Судейское усмотрение и судейское правотворчество Основная терминология


Судейское усмотрение согласно нашей дефиниции — это данное судье полномочие выбирать из ряда возможностей, каждая из которых законна в контексте системы. При толковании статутного правила это полномочие означает осуществление одной из разнообразных возможностей, заключенных в языке статута.
При толковании прецедентного права это полномочие означает определение ratio decidendi дела. При отклонении от существующего правила общего пРава это полномочие используется для замены существующего правила другим правилом. Там, где нет предшествующей правовой нормы, значение этого полномочия заключается в восполнении пробела путем создания новой нормы. Во всех этих ситуациях новая нормативная реальность создается путем использования скрытого полномочия осуществлять судейское усмотрение. В силу принципа обязывающего прецедента эта новая нормативная реальность приобретает общий характер.
"Правотворчество" — это создание общих правовых
норм. Как говорил профессор Ханс Клингхоффер, "создание общих норм есть правотворчество в функциональном смысле независимо от того, каким органом создается общая норма”1. ® современном демократическом государств' пра

формальные источники судейского усмотрения              121
Глава
творчество есть дело прежде всего выборного политического органа, законодательной ветви власти. Главная, если единственная, задача законодательной ветви — это принятие законов. Потребности общества ведут к тому, что ис- олнительная власть тоже творит право. Это вторичное законодательство. Но судья, разрешая дело, тоже втягивается в создание общих правовых норм. Судья тоже занят правотворчеством — судебным правотворчеством2.
Судебное правотворчество поэтому есть создание общих правовых норм судьей в процессе вынесения судебных решений.
Судейское усмотрение — это полномочие и власть выбирать и создавать. Судейское правотворчество есть результат, достигаемый применением этого полномочия и власти. Лорд Диплок говорил: "Это вторая функция судебного процесса,которойя занимаюсь,— решение о том,случилось ли на деле что-то, равносильное нарушению обязанности человека по отношению к его соседу. Это должно повлечь за собой обращение к законодательству, поскольку есть место для спора о том, в чем состояла обязанность человека в отношении его соседа. В большинстве дел это бесспорно. Поскольку установлено, что в действительности произошло, нечего спорить о правовых последствиях этого; соответствующее правило поведения очевидно. Но существуют также дела, и в значительно большем числе, чем можно было бы ожидать, где есть место для спора о том, каково в действительности правило поведения. Так обстоит дело с правилами, установленными Актом о Парламенте, равно как и с теми, которые развились в рамках общего права”3.
Разумеется, имеются существенные различия между судебным правотворчеством и другими формами правотворчества. Так, например, судебное правотворчество всегда есть побочный продукт акта правосудия. Оно не самостоятельно. Верно, что все три ветви власти участвуют в правотворчестве, но они творят право различными способами, и поэто-
дСм.: Bara/c.Judicial Legislation // Mishpatim. 1983. № 13. P. 25.
Oiplock К- The Courts As Legislators (Holdsworth Club, Presidential Addresses). 1965. P. 5.

му их правотворчество различно по самой своей природе[69]. Однако этого различия недостаточно для того, чтобы стереть сходство или устранить реальность того, что судья в связи с разрешением конфликтов также включается в правотворчество.
<< | >>
Источник: Барак Аарон. Судейское усмотрение- Перевод с английского. Ч1 — М.: Издательство НОРМА,1999. — 376 с.. 1999

Еще по теме Судейское усмотрение и судейское правотворчество Основная терминология:

  1. Судебное правотворчество в отсутствие судейского усмотрения
  2. Пределы судебного правотворчества и формальные источники судейского усмотрения
  3. Формальные источники судейского усмотрения и судебное правотворчество Постановка проблемы
  4. Судейское усмотрение и судейская пристрастность
  5. Судейское усмотрение и принятая в обществе концепция правосудия
  6. Предмет судейского усмотрения
  7. Судейское правотворчество и правотворчество первичного законодателя
  8. Судейское усмотрение — в каждом ли деле?
  9. Определение судейского усмотрения
  10. Трудности в понимании судейского усмотрения
  11. Судейское усмотрение и отношения между ветвями государственной власти
  12. Ограниченное судейское усмотрение и институциональные проблемы
  13. Проблема: существует ли судейское усмотрение?
  14. Судейское усмотрение при создании новой нормы
  15. Осознание судейского усмотрения Осознауше и его последствия
  16. Судейское усмотрение в каждом деле
  17. Правила толкования: можно ли исключить судейское усмотрение?
  18. Судейское усмотрение и разделение властей Проблема
  19. Осознание того, что значит использовать судейское усмотрение
  20. Судейское усмотрение и провозглашение права
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Исполнительное производство - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Политология - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника -