайств о принятии новых доказательств, необходимо.

Согласно ст. 355 ГПК РФ заявленные в ходе судебного заседания ходатайства разрешаются судом по правилам ст. 166 ГПК РФ, которая предусматривает фиксацию результатов их рассмотрения путем вынесения определений.

Учитывая то, что рассмотрение дела в кассационной инстанции проводится коллегиальным составом суда, можно возложить обязанность по ведению протокола судебного заседания на одного из членов состава суда либо на помощника судьи или секретаря судебного заседания.

Возможно также рассмотреть альтернативу протокола судебного заседания. Например, это может быть аудиозапись судебного процесса, которая будет точно фиксировать весь ход судебного заседания, а не только существенные, по мнению секретаря судебного заседания и судьи, сведения о разбирательстве дела. Техническая организация аудиозаписи не представляет значительной сложности. При необходимости аудиозапись может быть перенесена на бумажный носитель, который станет вполне приемлемой заменой протоколу судебного заседания.

Судебное заседание традиционно подразделяется на три части: подготовительную, рассмотрения материалов дела, вынесения определения <1>.

<1> См.: Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В.В. Яркова. С. 501 (автор главы - К.И. Комиссаров).

Подготовительная часть включает в себя объявление дела, подлежащего рассмотрению, установление личности участвующих в деле лиц, явившихся в судебное заседание, объявление им состава суда, разъяснение права его отвода, разрешение отвода, если он заявлен, разъяснение им процессуальных прав.

Состав суда. Для рассмотрения дела в кассации законодателем определен состав суда в количестве трех профессиональных судей. В апелляции дела рассматриваются единолично судьями соответствующих районных судов. Ни в теории гражданского процесса, ни в правоприменительной практике необходимость рассмотрения дела в кассационной инстанции тремя судьями под сомнение не ставится, однако состав суда представляет некоторый интерес.

Рассмотрение дела коллегией из трех судей предусматривает предварительное изучение ими всех материалов дела. Это отмечает и Л.Ф. Лесницкая, указывая, что другие члены коллегии, так же как и докладчик, должны быть знакомы с делом <1>. Деятельность кассационной инстанции организована таким образом, что дела первоначально распределяются между судьями для предварительного изучения их материалов. Судья-докладчик тщательно изучает имеющиеся в деле доказательства, анализирует решение суда, доводы кассационной жалобы, изучает нормы действующего законодательства, регулирующие спорные отношения, и знакомится с правоприменительной практикой. Другие члены судебной коллегии, как правило, подробно с материалами дела предварительно не знакомятся. Это происходит уже в судебном заседании, когда судья-докладчик излагает существо рассматриваемого дела. Этот доклад не имеет никакой другой цели, кроме знакомства других членов коллегии с материалами дела, поскольку сведения, содержащиеся в нем, заведомо известны лицам, участвующим в деле, и для них этот доклад интереса не представляет. Объем получаемой информации о деле другими членами коллегии зависит от полноты и качества выступления судьи-докладчика.

<1> См.: Лесницкая Л.Ф. Пересмотр решения суда в кассационном порядке. С. 95.

Какую же информацию он должен довести до сведения других членов коллегии? Это предмет и основание заявленных исковых требований, доводы, приведенные истцом в обоснование иска, состав лиц, участвующих в деле, доводы возражений ответчиков, имеющиеся в материалах дела доказательства, правовая оценка, данная судом этим доказательствам, обстоятельства, признанные судом установленными, доказательства, которыми они подтверждаются, выводы суда, сделанные из этих обстоятельств, нормы материального права, примененные судом, постановленное судом решение, мотивы, которыми суд руководствовался, доводы кассационной жалобы.

Полноценное восприятие такого значительного объема устно изложенного материала достаточно сложно.

Судья-докладчик, тщательно изучивший материалы дела и нормы права, подлежащие применению к спорным правоотношениям, уже имеет сформировавшееся мнение о решении, которое должно быть принято коллегией. Другие же судьи, получившие представление о существе дела только что, вырабатывают свою точку зрения относительно решения суда и кассационной жалобы непосредственно в ходе судебного заседания.

Таким образом, обсуждение дела сводится к тому, что судья-докладчик советуется с другими судьями относительно решения, которое должно быть принято по жалобе. Преимущество рассмотрения дела в суде кассационной инстанции в коллегиальном составе перед единоличным в апелляционной инстанции не является столь уж очевидным и вызывает некоторое сомнение. На наличие этой проблемы обращала внимание Е.А. Борисова, которая, анализируя труды дореволюционных ученых Е.В. Васьковского и И. Бентама, указывала, что под формой коллегиальности зачастую скрывается единоличное начало: дело разрешается не коллегией, а судьей-докладчиком, к которому присоединяются другие члены коллегии <1>.

<1> См.: Борисова Е.А. Проверка судебных актов по гражданским делам. С. 93.

Несмотря на отмеченные недостатки, сохранение коллегиального состава суда для кассационной инстанции представляется необходимым, поскольку он в большей степени обеспечивает объективность и беспристрастность рассмотрения дела в суде второй инстанции, повышает доверие к суду со стороны участвующих в деле лиц. Кроме того, коллегиальный состав суда позволяет судье-докладчику обсудить спорные вопросы, возникающие при рассмотрении дела, с коллегами, имеющими такой же высокий уровень профессиональных знаний и опыта, и совместно выработать единственно верное их решение. Члены судебной коллегии при необходимости могут обратить внимание судьи-докладчика на какие-либо аспекты, оставленные им без внимания, что позволит более тщательно проверить законность и обоснованность обжалованного решения суда.

Вышеизложенные доводы в пользу коллегиального состава суда позволяют сделать вывод о целесообразности введения коллегиального рассмотрения дела не только в суде кассационной, но и в суде апелляционной инстанции.

Разъяснение процессуальных прав. Лицам, участвующим в деле, при рассмотрении дела во второй инстанции в кассационном и апелляционном порядке разъясняются их процессуальные права. Эти права в основной части соответствуют правам, разъясняемым им в суде первой инстанции, за исключением права на изменение предмета, основания иска и увеличения размера исковых требований, предъявления встречного иска, поскольку такие процессуальные действия в ходе производства в суде второй инстанции не допускаются. Несколько различаются их права относительно возможности представления дополнительных доказательств: при апелляции разъясняется право представления дополнительных доказательств, а при кассации - право на представление только тех доказательств, которые по уважительной причине не могли быть представлены в суд первой инстанции.

Лица, участвующие в заседании суда второй инстанции, имеют право на заявление ходатайств. Это ходатайства о прекращении производства в суде второй инстанции, о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, допуске представителей, о принятии дополнений к жалобе, об отложении слушания по делу и ряд других. Рассмотрим порядок разрешения этих ходатайств более подробно.

Прекращение производства в суде второй инстанции предусмотрено в случае отказа от жалобы, отзыва прокурором его представления.

При заявлении ходатайства об отказе от жалобы суд кассационной инстанции разъясняет последствия его удовлетворения и при отсутствии протокола судебного заседания вынужден предлагать оформить его в письменном виде с указанием в нем на разъяснение последствий отказа от жалобы и прекращения кассационного производства. При удовлетворении ходатайства судебная коллегия выносит определение о прекращении кассационного производства.

Отзыв кассационного представления прокурора производится иным образом. На кассационном представлении делается отметка о его отзыве, и судебное заседание не проводится. Какого-либо процессуального документа в данном случае судебная коллегия не принимает. Представляется, что процедуры принятия отказа от жалобы и отзыва прокурором представления должны быть одинаковыми, поскольку прокурор является таким же лицом, участвующим в деле, как стороны и третьи лица, и его ходатайство об отзыве представления должно быть рассмотрено и разрешено в судебном заседании в том же порядке, что и отказ от жалобы, заявленный другим лицом, участвующим в деле.

В суде апелляционной инстанции, в отличие от кассации, эти ходатайства могут быть заявлены в устной форме, поскольку фиксируются в протоколе судебного заседания.

Дополнительные доказательства. Лицо, участвующее в деле, может заявить ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств. По результатам его рассмотрения суд кассационной инстанции принимает одно из следующих решений: -

об отказе в удовлетворении ходатайства; -

о принятии доказательств и приобщении их к материалам дела.

При кассационном производстве для приобщения к материалам дела принимаются дополнительные доказательства, отвечающие нескольким условиям: 1)

они должны быть приложены к кассационной жалобе и вместе с жалобой направлены для ознакомления другим лицам, участвующим в деле; 2)

они не могли быть представлены в суд первой инстанции по уважительной причине; 3)

они отвечают критериям относимости, допустимости и достоверности.

При несоблюдении одного из указанных условий в удовлетворении ходатайства о принятии доказательства должно быть отказано. Доказательства, отвечающие второму и третьему критериям, при ознакомлении с ними всех лиц, участвующих в деле, и при отсутствии их возражений могут быть приняты для приобщения.

В каких случаях причины невозможности представления доказательств в судебной практике принимаются как уважительные? Такими могут быть признаны случаи, когда суд безосновательно отказал лицу, участвующему в деле, в исследовании доказательства или ходе судебного разбирательства был сделан запрос на представление доказательства, но оно было получено после принятия судом решения по существу спора, или лицо, ходатайствующее о принятии дополнительного доказательства, по уважительной причине не принимало участия в судебном заседании суда первой инстанции и было лишено возможности представить суду имеющиеся у него доказательства.

Допуск представителя. Ходатайство о допуске представителя, как правило, удовлетворяется. Представитель может быть допущен к участию в деле на основании устного ходатайства лица, участвующего в деле, лично присутствующего в судебном заседании суда кассационной инстанции. Представитель может участвовать в деле на основании надлежащим образом оформленной доверенности.

Может ли быть допущен к участию в деле для защиты интересов кого-либо из лиц, участвующих в деле, адвокат, не имеющий доверенности, но предъявляющий в подтверждение своих полномочий ордер, выданный соответствующим адвокатским образованием? Этот вопрос возник вследствие того, что ордер не подтверждает волеизъявления лица, интересы которого намерен представлять адвокат, не позволяет определить объем полномочий, которыми наделен такой представитель. Полномочия такого представителя должны определяться процессуальными правами, которыми наделен его доверитель, как лицо, участвующее в деле, за исключением предусмотренных в ст. 54 ГПК РФ полномочий, которые должны быть специально оговорены в доверенности.

Согласно ч. 5 ст. 53 ГПК РФ полномочия адвоката на выступление в суде могут быть удостоверены ордером, при наличии которого он допускается к участию в судебном заседании без права ходатайств, для заявления которых требуются специальные полномочия, и по существу ему предоставляется только полномочие обосновывать доводы, изложенные в жалобе, либо возражения на доводы жалобы.

Дополнение жалобы, отзыв на жалобу. Лица, участвующие в деле, иногда заявляют суду ходатайства о принятии дополнений к жалобе, возражений на жалобу, отзывов на жалобу. Подача дополнений к жалобе гражданским процессуальным законодательством не предусмотрена. Механизм их принятия, возвращения, отказа в их принятии не разработан. Думается, что вопросы о принятии дополнений к жалобе, возражений и отзывов на жалобу не могут и не должны разрешаться судом второй инстанции на стадии судебного заседания. На практике в подобных ситуациях суд берет на себя решение этих вопросов, но в некоторых случаях, когда в дополнениях к жалобе содержатся принципиально новые, существенные доводы, отсутствующие в первоначальной жалобе, дело может быть направлено в суд первой инстанции для разрешения вопроса о принятии дополнений к жалобе в соответствии с требованиями ГПК РФ по аналогии с принятием кассационной жалобы. Таким образом, принятие дополнений к кассационной жалобе ставится в зависимость от их содержания. Это связано с тем, что суд кассационной инстанции по общему правилу рассматривает дело в пределах доводов кассационной жалобы а, соответственно, все участвующие в деле лица должны быть осведомлены о доводах жалобах. Следовательно, для того, чтобы принять дополнения к жалобе и расширить за счет новых доводов пределы кассационного разбирательства, необходимо направить копии дополнений к кассационной жалобе участвующим в деле лицам и предоставить им время для представления отзыва или возражений на эти дополнительные доводы.

Судебное заседание может быть отложено по разным причинам, основными из которых являются: недостатки извещения лиц, участвующих в деле, допущенные судом первой инстанции на этапе возбуждения производства в суде второй инстанции; нехватка времени для надлежащей подготовки суда второй инстанции к рассмотрению дела; необходимость задать возникшие при изучении дела вопросы кому-либо из лиц, участвующих в деле, не явившихся в судебное заседание. В этой ситуации в извещении, направляемом такому лицу, указывается на необходимость его личного участия в судебном заседании суда второй инстанции.

Участие в деле специалиста. Запретов на участие в суде второй инстанции специалиста гражданское процессуальное законодательство не содержит. А.Ю. Бутырин, рассматривая вопросы назначения судебных строительно-технических экспертиз, отмечал, что при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции, которое проводится по правилам производства в суде первой инстанции (ч. 2 ст. 327 ГПК РФ), участие эксперта и специалиста будет регулироваться ст. ст. 187, 188 ГПК РФ. Суд (судья), устанавливая новые факты и исследуя новые обстоятельства (ч. 3 ст. 327 ГПК РФ), может потребовать привлечения к делу эксперта или консультации специалиста. При рассмотрении дела в суде кассационной инстанции судебное заседание проводится по правилам суда первой инстанции (ст. 350 ГПК РФ). При этом наряду с прочими доказательствами оцениваются заключения экспертов, консультации специалистов, имеющиеся в деле, а также документы, представленные в качестве дополнительных доказательств, если суд признает, что они не могли быть представлены стороной в суд первой инстанции (ст. 347 ГПК РФ) <1>.

<1> См.: Бутырин А.Ю. Теория и практика судебной строительно-технической экспертизы. М., 2006. С. 10.

С этими рассуждениями можно частично согласиться, поскольку и для апелляционного производства, и для кассационного производства приведенные нормы ГПК РФ допускают применение правил суда первой инстанции, которые предусматривают возможность привлечения специалиста для оказания помощи суду в исследовании доказательств и дачи необходимых консультаций по вопросам, требующим специальных познаний.

Возможность участия специалиста в суде второй инстанции обусловлена, с одной стороны, возможностью исследования в суде второй инстанции новых дополнительных доказательств, квалифицированный анализ и правильная оценка которых требуют или использования каких-либо технических средств, или специфических знаний в определенной области. Привлечение специалиста может потребоваться и при использовании определенных средств доказывания, например таких, как допрос в качестве свидетеля лица, не достигшего возраста 14 лет. Консультации специалиста могут иметь место и в том случае, когда судом использовались экспертные заключения либо иные доказательства, для правильной оценки которых требуются специальные познания. Такие ситуации достаточно часто складываются при рассмотрении дел о защите авторских прав, о защите чести и достоинства, дел, связанных с защитой прав потребителей, с возмещением ущерба, причиненного при эксплуатации источников повышенной опасности.

А.Ю. Бутырин относит консультации специалиста к доказательствам, в то время как закон не относит их к средствам доказывания. На наш взгляд, будет справедливым вывод, что специалист может принимать участие в заседании суда второй инстанции, однако его пояснения нельзя считать дополнительным доказательством. Консультация специалиста не может рассматриваться как разновидность экспертного заключения и не имеет силы судебного доказательства. Специалист относится к категории лиц, содействующих правосудию. Он может быть привлечен к участию в деле по инициативе как лиц, участвующих в деле, так и самого суда. Решаться этот вопрос должен на стадии подготовки дела к рассмотрению. Выбор специалиста должен исключать какую-либо его заинтересованность в исходе дела. В силу особого процессуального статуса специалиста в качестве такового в суде второй инстанции может выступать и лицо, участвовавшее в аналогичном статусе в суде первой инстанции, и любое иное лицо, обладающее соответствующими знаниями и навыками.

По окончании судебных прений, а если они не проводились, то по окончании исследования материалов дела, суд удаляется в совещательную комнату для постановления по результатам рассмотрения жалобы судебного акта. Как правило, в судебном заседании суда кассационной инстанции оглашается только резолютивная часть вынесенного им определения. Оглашение лишь резолютивной части судебного акта в суде апелляционной инстанции также возможно. Законодательство оглашения резолютивной части судебного акта суда второй инстанции не предусматривает, соответственно, оно не предусматривает и процессуального срока, в течение которого этот судебный акт должен быть изготовлен в окончательной форме. На практике данные вопросы разрешаются по аналогии с нормами, регулирующими порядок вынесения решений судом первой инстанции. Однако думается, что они должны найти закрепление в нормах ГПК РФ.

Наименования актов суда второй инстанции, принимаемых по результатам рассмотрения и разрешения жалобы, несколько различаются. В суде кассационной инстанции это "определение", в суде апелляционной инстанции - "определение" или "апелляционное решение". По нашему мнению, такое различие ничем не обусловлено. Решением должен именоваться только судебный акт, постановленный судом первой инстанции по результатам рассмотрения и разрешения по существу заявленных исковых требований и провозглашающийся от имени Российской Федерации. Судебные акты суда второй инстанции должны носить общее наименование "определение", поскольку в нем производится в первую очередь проверка законности и обоснованности судебного акта суда первой инстанции.