Осознание судейского усмотрения Осознауше и его последствия


Судейское усмотрение означает выбор из ряда законных возможностей. Разумное осуществление судейского

Смотрения означает производство выбора, основанного на соответствующем рассмотрении различных возможностей.
Отбор варианта путем подбрасывания монеты привел бы к законному решению, но сам выбор был бы неразумен. Отсюда можно заключить, что разумное осуществление судейского усмотрения требует осознания акта выбора. Судья, который осуществляет судейское усмотрение, должен сознавать тот факт, что он находится в царстве трудных дел. Он должен осознавать значение использования судейского усмотрения. Судья, не осознавший всех этих факторов, не может сделать правильный выбор из открытых ему возможностей. Его выбор не может быть разумным.
В действительности судья иногда не сознает, что он осуществляет судейское усмотрение. Это результат случайного характера, который носит использование судейского усмотрения. Судья должен разрешить спор, и осуществление судейского усмотрения — это только побочный продукт его решения. Иногда судья предполагает определенную нормативную ситуацию и основывает на ней свое решение по делу, не понимая, что его предположение включает тип выбора одной из ряда возможностей. На деле судья иногда не сознает, что находится в царстве трудных дел. Он думает, что сталкивается с легким делом или делом средней трудности. Судья считает, что просто повторяет существующую норму, тогда как в действительности он создает новую норму. Это относится также к декларативной теории, которую приемлют определенные судьи и которая предусматривает, что судьи не создают права, а следовательно, они не используют судейского усмотрения в том смысле, в каком я Употребляю этот термин.
Такое неосознание нежелательно. Надлежащее судейское усмотрение должно вытекать из осознания различных образующих его оснований. Оно осуществляется объективно. Однако судья должен сознавать, что он осуществляет объективное усмотрение. Правильное, объективное осуществление судейского усмотрения должно исходить из субъективного осознания того, что судейское усмотрение вводит-

ся в действие. Этот подход возлагает на судью тяжкое бремя. Спор не является к нему с этикеткой, провозглашающей: "Я — легкое дело" или "Я — трудное дело". Судья должен сам анализировать находящееся перед ним дело) проверяя тип трудности, с которой он сталкивается. Он должен спросить себя, применяет ли он данную норму или создает норму, которой ранее не существовало.
Что если судья осуществляет свое усмотрение, не сознавая, что он это делает? Порождает ли неосознанное осуществление судейского усмотрения его недействительность? По мнению профессора Раза, неосознанное осуществление судейского усмотрения не наносит ему ущерба: “Судытво- рят право в неурегулированных спорах. Они делают это независимо от осознания ими того факта, что они это делают. В этом важное концептуальное различие между законодательным и судебным правотворчеством. Законодательное действие — это действие с намерением изменить право. Судебное правотворчество не нуждается в том, чтобы быть намеренным. Судья может сотворить новое правило в решении, которое он считает чисто правоприменительным решением. Ныне судьи большей частью вполне осознают свои правотворческие полномочия. Однако это концептуальное различие не утратило своего значения. Даже когда судьи знают, что часто творят право, они не всегда правильно судят о томуявляется ли отдельный пункт решения новеллой или применением права. Естественно, что для надлежащего отправления правосудия решающее значение имеет то, что судебные решения действительны независимо от того, правильно ли суд охарактеризовал их как правотворческие или правоприменительные”44.

Я согласен с этим подходом. Определить различие между применением существующего права (в легких делах и делах средней трудности) и созданием нового права (в трудных делах) — дело нелегкое и деликатное. Иногда также трудно знать, сознавал судья, что осуществляет усмотре
ние, или нет. Судья не всегда записывает в решение то, что сознает. По этим причинам я приемлю вывод, что невозможно обусловливать законность судейского постановления наличием осознания. Стабильность и надежность судебной системы могут требовать, чтобы, даже если судейское усмотрение осуществлено без осознания этого или без возможности уяснить из решения, было ли такое осознание, это не наносило ущерба законности самого решения. Однако это не делает потребность в осознании излишней. Правильное и разумное осуществление судейского усмотрения требует от судьи осознания того, что он осуществляет усмотрение. Тем не менее отсутствие осознания и неразумное осуществление судейского усмотрения не делают его недействительным .
Хотя я нахожу этот результат приемлемым, он все же не позволяет успокоиться. Так, я понимаю, что с точки зрения перспективы решения в отдельном деле отсутствие осознания не делает решение недействительным. Но мне кажется, что отсутствие осознания должно затронуть статус решения в нормативной сфере. Нормативный вес нового судебного произведения, появившегося при осознании того, что это — новое произведение, отличается от веса того же самого произведения, если оно сотворено неосознанно. Нельзя также здесь установить жесткие и прочные правила. В правовой системе, в которой легитимность судебного творчества подвергается сомнению, нельзя ожидать, что неосознанное осуществление судейского усмотрения будет иметь какое-либо действие в нормативном плане. Это может объяснить, почему в английском общем праве XIX века такая проблема никогда не возникала. Если преобладает теория, согласно которой судья просто провозглашает право, осознанию существования судейского усмотрения большого значения не придается. Иначе обстоят дела в правовой системе, в которой сообщество юристов вполне сознает наличие судебного правотворчества и тщательно проводит различие между легкими делами и делами средней трудности, с одной стороны, и трудными делами, с другой. Мне кажет
ся, что последний тип правовой системы может иметь правило, согласно которому судебное правотворчество теряет что-то от своей нормативной силы, если осуществляется неосознанно.
Тем не менее мне представляется, что, даже прежде чем в сообществе юристов разовьется чувствительность к различиям между разными делами, можно сформулировать правовую норму, согласно которой судебное решение, не содержащее нормативного спора и состоящее из фактов и решения по ним, не будет образовывать правило на будущее. Содержание решения будет служить как stare decisis*, но не станет прецедентом. Думаю, это дало бы правильное выражение тому факту, что создавать нормы судья должен сознательно. Более того, чтобы поднять значение осознанности в судейском усмотрении, судьи должны отражать эту осознанность в своих заключениях, с тем чтобы, прочтя решение, можно было бы знать, вытекает ли решение из осознания того, что имело место судейское усмотрение. Если бы судья знал, что от него ожидается внешнее выражение его осознания, он бы на практике осознавал свои действия.
<< | >>
Источник: Барак Аарон. Судейское усмотрение- Перевод с английского. Ч2. — М.: Издательство НОРМА,1999. — 376 с.. 1999

Еще по теме Осознание судейского усмотрения Осознауше и его последствия:

  1. Осознание того, что значит использовать судейское усмотрение
  2. 2.1 Понятие судейского усмотрения и его пределов ( при постановлении приговора
  3. Судейское усмотрение и судейское правотворчество Основная терминология
  4. Судейское усмотрение и судейская пристрастность
  5. Предмет судейского усмотрения
  6. Определение судейского усмотрения
  7. Судейское усмотрение — в каждом ли деле?
  8. Проблема: существует ли судейское усмотрение?
  9. Судейское усмотрение и принятая в обществе концепция правосудия
  10. Трудности в понимании судейского усмотрения
  11. Судебное правотворчество в отсутствие судейского усмотрения
  12. Судейское усмотрение при создании новой нормы
  13. Ограниченное судейское усмотрение и институциональные проблемы
  14. Судейское усмотрение в каждом деле
  15. Правила толкования: можно ли исключить судейское усмотрение?
  16. Судейское усмотрение и провозглашение права
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Государство и право - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Исполнительное производство - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Политология - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовно-исполнительное право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника -