Судейское усмотрение при создании новой нормы


Существует ли судейское усмотрение при создании новой нормы, когда в системе есть лакуна? Похоже, каждая современная правовая система имеет нормы, относящиеся к заполнению лакун, и они несомненно предусматривают судейское усмотрение, хотя и ограниченное.
Но объем этого усмотрения разнится от одной системы к другой. Каждая правовая система имеет свое собственное общенормативное направление в этом вопросе. Судейское усмотрение в системе, в которой судья заполняет лакуну в качестве законодателя, имело бы проблему, возникшую до того, как оно стало отличаться от судейского усмотрения в системе, в которой лакуны заполняются по аналогии с существующими законами.
Что такое нормативная директива, в контексте которой развивается (американское или британское) общее право? Похоже, что еще не выкристаллизовалась никакая четкая норма (вторичное правило), которая разрешала бы суду обращаться к аналогиям из статутных норм07. В любом слУ' чае, даже если практика неизвестна, она до крайности ограничена. Что касается самого прецедентного права, оно
<п См.: Landis. Statutes and the Sources of Law // Harvard Legal Essays- 1934. P. 213; Atiyah. Common Law and Statute Law // Mod. L. Rev. J985- № 48. P. 1.

оПРеДелен1Ю Развивается согласно стандарту аналогии ”я, хотя т0 не единственное правило, признаваемое общим пра- воМ!,!\ Представляется, что эта система, стремясь сохранить максимум гибкости, отказалась ограничить себя любыми фиксированными нормами100. Так, в случае лакуны судье разрешено использовать аналогию, но он также вправе воспользоваться другими принципами, такими как справедли-
вость, разумность, здравый смысл, мораль и другие общие принципы, принятые в системе. Конечно, эти принципы могут иногда вступать в конфликт между собой. Тогда судья уравновешивает их, придавая соответствующий вес конкурирующим ценностям. Таким образом, мы видим, что, когда в системе общего права возникает лакуна, судье дается право широкого усмотрения.
Подобное право широкого усмотрения дается судье в области гражданского права. Швейцарское право, например, оговаривает101, что в случае лакуны судья должен восполнить то, чего не хватает, как если бы он был законодателем. В этом наверняка заключается наделение судьи правом широкого усмотрения с возможно слабейшим нормативным ограничением: от него требуется действовать, как если бы он был законодателем.
На практике это усмотрение, похоже, находит лишь ограниченное употребление.
Австрийский закон устанавливает102, что там, где проблема не может быть разрешена посредством толкования или аналогии, ее следует разрешать в соответствии с естественными принципами справедливости. Итальянский кодекс предусматривает103, что там, где проблема не решается с помощью толкования или аналогии, решение должно быть принято в соответствии с общими принципами правопоряд-
: Pur/се /. in Mirehouse v. Rennell (1832) 8 Bing. 490, 515.
, ,rM-: Lord HaUbury in Keighley, Maxstead and Co. v. Durant [19011 A.C. "240, 244.              J
„„ [68]rM-: Lucke — примечание 70 гл. 1. P. G7.
с. Разд. 1 (2) Закона об обязательстве 1907 года. См. также: vonOverbeck. I. tr}G Observations on the Role of the Judge Under the Swiss Civil Code // i( ^L. Hev. 1977^ 37 p G81
м-: Разд. 7 Гражданского кодекса 1811 года.
'~м-: Разд. 12 Гражданского кодекса 1942 года.

110              Часть 1. Природа судейского усмотрения
Но                                                                      —              ——
ка государства. Подобная директива обнаруживается в Мексиканском кодексе104, который также отсылает (370-а) к общим принципам права.
Существует ли лакуна, когда есть норма, относящаяся к заполнению "лакуны"?
Возможно утверждение, что в правовой системе, содержащей вторичное правило, которое определяет, как заполнять созданный лакуной вакуум, лакун не существует. Конечно, в этой системе нет лакуны в вопросе о том’ как следует заполнять лакуны. Однако эта система имеет другие лакуны, требующие заполнения. Разумеется, со временем определенное число пробелов будет восполнено, но одновременно могут создаваться дополнительные пробелы. Поэтому надо проводить различие между потенциалом правовой системы по заполнению лакун и действительным восполнением -пробелов судом. Пока суд не восполнил пробелы, мы говорим, что в системе есть лакуны, даже если система имеет 'нормативный потенциал, позволяющий ей их заполнять.
<< | >>
Источник: Барак Аарон. Судейское усмотрение- Перевод с английского. Ч1 — М.: Издательство НОРМА,1999. — 376 с.. 1999

Еще по теме Судейское усмотрение при создании новой нормы:

  1. Судейское усмотрение в Израиле при заполнении лакуны: Закон об основах права
  2. 2.1 Понятие судейского усмотрения и его пределов ( при постановлении приговора
  3. 2.2. Пределы судейского усмотрения при постановлении оправдательного приговора судом присяжных
  4. Судейское усмотрение и судейское правотворчество Основная терминология
  5. ГЛАВА 2. СУДЕЙСКОЕ УСМОТРЕНИЕ ПРИ ПОСТАНОВЛЕНИИ ОПРАВДАТЕЛЬНОГО ПРИГОВОРА
  6. Раздумья при решении проблемы: судейское усмотрение и обратная сила
  7. Судейское усмотрение при определении весомости противостоящих друг другу соображений
  8. 2.3. Пределы судейского усмотрения при постановлении оправдательного приговора иными судами общей юрисдикции
  9. Судейское усмотрение и судейская пристрастность
  10. Предмет судейского усмотрения
  11. Судейское усмотрение — в каждом ли деле?
  12. Определение судейского усмотрения
  13. Судебное правотворчество в отсутствие судейского усмотрения
  14. Правила толкования: можно ли исключить судейское усмотрение?
  15. Трудности в понимании судейского усмотрения
  16. Проблема: существует ли судейское усмотрение?
  17. Судейское усмотрение и принятая в обществе концепция правосудия
  18. Пределы судебного правотворчества и формальные источники судейского усмотрения
  19. Осознание судейского усмотрения Осознауше и его последствия
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Исполнительное производство - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Политология - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника -