§ 4. Место и роль института нотариата в реализации конституционных прав и свобод человека и гражданина

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

О квалифицированности оказываемой нотариусами юридической помощи населению свидетельствует достаточно сложная процедура назначения на должность нотариуса. Согласно ст. 2 Основ законодательства РФ о нотариате на должность нотариуса в России назначается гражданин Российской Федерации: 1) имеющий высшее юридическое образование; 2) прошедший стажировку сроком не менее одного года в государственной нотариальной конторе или у нотариуса, занимающегося частной практикой; 3) сдавший квалификационный экзамен; 4) имеющий лицензию на право нотариальной деятельности. Срок стажировки для лиц, имеющих стаж работы по юридической специальности не менее трех лет, может быть сокращен в порядке, определяемом Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой. Продолжительность стажировки не может быть менее шести месяцев. Порядок прохождения стажировки определяется Министерством юстиции РФ совместно с Федеральной нотариальной палатой.

Согласно п. п. 2 - 4 Приказа Министерства юстиции РФ от 16 июля 2007 г.

<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N 35. 27 августа.

<2> См.: подп. 13 п. 6 Положения о Федеральной регистрационной службе, утвержденного Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1315 "Вопросы Федеральной регистрационной службы", подп. 13 п. 6 Общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) РФ, утвержденного Приказом Министерства юстиции РФ от 3 декабря 2004 г. N 183 "Об утверждении Общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации" (в редакции Приказов Министерства юстиции РФ от 28 сентября 2005 г. N 181 "О внесении изменений в Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 3 декабря 2004 г. N 183", от 5 мая 2006 г. N 149 "О внесении изменений в Приказ Министерства юстиции Российской Федерации от 3 декабря 2004 г. N 183").

Прием квалификационного экзамена осуществляется квалификационной комиссией, которая образуется при территориальном органе Росрегист рации с участием представителей нотариальной палаты субъекта РФ, в порядке, предусмотренном Положением о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности, утвержденным Приказом Министерства юстиции РФ от 14 апреля 2000 г.

<1> Зарегистрирован Минюстом России 19 апреля 2000 г., регистрационный N 2198. Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N 18 - 19; 2005. N 34.

<2> Зарегистрирован Минюстом России 15 августа 2005 г., регистрационный N 6904. Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2005. N 34.

В соответствии с п. 5 Приказа Министерства юстиции РФ от 16 июля 2007 г. N 149 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной регистрационной службой государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности" исполнение государственной функции осуществляется в соответствии с: Конституцией РФ 1993 г. <1>; Налоговым кодексом РФ (глава 25.3) <2>; Основами законодательства РФ о нотариате; Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1313 "Вопросы Министерства юстиции Российской Федерации" <3>; Указом Президента РФ от 13 октября 2004 г. N 1315 "Вопросы Федеральной регистрационной службы"; Приказом Министерства юстиции РФ от 21 июня 2000 г. N 179 "Об утверждении Порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса" <4> (в редакции Приказа Министерства юстиции РФ от 1 августа 2005 г. N 120 "О внесении изменений в нормативные правовые акты Министерства юстиции Российской Федерации"); Приказом Министерства юстиции РФ от 14 апреля 2000 г. N 132 "Об утверждении Положения о квалификационной комиссии по приему экзамена у лиц, желающих получить лицензию на право нотариальной деятельности"; Приказом Министерства юстиции РФ от 3 декабря 2004 г. N 183 "Об утверждении Общего положения о территориальном органе Федеральной регистрационной службы по субъекту (субъектам) Российской Федерации"; иными правовыми актами РФ, регламентирующими правоотношения в сфере выдачи лицензии на право нотариальной деятельности.

<1> Российская газета.

<2> СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340; 2004. N 45. Ст. 4377; 2005. N 30 (ч. I). Ст. 3117; 2005. N 1 (ч. I). Ст. 29; 2005. N 52 (ч. I). Ст. 5581; 2006. N 1. Ст. 12; 2006. N 27. Ст. 2881; 2006. N 31 (ч. I). Ст. 3436; 2006. N 43. Ст. 4412; 2007. N 1 (ч. I). Ст. 7.

<3> СЗ РФ. 2004. N 42. Ст. 4108; 2005. N 44. Ст. 4535; 2005. N 52 (ч. III). Ст. 5690; 2006. N 12. Ст. 1284; 2006. N 19. Ст. 2070; 2006. N 23. Ст. 2452; 2006. N 38. Ст. 3975.

<4> Зарегистрирован Минюстом России 27 июня 2000 г., регистрационный N 2281. Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N 28; 2005. N 34.

Закрепляя законодательно такую сложную процедуру отбора кандидатов на должность нотариуса, государство, во-первых, констатирует, что оказываемая институтом нотариата юридическая помощь является квалифицированной, во-вторых, гарантирует гражданам получение квалифицированной юридической помощи при обращении к нотариусу. В данном случае государственно-правовые механизмы формирования и поддержки института нотариата и нотариальной деятельности реализуются в двух формах: законодательной деятельности и государственных гарантий.

Задачей нотариата как института гражданского общества в отличие, например, от суда и органов следствия является защита прав и законных граждан и юридических лиц, основанная на критерии бесспорности. Нотариат способствует и помогает государству, предупреждая споры уже на стадии согласования условий сделки и ее заключения, тем самым профилактически снижая количество гражданско-правовых споров, облегчает рассмотрение гражданско-правовых споров в суде, поскольку, во-первых, нотариальные акты имеют особую доказательственную силу, во- вторых, более достоверны и отражают действительную волю сторон.

Институт нотариата выполняет публичную функцию в интересах не только частных лиц, но и общества, и государства. Учитывая сущность нотариата и публичный характер нотариальной деятельности, совершенно закономерно, что законодательством предусмотрено совершение нотариусами ряда действий как в интересах обратившихся лиц, так и государства.

Российский нотариус - лицо, наделенное публичными полномочиями, действующее от имени государства. Нотариус России, занимающийся частной практикой, самостоятельно организует свою работу, несет полную имущественную ответственность за результаты профессиональной деятельности. Система небюджетного, свободного нотариата России - это не только частнопрактикующие нотариусы, но и нотариальные палаты субъектов РФ, и Федеральная нотариальная палата. Это единое целое, публичной задачей которого является обеспечение эффективного нотариального обслуживания в стране.

Нотариальные палаты созданы в каждом субъекте РФ, где осуществляют свою деятельность частнопрактикующие нотариусы. В свою очередь, нотариальные палаты субъектов РФ объединены в Федеральную нотариальную палату. Такое построение саморегулируемой системы небюджетного нотариата, по мнению Е.Н. Клячина, в полной мере соответствует нотариату латинского типа, предусматривающему обязательное членство нотариусов в таких коллективных органах <1>.

<1> Клячин Е.Н. Российский нотариат - необходимый институт гражданского общества // Гражданское общество и власть: противники или партнеры? М.: Галерия, 2005. С. 198.

Развиваясь в России как институт гражданского общества, нотариат выполняет свои функции самостоятельно. В то же время он является инструментом публичной власти, реализуя полномочия, возложенные на него законом. В такой ситуации необходим баланс интересов общества, государства, института нотариата как уполномоченного государством института предупреждения нарушений при реализации гражданских прав.

Сегодня более 6500 нотариусов (90% от общего числа) осуществляют свою деятельность в Российской Федерации на небюджетной основе. Вместе с тем объективными факторами сохранения государственных нотариальных контор в отдельных регионах страны (в основном это Север страны, Дальний Восток, Сибирь) являются значительная территория, малая плотность населения, отсутствие достаточного экономического и имущественного оборота.

Политическая стабильность демократического государства зависит во многом от уровня развития институтов гражданского общества и от востребованности их государством. Российский нотариат стремится заявить о себе как о единой, цельной, негосударственной правоохранительной и правозащитной системе. Создание надлежащих условий для функционирования данного института является задачей не только нотариального сообщества России, но и государства. В свою очередь, стабильная ситуация в нотариате России, его востребованность позволили бы раскрыть и реализовать внутренние возможности нотариата, положительно влияя на стабильность в обществе и укрепляя правовую защищенность граждан нашей страны <1>.

<1> Клячин Е.Н. Российский нотариат - необходимый институт гражданского общества // Гражданское общество и власть: противники или партнеры? М.: Галерия, 2005. С. 199.

Основную нормативную правовую базу нотариальной деятельности составляют следующие акты: Конституция РФ 1993 г. <1>, Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1, Налоговый кодекс РФ от 31 июля 1998 г. N 146-ФЗ (ч. I) <2> (с изм. и доп.), от 5 июля 2000 г. N 117-ФЗ (ч. II) <3> (с изм. и доп.), Гражданский кодекс РФ от 30 ноября 1994 г. N 51-ФЗ (ч. I) <4> (с изм. и доп.), от 26 января 1996 г. N 14-ФЗ (ч. II) <5> (с изм. и доп.), от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ (ч. III) <6> (с изм. и доп.), Трудовой кодекс РФ от 30 декабря 2001 г. N 197-ФЗ <7> (с изм. и доп.), Кодекс РФ об административных правонарушениях от 30 декабря 2001 г. N 195-ФЗ <8> (с изм. и доп.), Уголовный кодекс РФ от 13 июня 1996 г. N 63-ФЗ <9> (с изм. и доп.), Уголовно- процессуальный кодекс РФ от 18 декабря 2001 г. N 174-ФЗ <10> (с изм. и доп.), Уголовно- исполнительный кодекс РФ от 8 января 1997 г. N 1-ФЗ <11> (с изм. и доп.), Семейный кодекс РФ от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ <12> (с изм. и доп.), Жилищный кодекс РФ от 29 декабря 2004 г. N 188-ФЗ <13> (с изм. и доп.), Арбитражный процессуальный кодекс РФ от 24 июля 2002 г. N 95-ФЗ <14> (с изм. и доп.).

<1> Российская газета. 25 декабря 1993 г.

<2> СЗ РФ. 1998. N 31. Ст. 3824.

<3> СЗ РФ. 2000. N 32. Ст. 3340.

<4> СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301.

<5> СЗ РФ. 1996. N 5. Ст. 410.

<6> СЗ РФ. 2001. N 49. Ст. 4552.

<7> СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 3.

<8> СЗ РФ. 2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1.

<9> СЗ РФ. 1996. N 25. Ст. 2954.

<10> СЗ РФ. 2001. N 52 (ч. 1). Ст. 4921.

<11> СЗ РФ. 1997. N 2. Ст. 198.

<12> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 16.

<13> СЗ РФ. 2005. N 1 (ч. 1). Ст. 14.

<14> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3012.

К ведомственным нормативным актам, регулирующим деятельность нотариата, следует относить, в частности: Приказ Минюста России от 16 июля 2007 г. N 149 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной регистрационной службой государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности" <1>; Приказ Минюста России от 19 марта 1996 г. "Об утверждении Инструкции о порядке совершения нотариальных действий должностными лицами органов исполнительной власти" <2>; Приказ Минюста России от 10 апреля 2002 г. N 99 "Об утверждении Форм реестров для регистрации нотариальных действий, нотариальных свидетельств и удостоверительных надписей на сделках и свидетельствуемых документах" <3>; Приказ Минюста России от 21 июня 2000 г. N 179 "Об утверждении Порядка прохождения стажировки лицами, претендующими на должность нотариуса" <4>; Приказ Минюста России от 15 марта 2000 г. N 91 "Об утверждении Методических рекомендаций по совершению отдельных видов нотариальных действий нотариусами Российской Федерации" <5>, Методические рекомендации по оформлению наследственных прав, утвержденные решением Правления Федеральной нотариальной палаты (протокол N 02/07 от 27 - 28 февраля 2007 г.) <6>, и др.

<1> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2007. N

35.

<2> Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств РФ. 1996. N 6.

<3> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2002. N

20.

<4> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2000. N

28.

<5> Бюллетень Минюста России. 2000. N 4. <6> Нотариальный вестник. 2007. N 8.

Реализация конституционного права на получение квалифицированной юридической помощи до недавнего времени традиционно связывалась с деятельностью института адвокатуры, функционированием сети коллегий адвокатов <1>. Однако в настоящее время, как верно отмечает И.Г. Черемных, с повышением внимания к обеспечению и защите прав и свобод человека и гражданина следует трактовать конституционное право на получение квалифицированной юридической помощи более широко, включая в систему оказания такой помощи наряду с адвокатами и лицами, которым в установленном порядке разрешено заниматься этим видом деятельности, также и нотариусов, осуществляющих деятельность по реализации публично- правовой функции государства по защите прав и законных интересов граждан и юридических лиц (ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате) <2>.

<1> См., напр.: Конституция Российской Федерации: Научно-практический комментарий / Под ред. Б.Н. Топорнина. М.: Юристъ, 1997. С. 325 - 331; Комментарий к Конституции Российской Федерации. М.: БЕК, 1994. С. 156 - 158.

<2> Черемных И.Г. Нотариат России: проблемы и перспективы. М.: Эксмо, 2007. С. 48.

Правовые нормы, регламентирующие на сегодняшний день в России право на получение квалифицированной юридической помощи, относятся к отраслям конституционного, уголовного, административного, гражданского права. К ним можно отнести и нормы нотариального права. В настоящее время некоторые из закрепляемых различными отраслями законодательства личных, экономических, жилищных и иных прав и свобод человека ориентированы на реализацию посредством обращения за квалифицированной юридической помощью, если не могут быть реализованы субъектом самостоятельно, либо самостоятельная реализация будет неэффективна.

В соответствии со ст. 1 Основ законодательства РФ о нотариате нотариат в России обеспечивает защиту прав и законных интересов граждан и юридических лиц путем совершения нотариусами нотариальных действий. Совокупность совершаемых нотариусами предусмотренных законодательством нотариальных действий, а также меры по их обеспечению составляют нотариальную деятельность - функциональную сущность нотариата. Законодательство о нотариате не содержит такого нотариального действия, как "оказание юридической помощи", однако можно заключить, что по своей сути вся нотариальная деятельность независимо от конкретного нотариального действия, в котором она в тот или иной момент воплощается, направлена на оказание юридической помощи гражданам и юридическим лицам, обращающимся к нотариусу за совершением нотариального действия, защиту их прав и законных интересов <1>.

<1> Там же. С. 49.

Оказание квалифицированной юридической помощи состоит в обеспечении нотариусами условий для возникновения, изменения или прекращения субъективных прав граждан и юридических лиц, а также для беспрепятственной и эффективной реализации имеющихся прав и обязанностей субъектами правовых отношений.

Граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права (ст. 9 Гражданского кодекса РФ). Это означает, что воля (волеизъявление) субъекта является определяющим фактором для возникновения, изменения или прекращения его субъективного права. Задача же нотариата - оказать в этом содействие гражданину или юридическому лицу <1>.

<1> Так, например, без участия нотариуса невозможно заключение сделок, требующих в соответствии с законом обязательного нотариального удостоверения. В этом случае недостаточно только двустороннего подписания текста сделки ее сторонами.

Однако на практике зачастую складывается ситуация, когда право лица не нарушается и не оспаривается, однако существуют некоторые обстоятельства, препятствующие полноценной реализации права субъектом самостоятельно. Так, гражданин, не имеющий возможности лично передать заявление, содержащее юридически значимые сведения, адресату (контрагенту по сделке в процессе ее исполнения, в государственный орган в установленных законом случаях и пр.), вправе обратиться к нотариусу за совершением нотариального действия по передаче заявления. Приобретения, изменения или прекращения субъективных прав в этом случае может не быть, однако юридическая помощь в реализации права будет оказана. Таким образом, объектом нотариальной деятельности по оказанию квалифицированной юридической помощи являются общественные отношения по реализации физическими и юридическими лицами их прав, свобод и законных интересов <1>. Иными словами, объектом будет та область или сфера общественных отношений, на которую распространяются правовые последствия действий нотариусов и иных лиц, обладающих правом совершения нотариальных действий, по оказанию квалифицированной юридической помощи.

<1> Форин М.М. Тезисы о защите прав и законных интересов граждан и иных участников гражданского оборота // Материалы научно-практической конференции "Развитие нотариата как публичного правового института и современное российское законодательство": Стенограмма докладов пленарного заседания 17 - 19 апреля 1998 г. М., 1998.

Оказываемая институтом нотариата юридическая помощь имеет определенные признаки, позволяющие отграничить ее от иных видов юридической помощи, оказываемой государственными и негосударственными органами и институтами. Прежде всего, по своему характеру оказываемая нотариатом помощь должна быть юридической, то есть прямо или косвенно затрагивать урегулированные законом права, свободы и обязанности конкретного индивида, связанные с совершением конкретного юридического действия. Если, например, гражданин обращается к нотариусу за совершением нотариального действия по удостоверению сделки, а из анализа представленных им документов, призванных формулировать ее условия, явствует, что они не дают право на возникновение, изменение или прекращение гражданских прав, а регламентируют всего лишь морально-этические претензии контрагентов друг к другу, то в этом случае совершение нотариального действия невозможно из-за отсутствия правового характера документов <1>.

<1> Черемных И.Г. Указ. соч. С. 53.

При развитии нотариата России как института гражданского общества нельзя не считаться с рядом присущих ему особенностей, обусловленных объективными факторами. Основами законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 <1> предусмотрена деятельность нотариусов как свободных, так и работающих в государственных нотариальных конторах <2>. Данное положение, отраженное в Основах законодательства РФ о нотариате, является переходным, поскольку по большей части корпус свободных нотариусов страны был сформирован из специалистов, работавших в государственных нотариальных конторах.

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 10. Ст. 357.

<2> См., напр.: Приказ Министерства юстиции РФ от 2 декабря 2003 г. N 306 "Об утверждении Порядка ведения реестра государственных нотариальных контор и контор нотариусов, занимающихся частной практикой" (в ред. Приказов Минюста России от 1 августа 2005 г. N 123, от 1 марта 2006 г. N 31, от 14 июня 2007 г. N 124, с изм., внесенными Приказом Минюста России от 10 сентября 2007 г. N 184) // Российская газета. 2003. N 257. 23 декабря.

В ряде российских регионов нотариальным сообществом с помощью органов государственной власти предпринимаются усилия для перевода нотариата на единую небюджетную основу. Показателен в этом плане пример Дальневосточного федерального округа, где с участием Полномочного представителя Президента РФ была принята программа по переходу к организации нотариального обслуживания на территории округа без привлечения для этого средств государственного бюджета, то есть свободными нотариусами. Это сложный процесс, и, направляя его развитие по эволюционному, а не революционному пути, в первую очередь имеются в виду интересы граждан и иных участников гражданского оборота <1>.

<1> В равной степени это должно касаться и иных аспектов развития в России сферы нотариальной защиты прав.

Задача государства состоит в том, чтобы система государственных правоохранительных и правозащитных органов и наделенные соответствующими публичными функциями институты гражданского общества функционировали слаженно, без пересечения их компетенции, без конкуренции между ними. Ведь без их должного взаимодействия велика вероятность причинения вреда интересам граждан. Решение данной задачи, несомненно, важно в рамках проводимой в стране административной реформы.

Последовательность государственной политики в сфере нотариата могла бы усматриваться и в постановке государством задачи по созданию надлежащих условий для функционирования нотариата как института гражданского общества, имея в виду экономически обоснованные тарифы за совершение нотариальных действий, адекватный подход к определению сферы нотариальной юрисдикции защиты имущественных прав. В свою очередь, задачи нотариата России - каждодневная работа по повышению уровня правовой культуры граждан, а также дальнейшее развитие института нотариата, направленные на то, чтобы его адекватность сегодняшним общественным потребностям, его необходимость и полезность не вызывали сомнения не только в целом, но и на уровне каждого конкретного потребителя.

Проявляющаяся порой непоследовательность государства в вопросах организации, а также регулирования налогообложения нотариальной деятельности в первую очередь ставит под удар правовую защищенность граждан.

Согласно ст. 23 Основ законодательства РФ о нотариате и письму МНС России от 14 апреля 2004 г. N 33-0-11/285@ "О применении контрольно-кассовой техники нотариусами" <1> источником финансирования деятельности нотариусом, занимающимся частной практикой, являются денежные средства, полученные им за совершение нотариальных действий и оказание услуг правового и технического характера, другие финансовые поступления, не противоречащие законодательству РФ <2>.

<1> Экономика и жизнь. 2004. N 20.

<2> Денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса, т.е. являются его доходом.

Положения ст. 2 Федерального закона от 22 мая 2003 г. N 54-ФЗ "О применении контрольно- кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" на правоотношения, связанные с оплатой нотариальных действий, не распространяются. Документ, подтверждающий оплату нотариальных действий, должен быть составлен в порядке, предусмотренном п. 2 ст. 9 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", в котором должно быть указано о совершении нотариального действия и размере его тарифа. Таким первичным учетным документом является реестр регистрации нотариальных действий. За совершение нотариальных действий нотариусы, занимающиеся частной практикой, взимают плату (тариф) наличными денежными средствами с обязательным отражением ее в реестре регистрации нотариальных действий.

В соответствии с подп. 2 п. 1 ст. 235 Налогового кодекса РФ нотариусы, занимающиеся частной практикой, признаются налогоплательщиками единого социального налога (далее - ЕСН). Согласно письму ФНС России от 10 декабря 2007 г. N 05-1-03/505@ "О налогообложении ЕСН нотариусов" <1> налоговая база по ЕСН для нотариусов согласно п. 3 ст. 237 НК РФ определяется как сумма доходов, полученных такими налогоплательщиками за налоговый период как в денежной, так и в натуральной форме от профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

<1> Документ опубликован не был.

Согласно п. 1 ст. 236 НК РФ объектом налогообложения ЕСН для налогоплательщиков, указанных в абз. 2 и 3 подп. 1 п. 1 ст. 235 НК РФ, признаются выплаты и иные вознаграждения, начисляемые налогоплательщиками в пользу физических лиц по трудовым и гражданско- правовым договорам, предметом которых является выполнение работ, оказание услуг. Учитывая, что в соответствии со ст. 26 Основ законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 руководят нотариальной палатой избранные собранием членов нотариальной палаты правление и президент нотариальной палаты, полномочия которого регламентируются уставом нотариальной палаты, то вознаграждение, получаемое президентом нотариальной палаты за выполнение полномочий на выборной должности, не является выплатой по трудовому или гражданско-правовому договору.

Следовательно, на основании п. 1 ст. 236 НК РФ нотариальная палата не является налогоплательщиком ЕСН с выплат вознаграждений в пользу нотариуса за исполнение полномочий на выборной должности президента нотариальной палаты. Указанное вознаграждение не признается объектом налогообложения ЕСН и для самого нотариуса, так как такая выплата не является доходом от нотариальной деятельности.

Пунктом 2 ст. 54 НК РФ определено, что нотариусы, занимающиеся частной практикой, исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Минфином России <1>.

<1> Согласно Определению Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 116-О понятие "индивидуальные предприниматели" употребляется в специальном значении исключительно для целей НК РФ, причем в группу субъектов налоговых отношений, объединенных родовыми понятиями "индивидуальные предприниматели", частные нотариусы включены наряду с физическими лицами, зарегистрированными в установленном порядке и осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

Как разъясняется в письме ФНС от 15 июня 2007 г. N 04-2-03/000804 "О профессиональных налоговых вычетах частнопрактикующих нотариусов" <1>, допустимость такого законодательного подхода - отнесение частных нотариусов как субъектов налоговых обязательств к одной группе с индивидуальными предпринимателями вытекает в том числе из особенностей статусных характеристик частных нотариусов, выявленных Конституционным Судом РФ в Постановлении от 23 декабря 1999 г. N 18-П, в соответствии с которым, как самозанятые граждане, частные нотариусы осуществляют свободно избранную ими деятельность на основе частной собственности и на свой страх и риск, отвечая по своим обязательствам всем принадлежащим им имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание (ст. 24 Гражданского кодекса РФ).

<1> Документ опубликован не был.

Подпунктом 1 ст. 221 НК РФ предусмотрено, что при исчислении налоговой базы по НДФЛ частнопрактикующие нотариусы имеют право на получение профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими и документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов. При этом состав указанных расходов, принимаемых к вычету, определяется налогоплательщиками самостоятельно в порядке, аналогичном порядку определения расходов для целей налогообложения, установленному гл. 25 НК РФ "Налог на прибыль организаций".

Как разъясняется в письме ФНС от 24 ноября 2006 г. N 04-2-02/701 @ "О представлении частнопрактикующими нотариусами сведений в налоговые органы" с 1 января 2006 г. была отменена обязанность частнопрактикующих нотариусов по представлению в налоговый орган справок о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан, необходимых для исчисления налога с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения, но при этом сохранена обязанность сообщать о нотариальном удостоверении права на наследство и договоров дарения в налоговые органы по месту своего нахождения не позднее пяти дней со дня соответствующего нотариального удостоверения.

Кроме того, Федеральным законом от 27 июля 2006 г. N 137-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с осуществлением мер по совершенствованию налогового администрирования" в п. 6 ст. 85 НК РФ были внесены дополнения, предусматривающие, что с 1 января 2007 г. органы (учреждения), уполномоченные совершать нотариальные действия, и нотариусы, занимающиеся частной практикой, обязаны сообщать о выдаче свидетельств о праве на наследство и о нотариальном удостоверении договоров дарения в налоговые органы соответственно по месту своего нахождения, месту жительства не позднее пяти дней со дня соответствующего нотариального удостоверения. Следовательно, признание утратившей силу ч. 4 ст. 16 Основ законодательства РФ о нотариате не означает, что налоговые органы лишаются возможности использовать необходимые им сведения для привлечения одаряемых граждан (не являющихся членами семьи и (или) близкими родственниками в соответствии с Семейным кодексом РФ) к налогообложению налогом на доходы физических лиц в соответствии с п. 18.1 ст. 217 НК РФ, а также в качестве дополнительной информации при установлении новых владельцев для целей налогообложения земельным налогом и налогом на имущество физических лиц.

Согласно письму ФНС от 18 мая 2005 г. N 04-2-03/67 "О расходах частнопрактикующего нотариуса" <1> частнопрактикующие нотариусы не вправе устанавливать в отношении самих себя порядок и размер возмещения расходов, связанных с использованием личного транспорта при осуществлении нотариальной деятельности, также использовать нормы компенсационных выплат за использование для служебных поездок личных легковых автомобилей и мотоциклов, установленных Постановлением Правительства РФ от 8 февраля 2002 г. N 92, в целях учета сумм таких компенсационных выплат в составе профессиональных налоговых вычетов, предусмотренных ст. 221 НК РФ и уменьшающих их налоговую базу по налогу на доходы физических лиц.

<1> Официальные документы. 2005. N 23. 21 июня (еженедельное приложение к газете "Учет, налоги, право").

Согласно подп. 17 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежит налогообложению (освобождается от налогообложения) налогом на добавленную стоимость реализация на территории России услуг, оказываемых уполномоченными на то органами, за которые взимается государственная пошлина. Таким образом, услуги, оказываемые нотариусами, за которые взимается государственная пошлина, освобождаются от налогообложения налогом на добавленную стоимость <1>. При выполнении действий, по которым предусмотрена обязательная нотариальная форма, от налога на добавленную стоимость освобождается взимаемая частными нотариусами плата по тарифам, соответствующая размеру государственной пошлины.

<1> См.: письмо МНС России от 18 ноября 2004 г. N 03-1-07/2343/16 // Официальные документы. 2004. N 46. 7 декабря (еженедельное приложение к газете "Учет, налоги, право").

Если частные нотариусы за совершение нотариальных действий, предусматривающих обязательную нотариальную форму, взимают тариф в размере, превышающем размер государственной пошлины, то с суммы указанного превышения частный нотариус обязан в порядке, установленном главой 21 НК РФ, исчислить и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога на добавленную стоимость. Что касается услуг, оказываемых частными нотариусами, по которым законодательными актами РФ обязательная нотариальная форма не предусмотрена и взимаемая плата определяется соглашением между лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусами, то на такие услуги положение подп. 17 п. 2 ст. 149 НК РФ не распространяется и указанная плата в полном размере подлежит налогообложению налогом на добавленную стоимость.

Перед нотариатом не стоит задача охватить своим участием все случаи нуждаемости граждан в совете правового характера. Содержание правовой помощи, оказываемой нотариусом, должно строго укладываться в рамки предоставленных ему законом полномочий по совершению нотариальных действий. Нотариус, например, не вправе консультировать граждан по вопросам защиты их прав в судебных инстанциях, что, однако, не означает, что он, выявив при обращении к нему определенного лица наличие спора о праве материальном, не должен разъяснить невозможность совершения в данном случае нотариального действия и необходимость обращения в суд за защитой оспариваемого или нарушенного права. Нотариат занимает свою, определенную законом, нишу в сфере оказания юридической помощи и не вправе вторгаться в компетенцию иных органов и институтов.

С рассмотренным признаком тесно связан следующий признак квалифицированной юридической помощи, оказываемой нотариатом, - это бесспорный характер правоотношений, на которые распространяется "юрисдикция" нотариата. Кроме того, нотариусы не разрешают споры о праве материальном - это прерогатива судов.

Третий признак оказываемой нотариатом юридической помощи - это ее квалифицированный характер. Понимание "квалифицированности" оказываемой нотариатом юридической помощи включает в себя два аспекта.

Во-первых, эта помощь оказывается нотариусами на профессиональной основе. В отечественной юридической литературе понятие "профессиональная деятельность" введено в научный оборот А.Э. Жалинским применительно к профессиональной юридической деятельности или применительно к профессиональной деятельности юриста. "Любой вид деятельности... должен осуществляться именно профессионально, а не дилетантски, не случайными, мало что знающими и еще меньше умеющими людьми. Признак профессионализма деятельности означает: осуществление деятельности по принятым методикам; соблюдение требований к ее процессу и результатам; возмездность деятельности; влияние субъекта на осуществляемую им работу" <1>.

<1> Жалинский А.Э. Профессиональная деятельность юриста. М., 1997. С. 4 - 10, 36.

Профессионализм осуществления нотариальной деятельности обеспечивается строгими требованиями к кандидату на должность нотариуса: он должен иметь высшее юридическое образование, пройти стажировку не менее одного года (в Москве - не менее двух лет) в нотариальной конторе, успешно сдать квалификационный экзамен и иметь лицензию на право осуществления нотариальной деятельности. Данные требования являются оправданными, поскольку относительно нотариусов действует презумпция абсолютного знания законодательства: нотариус не имеет права отказать в совершении нотариального действия по причине недостатка знаний, необходимых для его совершения. Каким бы сложным ни было, например, содержание сделки, за удостоверением которой обратились к нотариусу ее стороны, он обязан разъяснить им смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание действительным намерениям сторон, не противоречит ли требованиям закона.

Во-вторых, квалифицированный характер оказываемой нотариатом юридической помощи включает такой необходимый элемент, как качество этой помощи. Критериями "качества" юридической помощи являются несколько факторов. Прежде всего, все действия нотариуса должны соответствовать закону. Признак законности юридической помощи, оказываемой нотариусами, воплощается в полном и точном соблюдении ими требований законов в процессе профессиональной деятельности и гарантируется возможностью судебной защиты <1>. В процессе оказания правовой помощи должны также соблюдаться и требования профессиональной этики, морали и нравственности. При производстве нотариальных действий нотариус должен не просто принимать во внимание, но и использовать в качестве руководящего принципа требование об этичности собственного поведения, даваемых консультаций, совершаемых действий по удостоверению (свидетельствованию) нотариального акта. Следует согласиться, что недопустимо в качестве основного критерия качества юридической помощи использовать факт достижения (в последующем - прим. автора) положительного для обратившегося за юридической помощью лица результата <2>.

<1> Жарков Д.Ф. Об имущественной ответственности лиц, совершающих нотариальные действия // Государство и право. 1996. N 3; Он же. Нотариат и судебный контроль // Нотариальный вестник. 1997. N 6.

<2> Невская О.В. Что такое квалифицированная юридическая помощь? // Адвокат. 2004. N 11. С. 5.

Нотариус обладает данными ему государством властными полномочиями, следовательно, от него исходит документ, обязательства по которому обеспечиваются государством, его правоохранительной системой. Немаловажно и то, что законодательством о нотариате предусмотрены правила, направленные, помимо представительства интересов конкретного индивида, на защиту прав и законных интересов государства, общества, неопределенного круга физических и юридических лиц. Кроме того, лицо, обеспечивающее публичный интерес, должно обладать особым статусом: быть независимым и беспристрастным. Именно таким и является частнопрактикующий нотариус.

Основами законодательства РФ о нотариате предусмотрен достаточно узкий круг прав и обязанностей нотариусов, направленных на обеспечение публичного интереса при совершении нотариальных действий для частных лиц. Примером, по мнению И.Г. Черемных, может служить, в частности, ст. 64 Основ законодательства РФ о нотариате, закрепляющая, что нотариус по месту открытия наследства по сообщению граждан, юридических лиц либо по своей инициативе принимает меры к охране наследственного имущества, когда это необходимо в интересах наследников, отказополучателей, кредиторов или государства <1>.

<1> Черемных И.Г. Указ. соч. С. 58.

Нотариус в случаях, предусмотренных законодательными актами Российской Федерации, обязан представить в налоговый орган справку о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан, необходимую для исчисления налога с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения. В данном случае нотариат способствует обеспечению законности в налоговой сфере. Как верно отмечает И.Г. Черемных, делегировав институту нотариата публичную функцию обеспечения и защиты прав, государство должно более широко использовать его позитивный потенциал, поскольку нотариат, являясь институтом гражданского общества, способен в значительной мере стать связующим звеном между гражданским обществом и государством при решении общей задачи - обеспечения законности. Так, удостоверяя сделки с имуществом, зачастую на крупные суммы, нотариус, по мнению исследователей, мог бы эффективно выполнять функцию налогового агента, что имеет место, например, во Франции.

В соответствии со ст. 24 Налогового кодекса РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых возложены обязанности по исчислению, удержанию с налогоплательщика и перечислению налогов в соответствующий бюджет (внебюджетный фонд). Абсолютная прозрачность нотариальной деятельности, следующая из его публично-правового статуса, служит препятствием к уклонению от уплаты налогов с имущества, ставшего предметом нотариального акта. Кроме того, возложение на нотариат роли налогового агента, несомненно, стимулировало бы рост своевременных поступлений в бюджет. Уже сейчас имеется необходимый организационный механизм выполнения такой задачи - нотариальный депозит.

Изменения в законодательство, которые предоставят нотариусу право принимать в депозит денежные суммы в уплату налогов и иных обязательных платежей в соответствующие бюджеты и возложат на него функции налогового агента по им же удостоверенным сделкам, по мнению К.А. Корсика, во-первых, ускорят поступление налогов в бюджеты, а во-вторых, разгрузят налоговые органы в части функций по начислению налогов по нотариально удостоверенным сделкам <1>.

<1> Корсик К.А. Позитивный потенциал Российского нотариата // ЭЖ-Юрист. 2004. N 50.

Совершая нотариальные действия, нотариус обязан каждое из них зарегистрировать в реестре для регистрации нотариальных действий. Таким образом, у него формируется архив юридически значимой документации. Уже сейчас выдаваемые по запросам компетентных органов документы играют важную роль при установлении обстоятельств гражданских и уголовных дел, используются в работе различных государственных органов.

В то же время данная функция нотариата могла бы быть расширена и на органы нотариата целесообразно было бы возложить обязанность формировать и обслуживать архивы наиболее значимых документов: доверенностей на распоряжение объектами недвижимого имущества и транспортными средствами; текстов нотариальных актов, затрагивающих права несовершеннолетних, ограниченно дееспособных и иных лиц, нуждающихся в дополнительных гарантиях защиты их прав.

В настоящее время в соответствии со ст. 102 Основ законодательства РФ о нотариате по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. При этом нотариус не обеспечивает доказательств по делу, которое в момент обращения заинтересованных лиц к нотариусу находится в производстве суда или административного органа.

Представляется, что, учитывая загруженность российских судов и порой весьма длительные сроки рассмотрения дел, следует распространить возможность по обеспечению нотариусами отдельных видов доказательств (свидетельских показаний, письменных пояснений, имеющихся в наличии письменных доказательств) и после принятия дела к своему производству судом или административным органом.

Кроме того, в сфере взаимодействия судебных органов и института нотариата следует обратить внимание на практику развитых зарубежных государств. Например, во Франции в нотариальной и судебной практике широко применяется институт поручений нотариусам со стороны судов. Судья может поручить нотариусу выполнение некоторых обязанностей: представить в процессе считающегося не явившимся лица при проведении определенных процессуальных действий, выполнить функции эксперта по отдельным категориям дел, составить проекты отдельных документов.

Целесообразно данную практику распространить и в России. Однако при возложении на нотариат функций представления публичных интересов необходимо строго соблюдать гарантии нотариальной деятельности и учитывать специфику функционирования института нотариата. Любые обязанности, помимо оказания квалифицированной юридической помощи, могут быть возложены на нотариусов при одновременном соблюдении следующих условий: -

строгая процессуальная регламентация таких обязанностей на уровне федерального закона; -

обеспечение полной компенсации расходов нотариусов, понесенных при выполнении указанных функций; -

учет специфики нотариальных процедур, в частности необходимости соблюдения нотариальной тайны.

Так, например, 31 августа 2004 г. вступили в силу очередные поправки к Федеральному закону от 7 августа 2001 г. N 115-ФЗ "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" <1>. В концептуальном плане смысл поправок состоит в следующем: адвокатские образования, нотариусы и лица, осуществляющие предпринимательскую деятельность в сфере юридических и бухгалтерских услуг, обязаны принимать ряд мер, направленных на противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма <2> путем осуществления фискальных функций, что никоим образом не согласуется с требованиями Основ законодательства РФ о нотариате. Помимо представления публичных интересов нотариат осуществляет представительство и частных интересов граждан и юридических лиц, в том числе перед государством. Обеспечивая и защищая права и свободы граждан и юридических лиц, институт нотариата играет важную роль в содействии реализации на практике закрепляемых законодательством субъективных прав.

<1> СЗ РФ. 2001. N 33 (ч. I). Ст. 3418.

<2> Аграновский А. Об обязанностях адвокатов по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем // Право и экономика. 2004. N 11. С. 12.

На основании вышеизложенного сделаем следующие выводы.

Во-первых, нотариат в России как институт гражданского общества имеет двойственную природу. С одной стороны, свободный нотариат выполняет свои функции самостоятельно и независимо от органов государственной власти. С другой стороны, нотариат является инструментом публичной власти, реализуя полномочия, возложенные на него законом. В такой ситуации крайне необходим баланс интересов общества, государства, института нотариата как уполномоченного государством института предупреждения правонарушений при реализации прав и свобод человека и гражданина.

Во-вторых, последовательность реализации государственно-правовых механизмов формирования и поддержки российского нотариата следует усматривать в постановке государством задачи по созданию надлежащих условий для функционирования нотариата как института гражданского общества в сфере оказания квалифицированной юридической помощи, имея в виду экономически обоснованные тарифы за совершение нотариальных действий, адекватный подход к определению нотариальной юрисдикции защиты имущественных прав, других прав и свобод человека.

В-третьих, к государственно-правовым механизмам формирования и поддержки института нотариата и нотариальной деятельности следует относить:

А) принятие необходимой законодательной базы для деятельности нотариата в качестве института гражданского общества, наделенного государством публично-правовыми регулятивными функциями в сфере гражданских правоотношений (Конституция РФ 1993 г.; Основы законодательства РФ о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1; Гражданский кодекс РФ от 26 ноября 2001 г. N 146-ФЗ (ч. III); Семейный кодекс РФ от 29 декабря 1995 г. N 223-ФЗ; Приказ

Минюста России от 16 июля 2007 г. N 149 "Об утверждении Административного регламента исполнения Федеральной регистрационной службой государственной функции по выдаче лицензии на право нотариальной деятельности" и др.);

Б) установление сложной процедуры назначения на должность нотариуса, что является государственной гарантией квалифицированности оказываемой нотариусами юридической деятельности;

В) ввиду особого правового статуса института нотариата принятие специального налогового законодательства (благоприятного налогового режима), подразумевающего: -

возможность получения нотариусами профессиональных налоговых вычетов в сумме фактически произведенных ими, документально подтвержденных расходов, непосредственно связанных с извлечением доходов; -

освобождение нотариусов от уплаты налога на добавленную стоимость в случае, если за совершение нотариальных действий взимается государственная пошлина; -

освобождение нотариусов от использования контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов (произведенные расчеты фиксируются в реестре для регистрации нотариальных действий); -

отмена с 1 января 2006 г. обязанности нотариусов по представлению в налоговый орган справок о стоимости имущества, переходящего в собственность граждан, необходимых для исчисления налога с имущества, переходящего в порядке наследования или дарения;

Г) формирование необходимой для разрешения споров конституционной судебной практики в отношении статусных характеристик частных нотариусов и особенностей их налогообложения (в частности, Постановление Конституционного Суда РФ от 23 декабря 1999 г. N 18-П; Определение Конституционного Суда РФ от 6 июня 2002 г. N 116-О и др.).