Предмет судейского усмотрения


Факт, применение нормы и сама норма
Мы определили судейское усмотрение как власть, данную судье для того, чтобы он выбрал решение из ряда законных вариантов. Какие это варианты? В принципе они могут относиться к трем вопросам10.
Первый — это факты. Судейское усмотрение выбирает из совокупности фактов те, которые кажутся необходимыми для разрешения конфликта. Вторая область — это применение данной нормы. Судейское усмотрение отбирает из различных методов применения, которые даются нормой, один, который находит подходящим. Третья область усмотрения лежит в установлении самой нормы. Судейское усмотрение выбирает из нормативных возможностей вариант, который кажется подходящим.
Судейское усмотрение и факты
Первая область судейского усмотрения относится к решению о фактах. Этот тип усмотрения касается, например, вопроса о том, присутствовал ли Икс в месте Игрек во время Зет или нет. Это усмотрение действительно самое важное в судебном процессе, поскольку большинство споров, выносимых в суд, касается только фактов. Конечно, классическая роль судьи состоит в установлении фактов на основе данного правила. Следовательно, трудность той службы, которую судебная система несет для общества, заключается во властном установлении фактов. В значительном большинстве конфликтов стороны не обсуждают право или его применение, и единственное разногласие между ними относится к тому, что в действительности имело место. В этом им не удается прийти к согласию, и единственный путь разрешения конфликта — это передача его третьей стороне, объективной и независимой, которая вынесет решение о
*" См.: Stone J. Social Dimensions of Law and Justice. 19C6. P, 674.

фактах и выводах, которые из них следуют. Эта служба исполняется преимущественно судами первой инстанции, чья главная функция заключается в установлении фактов.
Использует ли судья усмотрение при установлении фактов? Этот вопрос может удивить читателя, ибо в глазах несведущего человека судья, как рефери в спортивных соревнованиях41, может применить усмотрение только к установлению фактов. Согласно этому подходу судья может прибегать к усмотрению, даже к широкому усмотрению, при решении вопроса о фактах. Здесь термин "усмотрение" имеет мысленную коннотацию: предполагается, что судья изучает и взвешивает, имея власть поверить или усомниться42. Но есть ли у судьи усмотрение в смысле, в котором мы употребляем этот термин, то есть может ли он выбирать между двумя или более законными результатами? Это труд- ный’вопрос; связанный как таковой с философскими и психологическими спорами о природе реальности. Реальность ли то, что судья просто "находит" и "обнаруживает", или, скорее, реальности не существует вообще и судья "изобретает" и устанавливает факты?43 Если существует только одна “реальная” и "настоящая" реальность, то есть ли у судьи усмотрение или он вместо этого обязан выбрать эту реаль- 1ность и найти ее в качестве факта в целях разрешения конфликта? Эти вопросы ключевые, однако размышление над ними находится вне рамок этого труда, поскольку нашим предметом является судейское усмотрение в нормативном плане, а не в фактическом.
Судейское усмотрение и применение нормы
Второй тип усмотрения касается выбора из ряда альтернативных путей применения нормы кданной совокупнос-
41 См.: Hughes. Rules, Policy and Decision Making // Yale L. J. 1968. № 11. P^[25]V,414.
Cm.: Greene VV.The Judicial Office (Holdsworth Club, Presidential Addresses). 1938. P. 10.
41 Cm.: Frank J. Courts on Trial. 1949.

ти фактов. Часто правовая норма дает судье власть выбирать между различными линиями действий, которые установлены в ее рамках. Такое пожалование власти может быть выраженным, когда норма действительно сформулирована в терминах усмотрения. Пожалование может быть и молчаливым, когда норма отсылает к стандарту поведения (например, небрежность или разумность), или к цели (такой, как оборона государства, публичный порядок, наилучшая забота об интересах ребенка), или к ценности (например, справедливости, морали). В этих'ситуациях стороны могли бы согласиться между собой относительно фактов, например о том, что рассматриваемая поездка осуществлялась со скоростью Икс во время Игрек и в месте Зет. Они могли бы также согласиться о содержании нормы. Таким образом, все стороны могли бы сойтись на том, что тестом для решения о разумности поведения служит стандарт разумного лица. Конфликт между ними касается применения нормы к фактам. В этом примере существует расхождение по вопросу о том, действовал ли водитель в данных обстоятельствах неразумно или небрежно или же нет.
При таком типе ситуации деятельность судьи заключается в конкретизации. Он "переводит" нормативный декрет на специфический случай, находящийся на его рассмотрении. Судья Зуссмэн обсуждал это следующим образом: “Право — это абстрактная норма и только решение суда переводит правило законодательства в обязательный акт, который навязывается обществу. Судья дает праву его реальную и конкретную форму. Поэтому можно сказать, что статут в конечном счете кристаллизуется в форме, какую ему придает судья”4*.
Такие ситуации, в которых необходимо решить, как применить норму к данной совокупности фактов, отнюдь не редки. Зачастую статуты сформулированы так, чтобы выраженным образом дать судам возможность применять усмотрение4Г’. Оправдание для этого заключается в необходимости индивидуализации. Нельзя знать заранее, что несет с собой будущее, и законодательство стремится наделить суды правом "усмотрения", чтобы достичь целей статута. Дебаты вращались вокруг желательности такого типа законодательства и вопроса о том, не слишком ли велика цена, которую мы платим за индивидуализацию. Известны слова лорда Кэмде- на, резко критиковавшего этот тип усмотрения: "Усмотрение судьи — это право тирана; оно всегда в неизвестности, оно различно у разных людей; оно случайно и зависит от конституции и страсти. В лучшем случае оно временами своенравно; в худшем — оно любой порок, глупость, безрассудство, к которым склонна человеческая натура"46.

Даже если не разделять этот мрачный взгляд, нет сомнения, что, предоставление суду права усмотрения для осуществления конкретизации закона имеет наряду с преимуществами ряд недостатков47. Они проистекают главным образом из невозможности предсказать последствия применения усмотрения, а в результате страдают юридическая определенность и способность планировать на длительный срок.

Обладает ли судья усмотрением в отношении этого второго типа дел? Читателя этот вопрос может захватить врасплох. Может ли кто-нибудь сомневаться, что у судьи есть право усмотрения, когда закон выраженным образом утверждает, что он обладает "усмотрением"? Но иногда предоставленное статутом право усмотрения есть просто усмотрение в мыслительном смысле термина и не образует усмотрения, как мы его определили. Конечно, возникает вопрос, свободен ли судья в выборе между несколькими возможны-
<эСм.: Dugdale. The Statutory Conferment of Judicial Discretion // N. Z. L. J. ,1972. P. 55G; Wexler. Discretion: The Unacknowledged Side of Law // u- Toronto L. J. 1975. № 25. P. 120; Finlay. Judicial Discretion in Family and Other Litigation // Monash U. L. Rev. 1976. № 2. P. 221; Burrows. Statutes and Judicial Discretion // N. Z. U. L. Rev. 1976. № 1. P. 7.
47^та цитата приведена в: Isaacs. P. 343; см. примечание 23. т AtiVah. From Principles to Pragmatism: Changes in the Function of the udic ’ Process and the Law // Iowa L. Rev. 1980. № 65. P. 1249.
a*
ми путями конкретизации данной нормы. Я намерен рассмотреть этот вопрос в свое время.
Судейское усмотрение и сама норма
Третий тип усмотрения касается выбора между различными альтернативами, относящимися к самой норме. Это положение дел обнаруживается в ряде типичных ситуаций.
\ Во-педвых,) иногда имеется данная правовая норма, и вопрос касается сферы ее действия. Данная норма может быть статутной, и вопрос заключается в толковании сферы действия этой нормы. Например, израильский Ордонанс о гражданских правонарушениях устанавливает[26], что обязанность проявлять осторожность существует в отношении всех лиц всякий раз, когда "разумному лицу следовало бы в данных обстоятельствах ожидать, что при обычном ходе событий оно, вероятно, было бы затронуто". Какова сфера применения этого правила?[27] Возлагает ли оно на индивида обязанность спасать другое лицо от опасности? Обязывает ли оно государственный орган не проявлять бездействия и использовать свои властные полномочия? Возлагает ли оно обязанность на врача не проявлять небрежности в отношении лица, которое без этой небрежности никогда бы не родилось?[28] Данная норма могла бы быть правилом общего права, и в этом случае вопрос касается сферы действия ratio decidendi*. Включает ли вытекающая из общего права обязанность действовать разумно также обязанность действовать эффективно? Во всех этих случаях имеется данная правовая норма и вопрос касается толкования сферы применения нормы. .'Во-вторы^ иногда обнаруживаются нормы, ко
торЫе взаимно несовместимы. Судья должен определить наличие несовместимости и отдать предпочтение одной из норм.(в-третьих) иногда имеется норма общего права, с которой суд не согласен, и возникает вопрос, должен ли суд “отклониться от нормы и установить иное правило или нет. В дрУгих случаях встречается правовой вакуум или лакуна, которые суд должен восполнить, выбирая нормативный вариант.
Вопрос, причем самый трудный вопрос из всех, заключается в том, обладает ли судья при этом третьем типе случаев правом на усмотрение? Есть ли ситуация, в которой судья стоит перед двумя нормативными возможностями, каждая из которых законна в контексте системы? Как мы уже сказали, имеются те, кто считает, что никакого такого усмотрения не существует, даже в трудных случаях, поскольку, по их утверждению, каждая правовая проблема имеет только правильное решение. Как я отмечал, я не разделяю этого взгляда. По этому вопросу я выскажусь ниже.
Различие между разными объектами судейского усмотрения
Я говорил о трех объектах судейского усмотрения — факте, применении нормы и самой норме. Первый тип усмотрения касается фактов в сопоставлении с нормой; второй тип имеет дело с нормой в сопоставлении с фактами; третий включает норму в сопоставлении с нею самой и прочей частью нормативной системьь Различие между тремя объектами судейского усмотрения затуманено. Трудность заключе- на в том факте, что у пас нет точных инструментов для определения, что образует факт, а что — норму и где проходит граница между ними. Более того, судья не может ре- Шить о фактах, пока не сформулирует для себя, хотя бы на первый взгляд, что говорит закон, поскольку число фактов бесконечно, а он должен сосредоточиться на тех, которые имеют отношение к делу, что определяется законом. Одна
ко судья не может определить закон, пока хотя бы только по первому впечатлению не займет позицию в отношении фактов, поскольку число законов велико, а он должен сосредоточиться на законе, который применяет, что определяется природой фактов. Существует, стало быть, внутренняя связь между нормой и фактом[29]. Оба являются предметом судебного установления благодаря их внутренней и взаимной зависимости. Норма просеивается сквозь факты и сосредоточивается только на тех, которые имеют отношение к делу. Факты сортируются через нормы и сосредоточиваются только вокруг тех, которые применяются. Следовательно, образ судьи, имеющего дело только с фактами, — миф. Судья должен заниматься нормами и фактами в одно и то же время.
Иногда эти три объекта судейского усмотрения обрушиваются на судебное решение. Возьмем вопрос о том, разрешать ли родителям отзывать свое согласие на усыновление их ребенка. Израильский Закон об усыновлении детей (1981) оговаривает, что отзыв есть предмет усмотрения судаг>2, который руководствуется принципом наибольшего блага для усыновляемого[30]. В этой ситуации судья должен установить факты, касающиеся благополучия ребенка (усмотрение первого типа). Он не может сделать это, не установив значения термина "наибольшее благо для усыновляемого": идет речь о благе ребенка только на короткое время или судье надо принять во внимание долгосрочную перспективу и как ему сбалансировать эти две позиции в случае конфликта между ними (усмотрение третьего типа). Судья должен установить, чего требует наибольшее благо усыновляемого в имеющихся обстоятельствах (усмотрение второго типа). Как мы отмечали, все это сделано в едином судебном постановлении и связано с различными стадиями процесса. Однако иногда нельзя избежать резкого различия между стадиями. Так, суд может использовать набор критериев для пересмотра решений исполнительной ветви власти по вопросам факта или применения законов и другой набор критериев для пересмотра вопросов права54.

<< | >>
Источник: Барак Аарон. Судейское усмотрение- Перевод с английского. Ч1 — М.: Издательство НОРМА,1999. — 376 с.. 1999

Еще по теме Предмет судейского усмотрения:

  1. Судейское усмотрение и судейское правотворчество Основная терминология
  2. Судейское усмотрение и судейская пристрастность
  3. Определение судейского усмотрения
  4. Судейское усмотрение — в каждом ли деле?
  5. Трудности в понимании судейского усмотрения
  6. Проблема: существует ли судейское усмотрение?
  7. Судейское усмотрение и принятая в обществе концепция правосудия
  8. Судебное правотворчество в отсутствие судейского усмотрения
  9. Судейское усмотрение при создании новой нормы
  10. Осознание судейского усмотрения Осознауше и его последствия
  11. Ограниченное судейское усмотрение и институциональные проблемы
  12. Судейское усмотрение в каждом деле
  13. Правила толкования: можно ли исключить судейское усмотрение?
  14. Судейское усмотрение и провозглашение права
  15. Пределы судебного правотворчества и формальные источники судейского усмотрения
  16. Пределы судейского усмотрения
  17. Судейское усмотрение и отношения между ветвями государственной власти
  18. Судейское усмотрение и зона разумности
  19. Судейское усмотрение: балансирование ценностей по их весу
  20. Судейское усмотрение и вопрос о консенсусе
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Исполнительное производство - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Политология - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника -