<<
>>

§ 2. ОСНОВЫ ОРГАНИЗАЦИИ РАБОТЫ АДВОКАТА

В этом разделе раскрываются те аспекты организации работы адвоката, какие самым непосредственным образом влияют на качество оказываемых им клиенту услуг, на эффективность его процессуальных действий.

Следует оговориться, что те правила, о которых пойдет речь ниже, к сожалению, не только не являются общепринятыми, но и найдется немало даже опытных адвокатов, кто

_______________________

3 См.: Лубшев Ю.Ф.

Адвокатура в России: Учебник. – М.: ООО «Профобразование», 2001. - С 454-466.

4 См., в частности: Ватман Д.П. Адвокатская этика (Нравственные основы судебного представительства по гражданским делам). - М.: Юрид. лит, 1977; Барщевский М.Ю. Адвокатская этика – Самара: Изд. дом «Федоров», 1999.

112

скажет: «Все это ерунда! Нет, и не может быть единых правил в адвокатской работе». Конечно, можно строить свою работу по-разному, к тому же, как известно, привычка - вторая натура. Менять привычные методы работы, делать все по-новому очень сложно, но тот, кто в условиях рыночной конкуренции не пытается совершенствовать свою деятельность, со временем неизбежно начинает проигрывать своим конкурентам, которые оказываются лучше организованы, более дисциплинированы, более восприимчивы к новым запросам клиентов, понимают необходимость постоянного совершенствования своих профессиональных навыков и готовы к этому. Вот почему нужно хорошо знать и своего рода высшие достижения в практической организации труда адвокатов и представлять желаемое с точки зрения научной организации дела положение вещей в целях повышения результативности своей работы.

Предварительная подготовка адвоката к участию в отдельных видах дел. Опытные адвокаты не полагаются на свое умение ориентироваться в любой ситуации, на богатый профессиональный и жизненный опыт, а стремятся заранее максимально тщательно продумывать основные моменты работы с клиентом или подзащитным, главные вопросы, возникающие перед адвокатом и судом по конкретным делам, моделировать различные варианты развития событий по ним. Такая практика находит свое объективное выражение в составлении заранее подробного перечня вопросов, ответы на которые дадут максимально полную и достоверную картину фактических обстоятельств и их правовой оценки по делам тех категорий, на которых специализируется адвокат, в формулировании тезисов возможных вариантов позиции защиты. Это своеобразная внутренняя инструкция для адвоката и одновременно некое методическое пособие, памятка о том, что надо учесть по соответствующей категории дел5. Рекомендуется строить такой вопросник из двух частей: общей и особенной. В общую часть целесообразно включать те вопросы, которые всегда независимо от категории дела должны быть поставлены адвокатом. Например, для адвоката, специализирующего-

____________________________

5 Так, в кн. «Защита по уголовным делам» под ред. Е.Ю. Львовой приводится перечень подготовленных заранее вопросов, какие адвокат Е.Ю. Львова стремится прояснить уже при первой беседе с подзащитным. Вначале подробное представление самого адвоката, затем вопросы о состоянии здоровья подзащитного, об обстоятельствах задержания, о том, что было изъято при задержании и как это происходило, об информации, полученной следствием от задержанного, об обстоятельствах дела и т.д.

После этого следует разъяснение подзащитному его прав и, наконец, обсуждение планов защиты (см. с. 11-19).

113

ся на гражданских делах, это вопросы заключения сделки (скажем, имеется ли договор, согласованы ли все существенные условия, соблюдена ли его форма, кем подписан, действовало ли это лицо в пределах своих полномочий и т.д.), ее действительности, наличия срока исковой давности и т.д. В особенную часть следует включать вопросы, отражающие специфику конкретной категории дел. При такой предварительной подготовке резко уменьшается опасность, что адвокат что-то забудет сказать клиенту или подзащитному, что важные для дела обстоятельства останутся невыясненными, что придется тратить время на восполнение этих пробелов и упущений в дальнейшем. Список вопросов и их характер должны уточняться с учетом особенностей каждого конкретного дела. Меняется этот перечень и по мере накопления адвокатом опыта работы, в ходе участия в необычных делах, с учетом судебной практики, опыта коллег.

Планирование работы адвоката по конкретному делу. Действия адвоката по любому делу должны носить продуманный, строго последовательный, логический характер. Добиться этого можно только при планировании своей работы, когда адвокат заранее моделирует в уме наиболее вероятное развитие ситуации по данному делу, последовательность и характер своих процессуальных и иных действий. Планирование и строгий внутренний контроль за исполнением намеченного гарантируют, что адвокат, особенно по сложным и продолжительным делам, ничего важного не упустит, все, что необходимо, будет делать своевременно. Адвокат получает возможность заранее достаточно точно определить свою занятость по делу, в частности, когда именно он должен подготовить самые сложные и объемные материалы, совершить иные действия, требующие больших затрат времени, и заблаговременно его зарезервировать.

Планирование представляет собой процесс моделирования будущих действий, необходимых для достижения намечаемых целей с точным определением времени и места их совершения, ответственных за исполнение и требуемых им ресурсов.

Сам процесс планирования включает в себя, как правило, следующие последовательные этапы:

- определение целей (что хотим);

- сбор и анализ необходимой информации (где мы сейчас находимся);

- рассмотрение альтернатив и выбор оптимального варианта действий;

- постановка конкретных задач (как достичь желаемого);

- определение перечня необходимых действий, с помощью которых может быть обеспечено решение конкретных задач с

114

указанием места их совершения (как пройти путь от того, где мы сейчас, до желаемой цели);

- расчет ресурсов, какие потребуются для выполнения намеченных действий (что нужно иметь, чтобы выполнить намеченное);

- анализ имеющихся ресурсов (что имеем сейчас);

- определение источников получения ресурсов, составляющих разницу между тем, что имеем и что необходимо иметь;

- выстраивание приоритетов (какие задачи будем решать в первую очередь);

- определение последовательности действий;

- определение ответственных лиц;

- определение сроков;

- распределение ресурсов по ответственным лицам или, если ответственный один, по конкретным действиям или блокам действий, обеспечивающим решение определенной задачи.

План работы адвоката по любому делу включает в себя раздел подготовительных действий, а также раздел процессуальных действий, направленных на реализацию выработанной схемы защиты прав и интересов клиента или подзащитного. В каждый раздел плана вносятся соответствующие пункты, которые должны содержать ответы, по крайней мере, на следующие вопросы: что, когда, где, кто, за счет каких ресурсов. По сложным заказам придется возвращаться к плану, скорее всего, не один раз. Рекомендуется пересматривать план работы по конкретному делу после каждого следственного действия или судебного заседания, чтобы максимально оперативно и точно учесть те новые обстоятельства, какие проявились в ходе этих процессуальных событий, а также новые доводы либо направления поиска следствия или другой стороны по делу, которые были четко обозначены или о которых адвокат смог догадаться по косвенным признакам. В случае возвращения судом уголовного дела на дополнительное расследование или отмены вышестоящей судебной инстанцией состоявшихся по делу судебных актов, целесообразно заново составить план работы по делу, отразив все те моменты, которые требуют тщательной проработки с учетом указаний, высказанных в судебном решении.

Поскольку по многим делам высока неопределенность в развитии ситуации, например, в зависимости от того, каков будет результат рассмотрения следствием или судом ходатайства о прекращении уголовного дела в отношении подзащитного по реабилитирующим обстоятельствам или как отреагирует суд на ходатайство о прекращении производством гражданского дела по тем или иным основаниям, рекомендуется использовать при планировании своей работы по конкретным

115

делам приемы, свойственные так называемому сценарному планированию, когда план отвечает на вопрос: «Что делать, если...?». Такой план будет содержать набор определенных действий на случай любого из возможных вариантов развития событий.

По отдельным категориям дел, где имеет место острый конфликт интересов или экстраординарный накал страстей, в частности, по таким, как проведение процедуры банкротства, раздел имущества, споры, одной из сторон в которых является представитель криминального сообщества, когда адвокат представляет интересы предпринимательской структуры, по определению постоянно находящейся в конфликтной среде, и т.д., целесообразно применять элементы «диверсионного» планирования, которое отвечает на вопросы: «Что может нанести вред и что нужно сделать, чтобы этого не произошло?».

Первый раздел плана отражает главным образом организационные и процедурные действия - беседа с клиентом, ознакомление с материалами, проработка законодательства, регулирующего соответствующие отношения, изучение судебной практики и т.д. Этот раздел заканчивается пунктами, предусматривающими разработку защитительной схемы и согласование ее с клиентом или подзащитным. Здесь могут быть рассмотрены различные варианты и под каждый из них определены перечень и последовательность действий защиты. В этот раздел при необходимости могут включаться и неотложные процессуальные действия. Например, когда обращение к адвокату последовало уже после вынесения неблагоприятного для обратившегося следственного или судебного акта, могут быть запланированы подача промежуточной жалобы в вышестоящий суд либо обжалование в суде постановления об аресте подзащитного.

Следующий раздел посвящается действиям в основном процессуального характера. В первую очередь здесь должны быть предусмотрены те действия, какие по такого рода делам и в зависимости от того, на чьей стороне выступает адвокат, являются неизбежными. Например, по гражданским делам адвокат, представляющий интересы истца, в любом случае обязан будет готовить исковое заявление, будучи защитником интересов ответчика - отзыв на иск. По всем делам, рассматриваемым в суде, обязательным является участие в судебном заседании, ознакомление с протоколом судебного заседания и т.д. По уголовным делам, в зависимости от стадии вступления в дело -участие в соответствующих процессуальных действиях, например, при предъявлении обвинения, участие в ознакомлении с материалами дела, после передачи дела в суд - осуществление защиты в ходе судебного разбирательства, подготовка

116

и т.п. Затем рекомендуется запланировать факультативные процессуальные действия, то есть те, что целесообразно совершить с учетом специфики конкретного дела, например, ходатайствовать о назначении той или иной экспертизы, об изменении подзащитному меры пресечения на более мягкую, заявить отвод кому-то из участников процесса и т.п.

Помимо процессуальных действий в указанный раздел могут включаться и другие, в частности, поиск свидетелей, документов, составление своей более подробной или более точной схемы места происшествия, беседа со специалистом и т.п. Данный раздел плана подлежит периодической корректировке с учетом реально складывающейся по делу ситуации.

В некоторых случаях, когда клиент, чаще всего этим грешат крупные корпоративные клиенты, не сразу подписывает договор с адвокатом и не оплачивает его услуги авансом, но адвокат по тем или иным соображениям считает целесообразным участвовать в деле или выполнять иной заказ, либо когда соглашением сторон предусмотрена сложная схема расчетов, необходимо включить в план работы специальный раздел, посвященный урегулированию юридических и финансовых взаимоотношений с клиентом.

Планирование работы адвоката при ведении нескольких дел. На наш взгляд, необходимость четкого планирования адвокатом своей работы с учетом загруженности совершенно очевидна. Без точного распределения во времени своих действий при ведении нескольких, а тем более многих дел адвокат рискует не только тем, что допустит сбои в своих планах действий по конкретным делам, но и опоздания в следственные органы или суды, а также будет вынужден ходатайствовать об отложении того или иного дела в связи с занятостью в другом процессе. Вообще говоря, таких ситуаций избежать нельзя, но свести их к разумному минимуму возможно при условии правильной постановки планирования.

Существуют различные методы планирования своей деятельности: планирование на день, на неделю, на месяц, на квартал и т.д. Мы рекомендуем использовать помесячные планы работы, позволяющие адвокату достаточно четко представлять свою загрузку и перечень необходимых действий, какие ему предстоит совершить за этот достаточно длительный период времени. Этот план целесообразно составлять либо в электронной форме (мы рекомендуем использовать программу Outlook), либо на бумажных носителях в виде таблиц, количество ячеек в которых соответствует количеству календарных дней в соответствующем месяце. Если ограничиться только рабочими днями, то адвокату при необходимости участия в тех или иных следственных действиях или выполнения других

117

срочных работ в выходные дни все равно придется изменять применяемые таблицы. Можем сказать с уверенностью, что ни одному адвокату не удавалось избежать работы и в выходные дни.

В помесячный план включаются все назначенные судебные заседания и следственные действия по делам, которые ведет адвокат. При этом он должен уметь достаточно точно прогнозировать продолжительность таких заседаний или действий. Рекомендуется всегда предусматривать запас времени на случай задержки начала процесса или следственного действия. Сюда же включаются запланированные встречи с клиентами, участие в иных мероприятиях (например, в конференциях, семинарах и т.д.), а также работа над сложными, объемными документами (в частности, составление искового заявления или отзыва на иск по гражданским делам, ходатайства по результатам ознакомления с материалами уголовного дела и т.п.). Этот план, насколько возможно, составляется еще до начала планируемого месяца, а затем в него вносятся новые позиции по мере того, как они появляются.

Такой план рекомендуется всегда иметь перед глазами, чтобы избежать назначения встреч с клиентами и переговоров или назначения судебного заседания на то время, когда адвокат уже занят.

Помесячный план детализируется в еженедельном плане, который должен обязательно включать те позиции, какие присутствуют в помесячном плане и приходятся на планируемую неделю, а также более мелкие мероприятия и работы, которые не обязательно отражать в большом плане (скажем, составление и направление запросов, подготовка процедурных ходатайств, вопросов по конкретному делу и т.д.). Еженедельный план также целесообразно составлять в той или иной форме, например путем использования типографских еженедельников.

Еженедельный план также составляется до начала планируемой недели, а затем дополняется и уточняется по мере необходимости.

Ежедневный план может составляться как накануне, так и утром планируемого дня. Он должен включать в себя все позиции, отраженные в еженедельном плане и приходящиеся на планируемый день, а также все иные действия адвоката уже без всякого исключения, включая телефонные звонки, какие предстоит сделать, вплоть до планирования времени обеда. Такой план обычно записывается на соответствующей странице типографского ежедневника либо составляется на обычном листе бумаги. Некоторые адвокаты разрабатывают свою форму такого листа, чтобы выделить наиболее важные дела.

118

В настоящее время есть возможность автоматизировать планирование своей деятельности с помощью различных программных продуктов, позволяющих точно рассчитывать необходимые для выполнения той или иной работы ресурсы, выстраивать последовательность визуализировать программу действий. Среди наиболее удобных для работы может быть названа программа Microsoft project.

Представление адвоката. Первая встреча и беседа адвоката с клиентом или подзащитным в обязательном порядке включает в себя процедуру знакомства. Адвокат при этом должен назвать свою фамилию, имя и отчество. Пренебрегать этим не следует даже в том случае, когда клиент обратился к адвокату адресно, по рекомендации своих знакомых или родственников, либо зная адвоката по его публичным выступлениям в суде, в средствах массовой информации. Хорошо воспринимается клиентом и подзащитным вручение визитной карточки адвоката. Солидному клиенту, например представителю компании или просто состоятельному либо известному человеку, целесообразно также вручить рекламный проспект адвокатского образования. Помимо этого рекомендуется, чтобы адвокат хотя бы вкратце рассказал о том, какой у него стаж и опыт работы по специальности, включая адвокатскую деятельность, на каких делах он специализируется. Хороший результат дает рассказ об участии адвоката в похожих делах, которые закончились с положительным результатом для его клиентов или подзащитных. Не рекомендуется даже пытаться убедить клиента в том, что адвокат выигрывает все дела - большинством людей это воспринимается как бахвальство и, вопреки целям, с какими это говорится, порождает у клиентов сомнения в том, что адвокат является серьезным специалистом и ответственным человеком.

Для успешного осуществления адвокатом своих функций чрезвычайно важно, чтобы у него с клиентом или подзащитным с самого начала установились психологический контакт и доверительные отношения. Чтобы расположить человека к себе и добиться его доверия, надо постараться подстроиться под психологический настрой данного лица, который в значительной мере определяется его психологическими жизненными установками. Обычно выделяют четыре вида таких установок. Для оптимистов характерна позиция: «У меня все хорошо, и у тебя все хорошо». В отношениях с такими людьми просто необходимо излучать уверенность, демонстрировать свою успешность. Для тех, кто стремится во что бы то ни стало себя выделить, подчеркнуть свое превосходство, пусть не всегда обоснованное, традиционна позиция: «У меня все хорошо, у тебя все плохо». Здесь адвокату целесообразно вести себя скромно, как

119

бы не опровергая, что это действительно может быть так, как думает клиент, но ни в коем случае не допускать каких-либо высказываний и действий, подтверждающих его мнение. Если адвокат перешагнет эту незримую черту допустимого, то клиент может утвердиться в своем скорее всего неверном мнении и потерять уважение к адвокату. Иными словами, никогда нельзя терять чувства собственного достоинства. Для людей, привыкших себя жалеть, свойственна позиция: «У меня все плохо, у тебя все хорошо». В этом случае адвокату следует посочувствовать клиенту, посопереживать ему, а затем все-таки попытаться развеять его настроение, показав, что и у него все далеко не так плохо, как ему кажется. И наконец, завзятые пессимисты все видят только в мрачном свете: «У меня все плохо, и у тебя все плохо». С этой категорией людей работать труднее всего, поскольку успешность и благополучие адвоката способны вызвать у них озлобление и даже агрессию. В такой ситуации следует в сдержанных и самых общих выражениях подтвердить правильность оценки клиентом обстановки, а затем все-таки постараться вывести его на конструктивный разговор, в ходе которого попытаться доказать, что определенные основания для оптимизма все-таки имеются. Если адвокат неверно выберет манеру поведения или тон разговора и войдет в очевидный диссонанс с психологическим настроем клиента, доверительной беседы может не получиться и, более того, тот даже может озлобиться. Но что адвокату ни при каких условиях не должно изменять, так это уверенность в своих силах. Неуверенному в себе защитнику его клиент и уж тем более подзащитный по-настоящему доверять никогда не будут.

Кроме того, в случае необходимости (при разговоре с подзащитным всегда, а при встрече с другими лицами, если только адвокат увидит, что человек в этих вопросах совершенно не ориентируется) рекомендуется разъяснить ему предназначение и роль адвоката, его права и обязанности, в частности, обязанность защищать человека, что бы тот ни совершил, довести до его сведения такое понятие, как адвокатская тайна, в силу которого адвокат никогда не раскроет где бы то ни было доверенной ему конфиденциальной информации.

Если адвокат недостаточно глубоко знаком с конкретной категорией дел, то при прочих равных условиях не надо скрывать этого. Будет значительно хуже, когда клиент или подзащитный сам поймет, что адвокат «плавает» в данной категории дел, но пытается это скрыть. Доверительные и достаточно откровенные отношения способствуют установлению хороших деловых контактов между адвокатом и его клиентом или подзащитным. Признав свою недостаточную компетентность в

120

данном деле, адвокат может либо отказаться от принятия поручения, либо оговорить время, необходимое ему, чтобы изучить проблему, либо, наконец, заручиться согласием клиента на проведение консультаций со своими коллегами или иными специалистами. В последнем случае, как правильно замечает М. Барщевский, «адвокат обязан согласовать с клиентом не только свое право на консультацию с другим адвокатом или специалистом в той или иной области знаний, но и право раскрытия последнему необходимой для консультации информации, полученной от клиента, а также расходы, связанные с проведением такой консультации»6.

Оговоримся сразу, что адвокат, конечно, совсем не обязан полностью раскрывать перед клиентом свою неподготовленность в конкретном вопросе. Если ситуация позволяет ограничиться некоторыми общими замечаниями и условиться о том, что свое мнение адвокат выскажет после тщательного изучения материалов, то он может таким образом получить необходимое для изучения проблемы время. И тогда он вправе обращаться за советом к коллегам, другим специалистам, не ставя об этом в известность клиента. Кстати, на практике такие консультации в рабочем порядке происходят очень часто. Другое дело, что, не согласовав с клиентом возможность открыть другому лицу полученную от него информацию, необходимо умело дозировать сведения, предаваемые огласке даже в корпоративной среде. В частности, не рекомендуется называть клиента, сообщать собеседнику детали, которые позволили бы ему «вычислить», о ком идет речь, либо носящие конфиденциальный характер.

Разъяснение клиенту или подзащитному его прав, а в соответствующих случаях и обязанностей. Это не только рекомендация Основных положений 1990 г., но и практически важный момент работы адвоката с клиентом или подзащитным. Последние, хорошо зная и понимая свои права, смогут более осмысленно участвовать в деле, лучше ориентироваться в его перипетиях, активнее отстаивать свои права и интересы, принимать активное и эффективное участие в выработке совместно с адвокатом, а в дальнейшем и в реализации стратегии и тактики борьбы за них, увереннее чувствовать себя на всех стадиях расследования и рассмотрения дела. В определенных случаях такое своевременное и глубокое разъяснение помогает уберечь клиента от дополнительных неприятностей -например, подследственный может быть взят под стражу, если не будет являться по вызовам следователя на допросы или для проведения иных следственных действий и т.д.

____________________________

6 Барщевский М.Ю. Адвокатская этика. - С. 34.

121

Кроме прав и обязанностей клиента целесообразно ознакомить хотя бы в самых общих чертах с основами правоохранительной и, в частности, судебной системы страны, с теми правами, какие имеет в деле адвокат, и обязанностями, которые на него возлагаются по закону. Когда адвокат имеет дело с заведомо опытными людьми, например, подзащитный был неоднократно судим, либо с людьми, обладающими определенными познаниями в юридической сфере (коллеги-юристы, руководители организаций и т.д.), то можно ограничиться общим вопросом, нужно ли им давать какие-то пояснения, касающиеся системы отправления правосудия. Одновременно, если иное не вытекает из личности клиента или подзащитного, следует проинформировать его о правах и обязанностях других участников процесса. Все это, кроме того, будет способствовать лучшему пониманию клиентом возможностей адвоката, предупреждению необоснованно высоких ожиданий и, как следствие, последующих конфликтов при неблагоприятном исходе дела.

В ходе подготовки к судебному разбирательству адвокат должен ознакомить клиента или подзащитного с установленными законом (ст. 148 ГПК РСФСР, ст. 116 АПК РФ, ст. 257 УПК РФ, ст. 62, ч. 2 ст. 66 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ, параграфом 36 Регламента Конституционного Суда Российской Федерации от 1 марта 1995 г.) правилами поведения участников процесса в зале судебного заседания, а также иными общеустановленными правилами, в частности, с необходимостью вставать, когда суд входит и выходит или оглашает принятый им акт, давать показания, объяснения, делать заявления или заявлять ходатайства тоже стоя, воздерживаться от реплик, хождения по залу и т.д., а также с мерами ответственности нарушителя распорядка в зале суда. Одновременно адвокат сам должен сориентироваться в вопросе, сможет ли его клиент или подзащитный в силу возраста и состояния здоровья давать пояснения в судебном заседании, отвечать на вопросы, выступать стоя. При необходимости адвокат обязан подготовить ходатайство с мотивированной просьбой разрешить его доверителю из-за преклонного возраста или инвалидности, или болезни общаться с судом и другими участниками процесса сидя.

Ознакомление адвокатом своего клиента или подзащитного с правилами поведения в суде имеет не только этическую, но и совершенно конкретную практическую цель - если последние будут нарушать установленные правила, то это может внести ненужную нервозность в процедуру судебного разбирательства. В результате могут быть упущены какие-то важные для защиты обстоятельства. Еще хуже, когда нарушение правил

122

судебной этики происходит во время выступления с показаниями или объяснениями соответствующего лица - естественно, что в этом случае председательствующий будет прерывать выступающего, делать ему обоснованные замечания, а это способно сбить человека с мысли, он может запутаться, скомкать свои пояснения или даже сгоряча сказать то, что не хотел бы по тем или иным причинам делать достоянием гласности. Заметим кстати, что вообще целесообразно подготовить клиента или подзащитного к тому, что судья может вести процесс в жесткой форме, что возможно будет перебивать выступающего с показаниями или объяснениями, в том числе делать необоснованные замечания и т.д. (такое в наших судах, к сожалению, встречается значительно чаще, чем хотелось бы). Это поможет человеку заранее адаптироваться к такому развитию событий и реагировать на них более сдержано и конструктивно.

Обязательно следует убедиться, что клиент или подзащитный правильно поняли свои права и обязанности, поэтому нужно получить от них обратную связь, для чего целесообразно задать ряд контрольных вопросов и, если какие-то позиции остались за рамками их внимания либо они что-то поняли неправильно, повторить свои разъяснения.

Оценка судебной перспективы дела. По нашему убеждению, это обязательный элемент высокопрофессиональной деятельности адвоката. Человек, которому предстоит суд или еще только намеревающийся обратиться туда, должен представлять хотя бы в самых общих чертах, каким может быть результат судебного разбирательства по его делу, чтобы иметь возможность психологически подготовиться к тому, что его ожидает, а по гражданским делам еще и правильно оценить связанные с этим делом риски, в том числе финансовые, в частности, стоит ли тот результат, на который он может рассчитывать, с учетом вероятности его достижения, требуемых для этого затрат.

Когда судебной перспективы у гражданского дела практически нет, адвокат вправе браться за такое поручение только в том случае, если клиент, зная и понимая бесперспективность судебного разбирательства для себя, тем не менее намерен по каким-то иным причинам довести дело до суда.

Рекомендуем воздерживаться от категорических утверждений о выигрышности любого дела, даже если на первый взгляд оно должно, безусловно, закончиться положительно для клиента. Адвокату надо иметь в виду, во-первых, то обстоятельство, что нельзя выносить окончательное суждение по делу, пока не выслушана вторая сторона, не рассмотрены ее аргументы и имеющиеся у нее доказательства, а, во-вторых, и это, пожалуй, главное, в нашей стране, где имеется широчайший спектр раз-

123

личных способов внепроцессуального влияния на суды, заранее предсказать результат по делу очень сложно, если вообще это возможно. Поэтому опытные адвокаты всегда достаточно сдержаны в оценках положительной перспективы дел, оговаривая ее разного рода условиями. Однако нельзя при этом переусердствовать и породить у клиента сомнение в целесообразности обращения в суд вообще. Дело не только и не столько в том, что сам адвокат лишится заказа, но, главное, лицо, чьи права нарушены, не воспользуется своим правом на судебную защиту.

Способы защиты прав и интересов клиентов или подзащитных. Эти способы бывают активными, пассивными и смешанными.

Активный способ защиты предполагает опережающие действия, наступательную, подчас даже агрессивную позицию адвоката. Цель такой линии защиты - навязать следствию или суду свою волю, свое видение ситуации, конкретную направленность процессуальных и иных, имеющих правовое значение действий. Активный способ - это механизм достижения сущностных целей по делу, и этим он в корне отличается от показушной активности некоторых адвокатов, работающих исключительно на публику. В последнем случае адвокат может своим поведением вызвать раздражение следователя, прокурора или суда и тем самым усугубить положение своего клиента или подзащитного, не добившись реальных целей защиты.

На практике активный способ защиты означает поиск и представление выгодных для клиента или подзащитного фактов и доказательств, заявление большого числа ходатайств, направление заявлений и жалоб по каждому малейшему поводу, заявление отводов участникам процесса, ведущим линию, противоречащую интересам защиты, и т.д.

Надо иметь в виду, что такой метод защиты сопряжен с конфликтами, нередко - с активным противодействием должностных лиц правоприменительных органов, других участников процесса. Поэтому адвокату, осуществляющему такую схему защиты, необходимо очень строго подходить к каждому своему действию и слову, тщательно выверять их с точки зрения закона, чтобы «не подставиться», не быть подвергнутым обоснованным санкциям, не дать повода для обоснованных жалоб на него, а главное, чтобы не ухудшить положение своего клиента или подзащитного.

Пассивный способ защиты совсем не означает, что адвокат формально относится к выполнению своих обязанностей. Просто в интересах своего клиента или подзащитного он не предлагает своей версии, не пытается навязать правоприменительным органам свою линию, однако, участвуя в деле, в

124

полной мере использует предоставленные ему законом права для отстаивания интересов своего доверителя. Такой способ защиты целесообразно проводить в жизнь, когда, например, по уголовным или административным делам нарушение закона очевидно, защищаемое лицо полностью признает свою вину и раскаивается в содеянном, а по гражданскому делу суд ведет рассмотрение в выгодном для клиента направлении. Кроме того, по гражданским делам такой способ защиты интересов клиента может быть обусловлен и недостаточностью у него необходимых средств для оплаты усилий адвоката и других лиц (например, частного детектива, эксперта).

При смешанном способе адвокат сочетает элементы активного и пассивного способов защиты, чередует периоды повышенной активности, когда надо направить дело в нужное русло, и относительной пассивности, когда это удалось сделать. Этот способ, как правило, наиболее эффективен и снижает опасность «переусердствования» и всякого рода конфликтов, связанных с этим.

Независимо от избранного способа защиты адвокат по каждому делу обязан точно сформулировать цели, к каким он будет стремиться, в соответствии с ними выработать четкую юридическую тактику и последовательно ее реализовать. Именно при этом условии он сможет добиваться наиболее весомых результатов для своего клиента или подзащитного.

С проблемой выбора способа защиты тесно связан вопрос оценки усилий адвоката. В этой связи хотелось, бы заметить, что вообще как успех защиты должен рассматриваться не просто благоприятный исход дела, а только ситуация, когда действия и решения правоприменительных органов были направлены к такому результату благодаря именно профессиональным действиям адвоката.

Изучение материалов дела и фактических обстоятельств, оценка доказательств. Первое, что должен сделать адвокат, приступив к выполнению своих обязанностей, так это досконально изучить все имеющиеся материалы, документы, подробнейшим образом выяснить все фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, проанализировать и оценить наличествующие доказательства. При этом недопустимо полагаться в полной мере на чье-то видение ситуации, будь то клиент или подзащитный, либо должностное лицо правоприменительных органов, либо другие государственные органы, общественные организации, коммерческие структуры, отдельные специалисты. В идеале - именно адвокат должен лучше кого бы то ни было владеть фактической стороной дела и знать доказательства, потому что только при этом условии он сможет наиболее эффективно использовать предоставленные ему за-

125

коном права для защиты интересов своего доверителя или подзащитного.

Наиболее продуктивным способом изучения материалов является метод последовательного сужения круга документов, подлежащих углубленному анализу. Сначала адвокат читает все без исключения документы, параллельно отмечая те из них, на какие следует обратить особое внимание, и фиксируя те их недостатки или неясности, которые сразу бросились в глаза, а затем еще раз, уже значительно более вдумчиво и внимательно, изучает именно их, делая необходимые выписки, умозаключения, выявляя и отражая конкретные нарушения требований закона и т.д. Очень важно с практической точки зрения четко соотносить все документы, конкретную информацию из них с листами дела, иначе адвокату в судебном заседании будет сложно доказать суду, что он оперирует данными из дела, а не собственными фантазиями. Сегодня уже практически всегда судья прямо требуют указывать листы дела, и если адвокат не может выполнить это требование, то попадает в сложное положение, потому что его доводы как бы повисают в воздухе. Нельзя не учитывать, что в такой ситуации .велик риск появления недовольства адвокатом у клиента или подзащитного, так как у того может сложиться впечатление, что адвокат некачественно подготовился к процессу.

Что касается уяснения фактической стороны дела, то существуют разные подходы к данному этапу работы. Одни адвокаты стремятся узнать все, что было или есть на самом деле, так называемую объективную истину. В этом случае разговор с клиентом или подзащитным строится таким образом, чтобы тот рассказал всю правду. Для кого-то это главное условие построения эффективной линии защиты. Другие вполне довольствуются тем, как представляет дело их клиент или подзащитный, и строят свою позицию, основываясь исключительно на их показаниях. Третьи пытаются сами составить такую картину дела, какая, по их мнению, наиболее выигрышна для защиты.

Какой подход из перечисленных наиболее оптимален? По нашему мнению, адвокату целесообразно знать правду, чтобы свободно ориентироваться в ситуации, а главное, чтобы ненароком «не подставить» своего доверителя или подзащитного. При всем том адвокат не свободен в трактовке фактов и обстоятельств дела. Его официальная позиция не может отличаться от того, как рисует ситуацию его клиент или подзащитный. Зная правду, он просто может мысленно очертить запретные зоны, к каким не следует приближаться ни ему самому, ни его клиенту или подзащитному, ни свидетелям с их стороны. На упрек, что это умышленное введение следствия и су-

126

да в заблуждение, нужно напомнить закрепленный в ст. 15 Основных положений 1990 г. принцип лояльности адвоката к клиенту. Ни один законодательный акт не обязывает адвоката искать или способствовать поиску объективной истины по делу, если это не отвечает интересам защиты.

Исключением может быть, пожалуй, только ситуация, когда клиент или подзащитный, представляя обстоятельства дела в искаженном свете, объективно ухудшают свое положение, не сознавая этого либо, напротив, сознательно желая достичь такой цели. Но и здесь адвокат, прежде всего, должен попытаться сначала переубедить их.

Знакомясь с официальными документами по делу, особенно если они имеют процессуальное значение, адвокат всегда обязан проверять, соответствует ли форма документа закону, приняты ли они надлежащим органом либо подписаны ли надлежащим должностным лицом (например, когда документ подписан заместителем, надо удостовериться, что он вправе принимать соответствующее решение), либо подписаны надлежаще уполномоченным представителем соответствующей стороны, в частности, имеется ли у него необходимая доверенность и правильно ли она оформлена, а также соблюдена ли установленная законом процедура их принятия и подписания. Как известно, документы, принятые с превышением полномочий или нарушением процедуры, и договоры, заключенные без полномочий или с их превышением, а в некоторых случаях и с несоблюдением установленной процедуры (например, крупные сделки или сделки, в совершении которых имеется заинтересованность) могут быть по суду признаны недействительными с момента их принятия или заключения. Адвокат, если это выгодно его клиенту, должен будет принять необходимые шаги по признанию документов или договоров недействительными, а когда такое развитие событий противоречит интересам защиты, напротив, предпринять все допустимые в соответствии с законом меры, чтобы данные факты не стали предметом официального рассмотрения.

По сложным, запутанным делам рекомендуется составление схем, таблиц, сетевых графиков, изготовление фотографий и использование иных способов объективизации фактических обстоятельств.

За время работы над делом адвокату, скорее всего, еще не раз придется возвращаться к его фактической стороне, вносить коррективы, уточнения, может быть даже в корне менять свое представление о том, что было или имеет место в действительности в настоящее время. Надо быть готовым и к тому, что истинная картина происшедшего может открыться уже после завершения дела, когда адвокат вынужден будет с горечью или

127

удивлением констатировать, что его «использовали». К этому нужно относиться без излишних эмоций, как к одной из реальных издержек профессии.

Правовая квалификация правонарушения или гражданско-правового спора. Здесь так же, как и при изучении фактической стороны дела, адвокат не должен полагаться на чужое мнение, даже если оно высказано квалифицированными юристами, в том числе в официальных юридических документах (постановлении следователя, обвинительном заключении, приговоре суда, в судебном решении или постановлении, в ответе на жалобу и т.д.). Он обязан сам, оценив все фактические обстоятельства, дать им собственную правовую квалификацию. Так, в одном деле все, начиная от истца до президиума Верховного суда Республики Дагестан, допустили принципиальную ошибку. Истец после расторжения брака предъявила иск к своему бывшему супругу и некоему ТОО, в котором тот был основным участником, о разделе совместно нажитого имущества. Суд г. Дербента иск удовлетворил и взыскал с ТОО в пользу истца определенную сумму компенсации за ее часть доли бывшего супруга в уставном капитале этой компании. Истец была недовольна суммой компенсации и обжаловала решение суда в республиканский суд, но и кассационная, и надзорная инстанции оставили решение в силе. Вот тогда истец обратилась в адвокатскую фирму «Юстина». Адвокат, ознакомившись с делом, пришел к выводу, что взыскание компенсации произведено с ненадлежащего ответчика, потому что, как известно, никакие третьи лица не могут вообще быть ответчиками по иску о разделе совместного имущества супругов. Но даже на приеме в Верховном Суде РФ ему пришлось доказывать, что судами допущена явная ошибка, которая не может быть оправдана ошибкой истца при подготовке искового заявления. Член Верховного Суда РФ, в конце концов, должна была согласиться с доводами защиты и поставить вопрос об отмене незаконного решения.

Еще более интересным и сложным в этом отношении был заказ одного из департаментов столичного правительства. Суть дела такова. В середине 1990-х годов между департаментом и рядом коммерческих организаций были заключены договоры займов под закупки последними плодоовощной продукции. В связи с тем что денежные суммы не были возвращены кредитору в установленные сроки, он обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исками о взыскании долга, процентов за пользование деньгами и процентов в порядке ст. 395 ГК РФ. Ответчики, в свою очередь, предъявили встречные иски о взыскании с кредитора убытков, которые понесли в результате закупки по указанию департамента

128

продукции и ее последующего хранения. Арбитражный суд удовлетворил основные иски. Вышестоящие судебные инстанции оставили решения в силе, однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ по протесту заместителя председателя отменил состоявшиеся решения и направил дела на новое рассмотрение. При новом рассмотрении иски были удовлетворены частично, однако по постановлению кассационной инстанции вновь возвращены для рассмотрения по существу. Адвокаты фирмы «Юстина», проанализировав документы дел и нормативные акты правительства Москвы, пришли к выводу, что стороны спора и суды применили по отношению к разбираемым правоотношениям далеко не бесспорную квалификацию. Из материалов дел следовало, что закупка продукции осуществлялась в рамках городского заказа и, собственно, для финансирования этих закупок и заключались спорные договоры, которые были определены как договоры займа. Между тем характер отношений между департаментом и его контрагентами в рамках спорных договоров явно не укладывался в обычную схему предпринимательских отношений по займу. Так, именно по предложениям департамента правительство Москвы жестко определяло объемы и ассортимент закупаемой продукции, именно департамент устанавливал сроки хранения этой продукции, давал указания о порядке ее реализации, в том числе по ценам ниже рыночных и т.д. К тому же еще до заключения спорных договоров премьером правительства Москвы было утверждено Положение о порядке формирования и использования фонда продовольственных ресурсов правительства Москвы, который имеет очень схожий, фактически до степени смешения, правовой статус со статусом городского заказа. Поскольку согласно этому Положению продовольствие, входящее в данный фонд, является собственностью города, то объяснения ответчиков, что они оценивали свои отношения с департаментом как отношения поручительства по закупке плодоовощной продукции и ответственного хранения, имеют серьезные правовые основания. Тогда договоры займа в такую конструкцию явно не вписываются и должны квалифицироваться как договоры финансирования, что, естественно, в корне меняет всю систему правоотношений. Заказчику было предоставлено заключение, где дан подробный правовой анализ существа правоотношений с плодоовощными объединениями и сделан вывод о том, что перспектива выигрыша по изученным делам для заказчика более чем сомнительна.

Юридическая оценка судебного дела обязательно согласовывается адвокатом с клиентом или подзащитным. С.Ф. Ширинский полагает, что адвокат не может проводить защити-

129

тельную линию, расходящуюся с позицией подзащитного, без письменного согласования этого обстоятельства7.

Бывают случаи, когда клиент или подзащитный в силу тех или иных причин не соглашается с предложенной адвокатом правовой оценкой дела. По нашему мнению, адвокат не имеет права навязывать им свое видение ситуации. Если не удастся убедить клиента или подзащитного, адвокату придется вести дело с учетом, прежде всего, их позиции и в то же время по мере возможности пытаться проводить свою линию, конечно, при условии, что это не приведет к ухудшению положения клиента или подзащитного. По всем делам, кроме уголовных, у адвоката при такой ситуации также есть право отказаться от поручения. Когда речь идет о правовой экспертизе документов или ситуации, то адвокат здесь не связан позицией заказчика, даже если она была до него доведена, - его задача дать объективное заключение на основе норм права и судебной практики. Исключением может служит только случай, когда заказчик заинтересован не столько в выяснении действительной юридической оценки дела, а в том, чтобы получить от адвоката или адвокатской фирмы заключение, подтверждающее его позицию. Здесь адвокат просто как профессионал соответствующим образом мотивирует позицию клиента. Если он видит, что последняя противоречит закону, то ему предстоит сделать определенный нравственный выбор - все-таки обосновывать, насколько это возможно, нормами права незаконную позицию или отказаться от выполнения заказа.

Если по делу возможны различные варианты правовой квалификации или аргументации, то адвокату целесообразно рассмотреть и применить в своих официальных документах все эти варианты. Очень убедительный пример результативности составления развернутого правового заключения (юридической экспертизы, по терминологии автора) по уголовному делу об экономическом преступлении приводит адвокат В.И. Сергеев. В этом заключении были тщательно проанализированы с позиций гражданского права те сделки, совершение которых и было следствием расценено как уголовное преступление, приведены серьезные и убедительные юридические аргументы, сделан обоснованный вывод об отсутствии оснований для уголовного преследования подзащитных8.

______________________

7 См.: Ширинский С.Ф. Адвокат не вправе вредить своему подзащитному // Адвокат. 2000. № 5. - С. 25.

8 См.: Сергеев В.И. Самолетное дело (гражданско-правовые аспекты деятельности адвоката по уголовным делам в сфере экономики) // Адвокатская практика 2000. № 1. - С. 2&-33; см. также: Сергеев В.И. Юридическое заключение в практике адвоката // Рос. юстиция. 1998. № 4. - С. 4-6.

130

Всегда надо помнить, что защита, казалось бы, даже по простым делам, как правило, не может быть сведена к какому-то одному направлению. Чаще всего это сложный процесс, объективно требующий многовариантности позиции и действий адвоката. Это объясняется тем, что связь между намеченной адвокатом линией защиты и ее реальным процессуальным воплощением имеет сложный характер. В зависимости от конкретной ситуации, складывающейся при разбирательстве дела (результаты предварительно следствия, судебного слушания, настрой следователя, суда, поведение других участников процесса и т.п.), одно и то же действие адвоката может вызвать различные последствия, привести к различным, иногда диаметрально противоположным результатам.

Поэтому необходимо не только заранее моделировать разные варианты развития событий, но и в ходе осуществления своих защитительных функций постоянно оценивать степень отклонения реальной ситуации от запланированного положения вещей, выявлять причины этого и соответствующим образом корректировать свою позицию и свои действия.

По сложным и запутанным делам рекомендуется заранее подготовить подробное письменное заключение, в котором последовательно рассмотреть все фактические и юридические аспекты, сделать обоснованные, в том числе и правовые, выводы, рассчитанные на различные варианты. Это особенно актуально для работы по хозяйственным делам, когда речь идет, например, о сложных вариантах приватизации, крупных инвестиционных проектах и т.д. Такие заключения помогают не только самому адвокату занять обоснованную позицию, выстроить ее правовую аргументацию, но окажут помощь судьям в уяснении существа дела. Но следует иметь в виду, что в ходе рассмотрения дела или выполнения заказа адвокат сам может придти к выводу, что его первоначальная позиция была не очень точна или вообще ошибочна. В этом случае необходимо изменить заключение соответствующим образом и ознакомить со своими выводами клиента или подзащитного. Не рекомендуется скрывать свои ошибки, потому что рано или поздно клиент либо подзащитный сам все поймет и тогда адвокату уже трудно будет рассчитывать на какое-либо понимание с их стороны.

В последние годы в распоряжении адвокатов появилось такое новое средство борьбы за права и интересы клиентов или подзащитных, как возможность оспаривания юридической силы федеральных законов и законов субъектов Российской Федерации, некоторых иных нормативных правовых актов по мотивам противоречия их Конституции страны. Конституционность законов и иных актов, какие могут быть применены судом в деле, где участвует адвокат, имеет смысл анализиро-

131

вать не только в тех случаях, когда клиент или подзащитный намерен обращаться с соответствующей жалобой непосредственно в Конституционный Суд РФ, но вообще всегда.

Методы анализа конституционности законов могут включать в себя непосредственный сравнительный анализ положений подлежащего применению закона и конституционных норм, изучение комментариев закона и Конституции, научных доктрин. Помимо этого целесообразно проверить, не был ли данный законодательный акт либо содержащаяся в нем конкретная норма предметом исследования Конституционным Судом. Сейчас эта задача облегчается тем, что в известных информационно-правовых системах («Гарант», «Консультант плюс», «Юсис» и др.) обязательно указывается соответствующий акт Конституционного Суда, касающийся конкретного положения или закона в целом.

Полезная информация может быть получена и в результате изучения постановлений и определений Конституционного Суда по аналогичным или, по крайней мере, схожим вопросам. Так, например, в ряде актов суда указывалось на неконституционность процессуальных норм, препятствующих обжалованию состоявшихся судебных решений в вышестоящих судебных инстанциях. Понятно, что данные выводы суда носят принципиальный характер и должны учитываться правоприменительными органами при решении всех вопросов такого рода. Или в Постановлении Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. № 14-П по делу о проверке конституционности отдельных положений абзаца шестого ст. 6 и абзаца второго ч. 1 ст. 7 Закона Российской Федерации от 18 июня 1993 г. «О применении контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением» в связи с запросом Дмитровского районного суда Московской области и жалобами граждан говорится о том, что установление законодателем недифференцированного по размеру штрафа за нарушения закона о ККМ, невозможность его снижения не позволяют применять эту меру взыскания с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния, нарушает принципы справедливости наказания, его индивидуализации и соразмерности. В таких условиях установленный законом большой штраф за данное правонарушение может превратиться из меры воздействия в инструмент подавления экономической самостоятельности и инициативы, чрезмерного ограничения свободы предпринимательства и права частной собственности и в силу всех этих и ряда иных отмеченных судом причин положения закона о штрафных санкциях не соответствуют Конституции РФ.

132

Указанный подход также выходит за рамки конкретной нормы и, на наш взгляд, подлежит применению при оценке любого положения административного права в части санкций.

Если у адвоката возникает убеждение, что закон или конкретная его норма неконституционны, это весьма существенно влияет на позицию защиты и ее процессуальные действия. Во-первых, адвокат может использовать указанные аргументы в соответствующих процессуальных документах (исковом заявлении, отзыве на иск, ходатайствах, жалобах и т.д.). Во-вторых, он может предложить клиенту обратиться в Конституционный Суд РФ с жалобой на неконституционность закона. В-третьих, он вправе по согласованию с клиентом или подзащитным заявить ходатайство о направлении судом запроса в Конституционный Суд по данному вопросу.

Особая тема - сопоставление подлежащего применению или уже примененного правоприменительными органами нормативного акта с действующими в этой области отношений международными соглашениями Российской Федерации. Как известно, в силу п. 4 ст. 15 Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью ее правовой системы, и если международным договором установлены иные правила, чем предусмотрены российским законодательством, то применяются правила международного договора.

Нередко адвокату приходится сталкиваться с ситуацией, когда имеется коллизия норм двух федеральных, законов. Процедура разрешения таких коллизий отсутствует. Даже если федеральный закон противоречит кодексу, который является как бы более весомым законодательным актом (например, в силу п. 2 ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из этого кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов; кроме того, в части второй этой нормы указано, что нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать нормам кодекса), то и здесь отнюдь не факт, что суд отдаст приоритет норме ГК, хотя это и будет явной ошибкой суда. Значительно труднее адвокату будет отстаивать свою позицию, когда норма конкретного закона противоречит не столько букве, сколько духу кодекса. Так, ГК РФ определяет общее собрание акционеров как высший орган управления акционерным обществом и никоим образом не ограничивает его полномочия (п. 1 ст. 103 ГК РФ), а в Федеральном законе «Об акционерных обществах» реализована концепция ограниченной исключительной компетенции общего собрания. Проблема еще более усложняется, когда коллизия имеется между нормами во всех отношениях одноуровневых законов. Конечно, адвокат может, а по нашему мнению, просто

133

обязан в этом случае ссылаться на общепризнанные правила юридической техники, которые отдают преимущество нормам законов, принятых позднее, однако эти правила нигде официально не закреплены, они носят исключительно доктринальный характер, и поэтому суд может ими пренебречь. Однако адвокат обязан всегда высказать свою позицию по этим сложным вопросам и предложить суду конкретный механизм решения коллизии.

В тех случаях, когда спорные правоотношения помимо общих норм закона регулируются специальным правовым или нормативным актом, их следует проанализировать на предмет соответствия федеральному законодательству. То же самое необходимо сделать, когда речь идет о применении закона или нормативного акта субъекта РФ. При этом надо учитывать, что согласно ст. 76 Конституции РФ законы субъектов Российской Федерации не могут противоречить федеральным законам лишь тогда, когда они касаются предметов ведения РФ или совместного ведения РФ и ее субъектов. Не имеют правовой силы и нормативные акты, принятые в субъекте РФ и противоречащие законам этого субъекта по вопросам, отнесенным к ведению субъекта Федерации или органов местного самоуправления.

Если адвокатом будет доказано противоречие законов субъектов РФ или их нормативных правовых актов федеральным законам, то суд или иной правоприменительный орган не должны применять такие акты как не имеющие правовой силы. Прямой запрет на применение подобных актов содержится в ст. 12 Гражданского кодекса РФ, ст. 10 ГПК РСФСР и п. 2 ст. 11 АПК РФ, но адресован исключительно судам. Однако, по нашему мнению, данная норма отражает принципиальную позицию федерального законодателя при коллизии актов и норм различного уровня иерархии, и это правило должно действовать и в других отраслях права и учитываться всеми государственными органами.

Адвокату надлежит во всех случаях также проверять действие соответствующего законодательного или нормативного акта в тот момент или период времени, когда имели место рассматриваемые по конкретному делу правонарушения или юридические факты. Исключение может быть сделано в строго индивидуальном порядке, если адвокат твердо знает, что конкретный акт действовал в соответствующий период времени.

Процесс проверки состоит из двух частей: проверки соблюдения установленной законом процедуры принятия акта, включая его форму, и вступления его в силу (в частности, факт регистрации в Минюсте России) и надлежащего доведения его до сведения граждан (публикация в указанных в законода-

134

тельстве официальных изданиях9), а также проверки сроков вступления акта в действие либо прекращения его действия.

Анализ судебной практики. Важным этапом выработки адвокатом своей позиции по делу является анализ судебной практики по соответствующей категории дел. В первую очередь исследуются постановления пленумов Верховного Суда РФ, Высшего Арбитражного Суда РФ, в том числе постановления их совместных пленумов. Затем целесообразно ознакомиться с обзорами судебной практики, опубликованными в официальных изданиях этих высших судебных органов, в специальных сборниках, с отдельными судебными актами по схожим делам. Не следует пренебрегать и теми примерами судебной практики, какие имеются в каждой юридической консультации и у других адвокатов.

Одновременно с анализом судебной практики по применению норм материального права, подлежащих применению по данному делу, целесообразно проанализировать и практику по применению тех процессуальных норм, какие могут и этом деле сыграть принципиально важную роль.

Хотя в российской судебной системе судебный прецедент не является источником права, адвокату следует, когда это выгодно для защиты, привести в официальных процессуальных

________________________

9 Напомним, что этому вопросу посвящен ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального собрания» от 14 июня 1994 г. № 5-ФЗ (в ред. от 22 октября 1999 г.). Согласно ст. 1 закона на территории Российской Федерации применяются только официально опубликованные федеральные законы и акты палат Федерального собрания. В соответствии со ст. 6 эти акты вступают в действие по истечении 10 дней после их официального опубликования, если в них не установлен иной порядок вступления их в силу. Официальным опубликованием считается первая публикация полного текста акта в «Парламентской газете», «Российской газете» или в «Собрании законодательства Российской Федерации» (ст. 4).

Правила опубликования правовых актов и нормативных правовых актов федеральных органов власти определены Указом Президента РФ «О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти» от 23 мая 1996 г. № 763 (с последующими изменениями). Кроме того, действует постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1009 «Об утверждении Правил подготовки нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти и их государственной регистрации» (в ред. от 11 февраля 1999 г.). Следует иметь в виду, что в соответствии с этим постановлением нормативные правовые акты федеральными органами исполнительной власти издаются в виде постановлений, приказов, распоряжений, правил, инструкций и положений. Не допускается издание таких актов в виде писем и телеграмм.

135

документах примеры судебных актов, состоявшихся по похожим делам. Это, во-первых, укрепляет уверенность самого адвоката в правильности и правовой обоснованности занятой им позиции, во-вторых, судьи все-таки тоже учитывают мнение своих коллег, особенно если оно выражено в актах вышестоящих судебных инстанций.

Одним словом, умелое использование адвокатом примеров судебной практики помогает ему направить действия правоприменительных органов в нужное русло.

Наиболее эффективна такая организация работы в этой сфере, когда адвокат постоянно отслеживает судебную практику и ведет специальную картотеку по ней на бумажных носителях или в электронном виде. В этом случае ему не придется тратить много времени на поиск нужных материалов, когда он вступает в конкретное дело. Кроме того, современные информационно-правовые системы содержат определенный банк данных по судебной практике.

Изучение специальной литературы. Адвокат может эффективно выполнять свои обязанности по защите прав и интересов клиента или подзащитного, когда он глубоко владеет существом соответствующей правовой проблемы. Он обязан знать если не все, то наиболее известные подходы к ее решению, представлять, какие пробелы, внутренние противоречия имеются в законодательном регулировании данного вопроса, как оцениваются они в теории права. Вот почему правилом при участии практически в любом деле должно стать изучение адвокатом специальной, в том числе научной литературы. По относительно простым делам, видимо, можно ограничиться комментариями соответствующего закона, а по сложным неоднозначным с правовой точки зрения делам следует изучить хотя бы наиболее серьезные научные работы.

Многие адвокаты постоянно совершенствуют свои знания, изучая в том числе и научные труды. Рекомендуется в целях последующей экономии времени и более глубокого освоения материала вести конспекты и учитывать их в адвокатской картотеке.

Хорошо воспринимаются как клиентами, так и судами ссылки на научные доктрины, мнение известных ученых и юристов-практиков, особенно руководителей или членов высших судебных инстанций в исковых и других заявлениях, отзывах на иски или заявлениях, в серьезных процессуальных ходатайствах, а также в жалобах на состоявшиеся судебные акты.

Иногда адвокат вынужден прибегать и к изучению специальной литературы по иным отраслям знаний, чтобы хотя бы в общих чертах ориентироваться в вопросах, с какими ему при-

136

дется столкнуться, участвуя в том или ином деле. Например, известный адвокат С.Л. Ария в жалобе по уголовному делу о валютных операциях сделал ссылки на специальную литературу, доказывая, что изъятые у его подзащитного камни не относятся к драгоценным камням10. Однако в вопросах, требующих специальных познаний, адвокату следует проявлять большую осторожность - как бы там ни было, он в принципе не может заменить специалиста или эксперта. Поэтому оперировать выдержками из специальной литературы целесообразно только при доказывании следствию или суду необходимости вызова специалиста либо назначения экспертизы и в жалобах на состоявшиеся судебные акты, оспаривая их обоснованность в связи с тем, что судом не была проведена экспертиза, либо по тем мотивам, что суд не удовлетворил обоснованное ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Подтверждение полномочий адвоката. В соответствии с п. 2 ст. 6 Закона об адвокатской деятельности в случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. В настоящее время подтверждение полномочий адвоката на основании ордера предусмотрено, в частности, в п. 5 ст. 45 ГПК РСФСР. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи для вступления адвоката в дело.

В спешных случаях, когда выписать ордер невозможно (праздничные или выходные дни), полномочия защитника могут быть удостоверены доверенностью либо договором, заключенным между ним и его клиентом или подзащитным. Эти документы могут как касаться участия адвоката в одном конкретном деле, так и определять его полномочия на длительный период времени. Доверенность лучше всего оформлять заранее.

Требования к форме доверенности установлены главой 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Доверенность от юридического лица выдается за подписью его руководителя, уполномоченного учредительными документами, с приложением печати этой организации.

Следует учитывать, что работа на основании доверенности требует соблюдения определенных процедур. Так, направляя в суды документы, адвокат, действующий по доверенности, должен приложить к этим документам нотариально удостоверен-

_______________________

10 См.: Ария С.Л. Защитительные речи и жалобы. - М., 1991. - С. 122.

137

ную копию своей доверенности или ее подлинник, потому что обычную ксерокопию или даже копию доверенности, заверенную выдавшим ее лицом, суд может не признать как надлежащий документ, подтверждающий полномочия представителя. В то же время в судебном заседании необходимо представлять только подлинник доверенности, даже нотариально удостоверенную ее копию суд не примет. Поэтому в тех случаях, когда адвокат представляет юридическое лицо, практически всегда имеет смысл сразу получить несколько экземпляров доверенности, а если доверенность оформляется у нотариуса, то сделать нотариально удостоверенные ее копии в необходимом количестве. Так, адвокатам фирмы «Юстина» по одному крупному заказу, где параллельно шли несколько судебных дел, пришлось оформлять более 50 копий доверенности и удостоверять их у нотариуса.

Есть и еще один аспект. В доверенностях в обязательном порядке должны быть указаны паспортные данные доверенного лица. Некоторые специалисты считают, что такие доверенности действительны лишь при предоставлении паспорта. Хотя, по нашему мнению, это достаточно спорная точка зрения, адвокат должен иметь в виду и возможность такого поворота событий. Во всяком случае, в результате рассмотрения жалобы одной из сторон арбитражного дела на то, что суд не проверил полномочия представителя истца, которая, предъявляя иск, действовала на основании доверенности, но в судебное заседание не явилась и суд не мог проверить ее паспортные данные, руководство Арбитражного суда г. Москвы строго указало судье на несоблюдение требований законодательства об идентификации лиц, участвующих в процессе11.

Особое внимание необходимо обращать на порядок оформления полномочий адвоката при представлении интересов организации, учреждения на общем собрании акционеров (учредителей, участников) других организаций, учреждений. В таком случае необходимо руководствоваться требованиями законодательных актов и учредительных документов юридических лиц, на общем собрании которых присутствует в качестве представителя адвокат. Кроме того, обязательно нужно учитывать существующие «черные» технологии, целью которых является воспрепятствовать участию представителя неугодного акционера или участника в работе общего собрания. Наиболее часто для этого применяется ссылка на нормы законов (например, ч. 2 п. 2 ст. 37 ФЗ «Об обществах с ограниченной от-

_______________________

11 См.: Субъективные суждения об идеале. Спор вокруг торгового знака Ideal - идеальный пример бардака в российской судебной системе // Эксперт. 2001. № 17. - С. 29.

138

ветственностью»), где говорится, что в доверенности должны быть указаны паспортные данные представителя, а если представляемый также физическое лицо, то и его паспортные данные, и в этой связи требуют, чтобы в доверенность были включены все сведения, которые имеются в паспорте, вплоть до даты бракосочетания, группы крови и т.д. Следует иметь в виду, что понятие «паспортные данные» действительно в законе не определено, однако в соответствии с обычаями делового оборота к числу достаточных паспортных данных относятся серия и номер паспорта, кем и когда он выдан. По этим основаниям затем можно ставить вопрос о признании решений такого собрания недействительными.

При представлении адвокатом интересов организации или учреждения перед другими организациями, учреждениями, государственными органами доверенность также должна содержать соответствующие полномочия.

Полномочия «уполномоченного представителя» налогоплательщика при оказании адвокатом услуг по представлению интересов организации, учреждения перед налоговыми органами (таможенными органами, органами государственных внебюджетных фондов), иными участниками отношений, регулируемых законодательством о налогах и сборах согласно ст. 29 Налогового кодекса РФ, оформляются доверенностью. В этой статье Налогового кодекса РФ также определено, что в случае, когда предпринимательскую деятельность осуществляет организация, учреждение, такая доверенность оформляется в порядке, установленном гражданским законодательством.

При представлении интересов заказчика (клиента) в судебных процессах может возникнуть вопрос о рассмотрении дела в закрытом заседании.

Статья 123 Конституции Российской Федерации предусматривает, что разбирательство дел во всех судах открытое. Слушание дела в закрытом заседании допускается в случаях, предусмотренных федеральным законом. Данный порядок рассмотрения споров может возникнуть, когда в ходе судебного заседания фигурируют доказательства и сведения, содержащие государственную тайну. В указанных случаях суд требует от представителей сторон, в том числе и адвокатов, представить специальный допуск к государственной тайне по установленной форме.

Согласно Постановлению Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. № 8-П «По делу о проверке конституционности ст. 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» в связи с жалобами граждан В.М. Гурджиянца, В.Н. Синцова, В.Н. Бугрова и А.К. Никитина» распространение положений ст. 21 Закона Российской Фе-

139

дерации от 21 июля 1993 г. «О государственной тайне» на адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, и отстранение их от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции Российской Федерации, ее ст. 48 и 123 (ч. 3).

Можно считать, что приведенное постановление Конституционного Суда РФ должно распространяться не только на порядок рассмотрения дел в уголовном судопроизводстве с участием адвоката в качестве защитника, но и на рассмотрение дел с участием адвокатов как представителей юридических лиц и индивидуальных предпринимателей в порядке гражданского и административного судопроизводства в арбитражных судах и судах общей юрисдикции. Однако по сложившейся судебной практике представители юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, в том числе и адвокаты, не имеющие специального допуска, к участию в таких судебных процессах не допускаются. В связи с этим в случае рассмотрения дел в закрытом судебном заседании адвокату целесообразно заблаговременно получить соответствующий допуск, позволяющий обеспечить его участие в судебных процессах по указанным категориям дел.

В последнее время все большей популярностью пользуется такой вид юридических услуг, как абонентное обслуживание. В соответствии с таким договором клиенту выдается специальная карточка (свидетельство) о том, что его права и интересы защищает такая-то адвокатская фирма или конкретный адвокат, а адвокат получает доверенность на право представлять своего клиента во всех без исключения делах. Карточка (свидетельство) об адвокатской защите служит своего рода охранной грамотой. Такая практика получила широкое распространение в адвокатской фирме «Юстина». Вообще адвокат в большинстве дел выполняет в первую очередь сдерживающие функции. Его присутствие, даже заочное, имеет важное психологическое значение, укрепляет уверенность гражданина в своей, прежде всего физической, безопасности при столкновении с правоохранительными органами. Реальная возможность оперативного подключения адвоката к делу в определенной степени дисциплинирует и процессуальную деятельность государственных органов. В договорах данного вида оговаривается обязанность адвоката в случае необходимости выехать к клиенту в любое время дня и ночи, где бы он ни находился. Особое значение это условие приобретает в тех случаях, когда произведено задержание гражданина и ему срочно требуется квалифицированная юридическая помощь.

Адвокатское производство. По каждому делу, в котором участвует адвокат, рекомендуется вести достаточно подробную

140

подборку материалов по нему, так называемое адвокатское досье. В него следует включать копии официальных процессуальных документов (например, искового заявления, постановления следователя, приговора или решения суда и т.д.), а также иных важных документов, фигурирующих в деле (копии договоров, накладных, выписок со счетов и т.п.), и выписки по самым существенным моментам из объяснений и протоколов допросов либо протоколов судебного заседания. Некоторые адвокаты, особенно по уголовным делам, делают полную фотокопию всех материалов12. В досье включаются также те вспомогательные документы, отражающие фактическую сторону дела, какие создает сам адвокат, например, составленная им схема места преступления или схема сложной хозяйственной операции и т.д. В досье должны входить выдержки из соответствующего закона, подлежащего применению по данному делу, заключение адвоката по правовой квалификации дела, план работы, копии подготовленных им процессуальных документов, перечни вопросов, какие он намерен задать на следствии своему подзащитному либо в ходе судебного заседания, краткое изложение ответов на них. Обычно адвокаты ведут и свой рабочий протокол соответствующих процессуальных действий или судебного заседания, где фиксируют все наиболее важные моменты. Такие записи также содержатся в досье.

В тех случаях, когда в связи с характером дела возникла необходимость изучения дополнительного законодательства или иного нормативного материала, судебной практики, специальной, в том числе научной, литературы, соответствующие сведения тоже целесообразно включить в досье.

Если вопросы о содержании, структуре и времени хранения адвокатского досье не решены на уровне локального нормативного акта адвокатского образования, то решение по ним адвокат принимает самостоятельно. Рекомендуется хранить досье минимум два-три года - это обычный цикл прохождения дела по всем судебным инстанциям.

<< | >>
Источник: В.Н. Буробин. Адвокатская деятельность: Учебно-практическое пособие. - Изд. 2-е, перераб. и допол. - М.: «ИКФ «ЭКМОС». - 624 с.. 2003

Еще по теме § 2. ОСНОВЫ ОРГАНИЗАЦИИ РАБОТЫ АДВОКАТА:

  1. Система курса "Организация нотариата в РФ"
  2. Правовой статус нотариальной палаты и коллегии адвокатов. Сравнительный анализ
  3. § 3 Конституционно-правовые основы организации и деятельности нотариата
  4. §5. Правовые основы организации и деятельности адвокатуры
  5. §5. Коллегия адвокатов
  6. Статья 2. Адвокат
  7. Статья 7. Обязанности адвоката
  8. § 9.2. Кодекс профессиональной этики адвоката
  9. § 2. ОСНОВЫ ОРГАНИЗАЦИИ РАБОТЫ АДВОКАТА
  10. § 3. СТАНДАРТЫ ПРОЦЕССУАЛЬНЫХ ДЕЙСТВИЙ АДВОКАТА
  11. § 2. УЧАСТИЕ АДВОКАТА В СУДЕ ПЕРВОЙ ИНСТАНЦИИ
  12. МЕТОДИЧЕСКИЕ РЕКОМЕНДАЦИИ О СОСТАВЛЕНИИ АДВОКАТОМ ПРОИЗВОДСТВА ПО УГОЛОВНОМУ ДЕЛУ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Банковское право - Вещное право - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Дипломатическое право - Договорное право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Информационное право - Исполнительное производство - Конкурсное право - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Морское право - Муниципальное право - Налоговое право - Наследственное право - Нотариат - Обязательственное право - Оперативно-розыскная деятельность - Политология - Права человека - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Таможенное право - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника - Юридические лица -