4. Выдача паев

Пункт 1 ст. 11 предусматривает, что присоединение к договору ДУ ПИФом осуществляется путем приобретения паев, из этой формулировки создается впечатление, что пайщик становится участником договора ДУ ПИФом только с момента приобретения пая . Однако такой подход вызывает возражения, ибо тогда получается, что подача заявки на приобретение паев и передача имущества в ДУ ПИФом не приводят к заключению договора ДУ ПИФом, в связи с чем вновь возникает вопрос о том, на каком же основании переданное пайщиком, которому еще не выданы паи, имущество уже находится в составе ПИФа и УК уже имеет право им распоряжаться . На практике в Правилах ПИФов можно встретить указание на то, что внесенные денежные средства включаются в фонд с момента внесения приходной записи о выдаче паев на сумму, соответствующую внесенным денежным средствам . Но такая запись никак не решает вопроса о том, каково же основание нахождения денежных средств на счете ПИФа до внесения этой записи. По нашему мнению, после приема заявки на приобретение паев и передачи имущества в ДУ ПИФом уже налицо все элементы юридического состава, необходимые для заключения договора ДУ ПИФом, на что ранее справедливо указывал п. 67 ТП ЭИП . Как верно было отмечено в одном деле судом, приобретение паев не является самостоятельной гражданско-правовой сделкой, а лишь удостоверяет присоединение к договору ДУ ПИФом . В связи с этим также следует признать ошибочным встречающееся в литературе мнение о том, что УК продает пайщикам паи , а они их соответственно у нее покупают , иначе говоря, что УК и пайщик заключают договор купли-продажи пая . К сожалению, для такого вывода есть некоторые основания в законодательстве, которое иногда говорит об оплате паев (п. 1 ст. 64 Закона об ИФ, п. 49 ТП ДУ ОПИФ) , но все же чаще более точно говорит о передаче имущества в ДУ ПИФом (п. 1 ст. 10, п. 2 ст. 11, ст. 13, п. 3 ст. 33 Закона об ИФ, п. п. 16 и 42 ТП ДУ ОПИФ). О купле-продаже пая УК пайщику нельзя говорить потому, что УК не принадлежат паи, которые она передавала бы пайщику, напротив, она не передает, а размещает паи . Кроме того, как справедливо было отмечено в заключении Правового управления Аппарата ГД ФС РФ от 14.02.00 N 2.2-15/160 на проект федерального закона "Об инвестиционных фондах" и соответствующий проект постановления Государственной Думы, признание обоснованности подхода, согласно которому пайщик покупает пай у УК, влекло бы за собой признание утраты пайщиком права собственности на имущество, внесенное в качестве платы за пай . В качестве обоснования признания приобретения пая его покупкой иногда ссылаются на то, что термин "приобретение" вообще наиболее часто понимается как покупка, а раз так, то приобретение пая предполагает наличие такого пая к моменту заключения договора у УК . Однако такое мнение, как представляется, не основано на действующем законодательстве. Как уже отмечалось выше, ГК РФ употребляет термин "приобретение" часто применительно ко всем случаям приобретения лицом прав, в том числе тем, когда это право возникает у его обладателя впервые, а не передается ему другим лицом. По отмеченным причинам представляется неверной и квалификация присоединения пайщика к договору ДУ ПИФом как обмена пайщиком имущества на пай , т.е. заключения пайщиком с УК договора мены.

--------------------------------

Так, Ю.С. Любимов отмечает, что выдача пая является способом заключения договора (Любимов Ю.С. Указ. соч. С. 182). Д.И. Степанов же пишет, что обязательства в рамках коллективного инвестирования (к нему относятся и ПИФы) возникают на основании сложных юридико-фактических составов, "включающих в себя действия по внесению имущества в имущественный пул, получению ценной бумаги и проч." (Степанов Д.И. Указ. соч. N 12. С. 50). Прямо указывает на то, что пайщик становится стороной договора ДУ ПИФом только с момента внесения регистратором приходной записи по лицевому счету, В.М. Волкова (Волкова В.М. Указ. соч. С. 24). Особенно четко эта мысль была отражена в ст. 14 проекта закона об ИФ и п. 2 ст. 22 проекта закона об АИФ и ПИФ, которые прямо говорили о том, что договор ДУ ПИФом (в проектах он назывался договором коллективного инвестирования) признается заключенным с момента внесения соответствующей записи в реестр пайщиков.

КонсультантПлюс: примечание.

Текст монографии Л.Ю. Михеевой "Доверительное управление имуществом. Комментарий законодательства" включен в информационный банк по состоянию на 23.08.2001.

Об ошибочности концепции приобретения пая как способа заключения договора свидетельствуют и те выводы, к которым она приводит исследователей. Так, одни отмечают, что, раз договор ДУ ПИФом заключается путем приобретения паев, то, значит, существует отдельный договор, на основании которого пай приобретается (Липавский В. Указ. соч. С. 46; Любимов Ю.С. Указ. соч. С. 180), и получается, что договор ДУ ПИФом заключается путем заключения другого договора, а такой порядок заключения договора ДУ не соответствует ГК РФ (Липавский В. Указ. соч. С. 46). Из нормы п. 5 Указа N 765 (приобретение инвесторами паев является заключением инвесторами договора о ДУ с УК), по мнению Л.Ю. Михеевой, следовало, что сами "инвесторы" по своей воле именно договора ДУ не заключали (Михеева Л.Ю. Указ. соч.).

Пункт 42 Правил ОПИФа акций "АВК - Фонд привилегированных акций" под управлением ЗАО "Управляющая компания АВК "Дворцовая площадь", п. 42 Правил ОПИФа акций "АК БАРС - Доходный" под управлением ООО Управляющая компания "АК БАРС КАПИТАЛ" (www.investfunds.ru/funds/files/prav2.zip, 13.04.05), п. 41 Правил ОПИФа "Альфа-Капитал Акции" под управлением общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Альфа-Капитал" (www.investfunds.ru/funds/files/Alfa-capital-akcii.zip, 14.04.05).

Авторы проекта изменений в Закон об ИФ пытаются решить эту проблему путем передачи денежных средств не на счет ПИФа, а на специальный транзитный счет, с которого они либо (при выдаче паев) перечисляются на счет ПИФа, либо (при отказе в выдаче паев) возвращаются пайщику (ст. 13.1). Однако такой подход, во-первых, никак не регулирует порядок передачи неденежных активов в ПИФ, а во-вторых, не объясняет природу объединения средств разных инвесторов на одном транзитном счете.

Постановление ФАС Северо-Западного округа от 28.06.04 N А56-1596/04.

Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 43; Макарчук З.В. Указ. соч. С. 35; Митин Б.М. Указ. соч.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3 (автор гл. 17 - В.В. Витрянский); заключение Правового управления Аппарата ГД ФС РФ от 14.02.00 N 2.2-15/160 на проект федерального закона "Об инвестиционных фондах" и соответствующий проект постановления Государственной Думы; Колесников А. Указ. соч. С. 22; Наумова Т.Л. Указ. соч. С. 119; Началов А.В. Указ. соч. С. 6.

Отметим, что понимание размещения ценных бумаг как их купли-продажи встречается в литературе в отношении не только паев, но и других ценных бумаг, прежде всего акций (Кремлева О.К. Договор купли-продажи акций: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2004. С. 4 - 5; Решетина Е.Н. Правовая природа корпоративных эмиссионных ценных бумаг. М.: ОАО "Издательский дом "Городец", 2005. С. 4 - 5 и 114; Синенко А.Ю. Эмиссия корпоративных ценных бумаг: правовое регулирование, теория и практика. М.: Статут, 2002. С. 94; Шутова Е.Г. Правовая сущность капитала акционерного общества: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 11; Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 142). Прямо говорит об этом абз. 1 ст. 816 ГК РФ, согласно которому договор займа может быть заключен путем выпуска и продажи облигаций. В связи с этим показательно, что, например, Ю.С. Любимов по поводу облигаций отмечает: можно сказать, с одной стороны, что кредитор приобретает облигацию как ценную бумагу по договору купли-продажи с ее эмитентом, а с другой стороны, что он вступил с эмитентом в отношения по договору займа (Любимов Ю.С. Указ. соч. С. 180). Остается тогда неясным: в отношения по какому договору все же вступили стороны облигационного займа - договору купли-продажи или займа? Как представляется, более верна позиция, которую высказывает, в частности, А.В. Майфат: "...сам по себе факт возникновения отношений посредством "выпуска и продажи облигаций" (ст. 816 ГК РФ) не меняет их заемной природы" (Майфат А.В. Формирование, выражение и реализация интересов инвесторов и иных субъектов в сфере инвестирования // Цивилистические записки: Межвузовский сборник научных трудов. Вып. 2. М.: Статут; Екатеринбург: Институт частного права, 2002. С. 217).

Встречается указание на оплату пайщиком пая и в литературе (Степанов Д.И. Указ. соч. N 11. С. 61).

Применительно к размещению вообще любых ценных бумаг на неточность рассмотрения его как их отчуждения эмитентом в связи с их отсутствием как такого объекта гражданских прав, как ценная бумага, до такого размещения справедливо указывают, в частности, В.Г. Гороватер (Гороватер В.Г. Сделки по размещению акций в системе эмиссионных правоотношений // Актуальные проблемы гражданского права: Сб. статей. Вып. 11 / Под ред. О.Ю. Шилохвоста. М.: Норма, 2007. С. 94 - 95), А.В. Майфат (Майфат А.В. Указ. соч. С. 217) и Л.Р. Юлдашбаева (Юлдашбаева Л.Р. Указ. соч. С. 140).

Д.В. Мурзин, критикуя конструкцию покупки пая, также отмечает, что деньги пайщика не поступают в собственность УК (Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 165).

Липавский В. Указ. соч. С. 46 - 47 (и Т.Г. Степанова считает, что приобретение пайщиком пая предполагает наличие пая к моменту заключения договора (см. Степанова Т.Г. Указ. соч. С. 121)). Показательно, что такая позиция приводит В. Липавского к утверждению, что при размещении акционерным обществом акций они не приобретаются акционерами, т.е. не выступают предметом купли-продажи (Липавский В. Указ. соч. С. 46). Соглашаясь с тем, что акции при их размещении не продаются, трудно согласиться с тем, что они не приобретаются акционерами. В связи с этим представляется справедливым указание Закона об АО на то, что акции все-таки акционерами приобретаются (п. 1 ст. 25, п. 1 ст. 27, п. 4 ст. 33, п. 2 ст. 36, п. 2 ст. 39, ст. ст. 40 - 41). По этим причинам мы считаем неверным утверждение указанного автора о том, что в рамках правоотношения ДУ паи (по аналогии с размещением акций в рамках корпоративного правоотношения) приобретаться не могут, следовательно, они должны приобретаться на основании отдельного возмездного договора (Там же. С. 46).

Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 132; Макарчук З.В. Указ. соч. С. 11, 71 и 130. По-видимому, близок к этой позиции и А. Цыкунов, отмечающий, что пайщик передает УК деньги и получает взамен пай (Цыкунов А. Указ. соч. @ (при написании настоящей работы источники, помеченные знаком @, использованы в том виде, в котором они содержатся в сети Интернет. В связи с этим в ссылках на такие источники номера страниц не приводятся)).

Признание того, что договор ДУ ПИФом считается заключенным уже до выдачи паев, порождает вопрос о правовом режиме прав и обязанностей по такому договору до этого момента. Закон об ИФ никак не регулирует данный вопрос, в связи с чем, опираясь на общие положения гражданского законодательства, можно признать, что эти права и обязанности могут передаваться одним лицом другому в общем порядке. Однако практически вероятность их оборота очень мала, ибо они могут обращаться только в совокупности, а перевод долга требует согласия кредитора (в данном случае - УК), который вряд ли даст на это согласие; другое дело, что они беспрепятственно переходят в порядке универсального правопреемства.

Поскольку выдача паев происходит уже после заключения договора ДУ ПИФом, то, соответственно, выдачу паев следует признать обязанностью УК, вытекающей из этого договора, в связи с чем п. 26 Положения о СЧА справедливо упоминает об обязательствах УК по выдаче паев, величина которых считается равной стоимости имущества, переданного в ДУ ПИФом. Цель выдачи пая состоит в придании правам и обязанностям пайщика режима бездокументарной ценной бумаги. Как видно, мы включаем в состав пая не только права, но и обязанности, несмотря на то что Закон об ИФ говорит только о правах, удостоверяемых паем (ст. 14). Однако, поскольку у пайщика есть не только права, но и обязанности , которые подробно рассматриваются в следующей главе настоящей работы, нельзя исключать из состава пая обязанности, ибо в противном случае не будет ясно, почему при переходе пая происходит и переход соответствующих обязанностей пайщика. Следует иметь в виду, что впервые пай был объявлен ценной бумагой п. 2 Указа N 765, однако, поскольку ст. 143 ГК РФ допускает отнесение документов к числу ценных бумаг только законом или в установленном им порядке, то в литературе до принятия Закона об ИФ отмечалась неправомерность квалификации пая в качестве ценной бумаги .

--------------------------------

На то, что пай удостоверяет не только права, но и обязанности, в литературе указывают также Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина (Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Указ. соч. (комм. к ст. 12)) и Т.Т. Оксюк (Оксюк Т.Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 13 - 14). Из зарубежного опыта сошлемся на подп. 4 п. 1 и п. 3 ст. 39 Закона Эстонии об ИФ, который говорит о правах и обязанностях, связанных с паями (вытекающих из паев).

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3 (автор гл. 17 - В.В. Витрянский); Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. проф. Е.А. Суханова. С. 89 - 90 (автор гл. 3 - Е.А. Суханов); Макарчук З.В. Указ. соч. С. 122; Мурзин Д.В. Указ. соч. С. 162; Фунтикова Н.В. Указ. соч. С. 186.

Поскольку в настоящее время паи выпускаются только в бездокументарной форме (п. 2 ст. 15) , выдача паев осуществляется путем внесения в реестр пайщиков записи о приобретении паев (приходной записи) по лицевому счету пайщика (п. 41 ТП ДУ ОПИФ, п. 44 ТП ДУ ИПИФ и п. 46 ТП ДУ ЗПИФ). Как видно, пайщику необходимо открыть лицевой счет, для чего он должен предоставить регистратору (или УК вместе с заявкой на приобретение паев), прежде всего, заявление об открытии лицевого счета и анкету зарегистрированного лица, при этом и заявление, и анкета могут содержаться в заявке на приобретение паев (п. п. 4.7, 4.11 - 4.13 и 4.31 Положения о реестре пайщиков). Если же анкета или заявление об открытии лицевого счета не входят в заявку на приобретение паев и пайщик не предоставит ни УК, ни регистратору эти и другие необходимые для открытия лицевого счета документы, то в данном случае налицо просрочка кредитора (ст. 406 ГК РФ).

--------------------------------

В связи с этим следует признать ошибочным указание А.В. Началова на то, что паи могут выпускаться как в документарной, так и в бездокументарной форме (Началов А.В. Указ. соч. С. 18).

Самым важным вопросом при выдаче паев является определение количества паев, которое УК должна выдать пайщику, подавшему заявку на принятие паев и передавшему имущество в ДУ ПИФом, иначе говоря, как определяется стоимость имущества, внесенного в ПИФ, в отношении которой выдается один пай. Его решение зависит от периода, в который произошло заключение договора ДУ ПИФом: в соответствии с п. п. 1 и 2 ст. 26 до завершения формирования ПИФа эта стоимость определяется Правилами ПИФа и должна быть единой для всех, т.е. является фиксированной величиной, а уже после завершения формирования ПИФа эта стоимость должна определяться исходя из РСП, которая, в свою очередь, определяется путем деления СЧА ПИФа, рассчитанной на день не ранее дня принятия заявок на приобретение паев, на количество паев, указанное в реестре пайщиков. Понятно, что идеальным было бы определение РСП в отношении каждого пайщика на момент, непосредственно предшествующий передаче этим пайщиком имущества в ДУ ПИФом, в этом случае было бы обеспечено абсолютно точное соотношение между стоимостью вклада этого пайщика и СЧА ПИФа. Однако такой подход требует слишком больших затрат, в связи с чем в настоящее время законодательство устанавливает менее точный порядок определения РСП, который является уже не таким дорогостоящим. Дата, на которую определяется РСП при приобретении паев, варьируется в зависимости от типа ПИФа. В соответствии с п. 49 ТП ДУ ОПИФ, если заявка на приобретение паев была подана и (или) денежные средства внесены в ОПИФ после завершения его формирования, количество паев, выдаваемых УК, определяется исходя из РСП на определенный Правилами ОПИФа день не ранее дня наступления более позднего из двух действий (принятия заявки на приобретение паев и внесения в ОПИФ денежных средств).

Согласно п. 52 ТП ДУ ИПИФ после завершения формирования ИПИФа количество паев, выдаваемых УК, определяется исходя из РСП, определенной на последний день приема заявок на приобретение паев, а в случае, если выдача паев была приостановлена, - на день принятия решения о возобновлении выдачи паев. На основании п. 63 ТП ДУ ЗПИФ количество паев, выдаваемых УК после завершения формирования ЗПИФа, определяется путем деления суммы денежных средств, внесенных в ЗПИФ, на РСП, определенную на день, следующий за днем окончания срока приема заявок на приобретение паев. На первый взгляд, во всех типах ПИФов после формирования ПИФа используется так называемый форвардный метод определения РСП. Как отмечает А.Е. Абрамов, "для того чтобы не допустить эффекта "размывания" стоимости ценных бумаг инвестиционных фондов, принадлежащих неискушенным инвесторам, в большинстве стран применяется преимущественно "форвардный метод" ценообразования при их выдаче и погашении", который "предполагает, что при подаче заявки на приобретение или погашение ценной бумаги инвестор заранее не знает рыночную стоимость, цену приобретения или погашения ценных бумаг инвестиционного фонда. Перечисленные параметры определяются управляющей компанией инвестиционного фонда не ранее чем на конец того операционного дня, когда поступила заявка на приобретение или погашение ценных бумаг инвестиционного фонда. Данный метод уменьшает риски использования искушенными инвесторами информации об изменении СЧА инвестиционных фондов в течение торгового дня в целях извлечения спекулятивной прибыли в ущерб остальным инвесторам инвестиционного фонда" . Однако на самом деле подлинно форвардным методом является только подход, используемый в ЗПИФах, поскольку в ОПИФах и ИПИФах существует пробел, связанный с тем, до какого часа в течение дня могут подаваться заявки. В соответствии с п. 41 Положения о СЧА РСП определяется по состоянию на 20 часов московского времени; в то же время часы приема заявок на приобретение паев в течение рабочего дня хотя и должны раскрываться УК (ч. 2 ст. 52 Закона об ИФ), но никак не ограничены законодательно, более того, даже нет требования об указании этих часов в Правилах ПИФа, в связи с чем на практике возможна подача заявки на приобретение паев после 20 часов. Определенным препятствием на пути таких злоупотреблений может стать п. 2.1 Положения о деятельности УК, который запрещает УК осуществлять выдачу паев на сумму, определенную исходя из РСП пая на момент времени, после которого приняты заявки на приобретение паев; однако реализация такого запрета натолкнется на то, что УК не сможет определить для таких "запоздалых" заявок РСП вообще. В связи с этим можно предложить закрепить в ТП ДУ ПИФ, что заявки на приобретение паев могут приниматься, к примеру, только до 19 часов по московскому времени, однако еще лучшим является подход, используемый сейчас в отношении ЗПИФов, когда РСП определяется не на день приема заявок, день внесения средств или последний день их приема, а на следующий за ним день, его мы предлагаем использовать и применительно к ОПИФам и ИПИФам. Достоинством последнего подхода является то, что время получения пришедших по каналам связи заявок и время получения денежных средств на счет намного труднее ограничить и следующий день здесь позволяет избежать любых проблем. Говоря о форвардном методе, следует также упомянуть о том, что наряду с ограничениями по минимальной стоимости имущества, которое передается в ДУ ПИФом, п. 87 ТП ДУ ОПИФ, п. 91 ТП ДУ ИПИФ и п. 88 ТП ДУ ЗПИФ также упоминают о возможности установления минимального количества выдаваемых паев. Не говоря о том, что приведенные нормы не говорят о том, чем такое минимальное количество паев должно определяться (по-видимому, все-таки Правилами ПИФа), наличие подобного ограничения представляется также не соответствующим форвардному методу определения РСП. В период формирования ПИФа определение минимального количества выдаваемых паев не имеет смысла, поскольку при фиксированной стоимости имущества, на которую выдается один пай, работает ограничитель минимальной стоимости вносимого в ПИФ имущества; после же формирования ПИФа введение минимального количества выдаваемых паев означает, что при подаче заявки или передаче имущества пайщик должен соизмерять свой вклад с РСП этого минимального количества паев, однако как раз РСП заранее пайщик знать не должен.

--------------------------------

Абрамов А.Е. Формирование и развитие рынка ценных бумаг инвестиционных фондов: Дис. ... канд. экон. наук. С. 35.

В соответствии с п. 50 ТП ДУ ОПИФ срок выдачи паев определяется Правилами ОПИФа, но не может превышать трех дней со дня более позднего из двух событий (поступления на счет УК денежных средств, внесенных для включения в ПИФ, и принятия заявки на приобретение паев), а в случае внесения денежных средств в кассу УК - принятия заявки на приобретение паев. На основании п. 53 ТП ДУ ИПИФ срок выдачи паев определяется Правилами ИПИФа, но не может превышать трех дней со дня окончания срока приема заявок на приобретение паев. Согласно п. п. 57 и 64 ТП ДУ ЗПИФ срок выдачи паев определяется Правилами ЗПИФа, но не может превышать трех дней со дня: при формировании ЗПИФа - более позднего из двух событий (поступления на счет УК денежных средств (передачи УК иного имущества), внесенных для включения в ЗПИФ, и принятия заявки на приобретение паев), а в случае внесения денежных средств в кассу УК - принятия заявки на приобретение паев, после формирования ЗПИФа - окончания срока приема заявок на приобретение паев при условии поступления на счет УК денежных средств (передачи УК иного имущества), внесенных для включения в ПИФ, в течение срока приема заявок на приобретение паев. Как видно, применительно к внесению в ПИФ иного имущества, кроме наличных денег, ТП ДУ ОПИФ и ТП ДУ ЗПИФ дифференцируют дату, с которой начинает течь срок для выдачи паев, в зависимости от того, что произошло раньше - поступление имущества или принятие заявки; применительно же к внесению наличных денег в кассу УК они привязывают эту дату только к дате принятия заявки на приобретение паев. Между тем очевидно, что если внесение наличных в кассу УК происходит после принятия заявки (что хотя и маловероятно, но возможно), то и здесь срок должен исчисляться с даты внесения денег, а не с даты принятия заявки, в связи с чем в ТП ДУ ОПИФ и ТП ДУ ЗПИФ должны быть внесены соответствующие изменения, до их внесения включение соответствующих положений в Правила ОПИФов и ЗПИФов формально противоречит ТП ДУ ОПИФ и ТП ДУ ЗПИФ, в связи с чем ФСФР однажды была вынуждена отказать в регистрации Правил ОПИФа, которые предусматривали выдачу паев в течение трех дней со дня внесения денег, а не со дня принятия заявки на приобретение паев. С практической точки зрения избежать необходимости выдачи во исполнение ТП ДУ ОПИФ и ТП ДУ ЗПИФ паев по заявкам на приобретение паев, по которым не внесены наличные деньги, можно путем включения в Правила ПИФа допускаемого п. 42 ТП ОПИФ и п. 49 ТП ДУ ЗПИФ условия о том, что, если в течение определенного срока с момента приема заявки на приобретение паев денежные средства или иное имущество не были внесены для включения в ПИФ, паи не выдаются. Говоря о сроке исполнения УК обязательства по выдаче паев, нельзя забывать о том, что исполнение этого обязательства осуществляется не УК лично, а регистратором ПИФа. В связи с этим следует иметь в виду, что в соответствии с п. п. 8.2 и 8.3 Положения о реестре пайщиков записи по лицевым счетам при выдаче паев вносятся на основании либо распоряжения УК о выдаче паев, либо, если это предусмотрено договором между УК и регистратором, заявки на приобретение паев и документа, подтверждающего поступление денежных средств (иного имущества) в ПИФ, которые предоставляются регистратору уже самим пайщиком. Если в отношении внесения записи о выдаче паев на основании предоставляемых пайщиками документов названное Положение воспроизводит, определяя сроки внесения этой записи, уже приведенные выше сроки выдачи паев (п. 8.8), то в отношении внесения этой записи на основании распоряжения УК оно вообще не содержит указания на срок ее внесения, в связи с чем возникает вопрос о том, как в этом случае понимать приведенные выше сроки выдачи паев. Представляется, что в установленный Правилами ПИФа срок не только УК должна предоставить регистратору распоряжение, но и регистратор внести соответствующую запись, что целесообразно было бы закрепить в Положении о реестре пайщиков.

Поскольку, как уже отмечалось, в ЗПИФе общее количество выдаваемых паев ограничено, п. 55 ТП ДУ ЗПИФ требует определять в Правилах ЗПИФа порядок выдачи паев при формировании ЗПИФа в случае недостаточности паев для удовлетворения всех заявок. Кроме того, п. 8.9 Положения о реестре пайщиков допускает установление Правилами ЗПИФа такого основания отказа во внесении приходных записей при выдаче паев, как недостаточность количества выдаваемых паев для внесения записи . Указанные нормы, как видно, исходят из оспариваемой нами концепции выдачи пая как заключения договора ДУ ПИФом, поскольку они предлагают решать проблему на этапе выдачи паев, однако с этим трудно согласиться. После того как пайщики подадут заявки на приобретение паев и передадут имущество в ДУ ЗПИФом, они уже станут участниками договора ДУ ЗПИФом и им нельзя не выдать паи, в связи с чем проблема ограничения количества выдаваемых паев ЗПИФа на самом деле должна решаться на этапе принятия заявок на приобретение паев и передачи имущества в ДУ ЗПИФом, а не на этапе выдачи паев. Представляется, что возможным способом исключения принятия заявок и передачи имущества в ДУ ЗПИФом на большее число паев, нежели это предусмотрено Правилами ЗПИФа, могло бы стать установление правила, согласно которому после того, как общее число паев, на которое уже поданы заявки при формировании ЗПИФа, достигнет того числа, которое установлено Правилами ЗПИФа, УК должна приостановить прием заявок до внесения теми, кто уже подал заявки, имущества в ПИФ, а если впоследствии кто-либо из них не внесет имущество в ПИФ, то тогда УК должна возобновить прием заявок на оставшееся количество паев с повторением этой процедуры то тех пор, пока не будет сформирован ЗПИФ.

--------------------------------

Непонятно при этом, почему это основание зависит от включения его в Правила ЗПИФа, получается, что если оно не будет в них включено, то регистратор обязан удовлетворять заявки и сверх общего количества паев, что явно нарушает Закон об ИФ.

Согласно п. 60 ТП ДУ ЗПИФ при выдаче паев в случае погашения паев ЗПИФа заявки на приобретение инвестиционных паев удовлетворяются в следующей очередности: в первую очередь - заявки, поданные пайщиками, включенными в список лиц, имеющих право на участие в ОСП, на котором было принято решение, являющееся основанием для погашения паев, в пределах количества паев, пропорционального количеству паев, принадлежащих им на дату составления соответствующего списка; во вторую очередь - заявки, поданные пайщиками, включенными в список лиц, имеющих право на участие в ОСП, на котором было принято решение, являющееся основанием для выдачи паев, в части превышения количества паев, пропорционального количеству паев, принадлежащих им на дату составления соответствующего списка, пропорционально сумме денежных средств, переданных (внесенных) ими для включения в ЗПИФ; в третью очередь - остальные заявки пропорционально суммам денежных средств, переданных (внесенных) для включения в ЗПИФ. Этот же пункт предусматривает, что указанная очередность применяется также при выдаче паев ЗПИФа в случае увеличения их количества. Между тем увеличение количества паев в ЗПИФе осуществляется, как уже отмечалось выше, на основании решения УК, а не решения ОСП, а потому неясно, как применять указанную очередность при увеличении количества паев; возможно, при определении первой и второй очередей следует исходить из списка пайщиков на дату принятия УК решения об увеличении количества паев, но внести ясность в этот вопрос может только изменение в ТП ДУ ЗПИФ. В то же время вызывает сомнение обоснованность установления в ТП ДУ ЗПИФ очередности выдачи паев в ЗПИФе, поскольку Закон об ИФ вообще не упоминает о такой очередности. Выше уже рассматривался вопрос и об обоснованности ограничения числа паев, и об обоснованности предусмотренного п. 60 ТП ДУ ЗПИФ фактически преимущественного права приобретения паев, в связи с чем обратим внимание на то, что и в п. 60 ТП ДУ ЗПИФ, как и в п. 55, ограничение вновь осуществляется на этапе выдачи паев, хотя и здесь понятно, что оно должно осуществляться на этапе принятия заявок на приобретение паев и передачи имущества в ДУ ЗПИФом. В связи с этим мы вновь предлагаем установить в ТП ДУ ЗПИФ следующее: по очередям происходит не выдача паев, а принятие заявок на приобретение паев и передача имущества в ДУ ПИФом.

Как видно из вышеизложенного, действующий порядок заключения договора ДУ ПИФом таков, что, опубликовав Правила ПИФа, т.е. публичную оферту, УК уже не может ее отозвать и только получает акцепты, а также передаваемое в ДУ имущество, иначе говоря, УК уже не имеет возможности воспрепятствовать заключению договора ДУ ПИФом. В связи с этим рассмотрим встречающуюся в литературе квалификацию договора ДУ ПИФом как публичного договора , которая обосновывается тем, что УК должны оказывать услуги по ДУ ПИФом в силу характера своей деятельности каждому, кто обратится к ним и выразит желание передать имущество в ДУ ПИФом . Соглашаясь с этим мнением, отметим, что признание договора ДУ ПИФом публичным договором означает, что к нему применяется специальное регулирование, предусмотренное ст. 426 ГК РФ для такого рода договоров. Одной из главных составляющих правового регулирования публичных договоров является защита обращающегося к коммерческой организации лица на стадии заключения договора: во-первых, не допускается отказ коммерческой организации от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, выполнить для него соответствующие работы, а при необоснованном уклонении коммерческой организации от заключения публичного договора потребитель вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор и потребовать возмещения убытков; во-вторых, коммерческая организация не вправе оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами; в-третьих, цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и иными правовыми актами допускается предоставление льгот для отдельных категорий потребителей (п. п. 1 - 3 ст. 426 и п. 4 ст. 445 ГК РФ). Поскольку договор ДУ ПИФом заключается путем акцепта пайщиком публичной оферты и передачи им имущества в ДУ ПИФом, то проблема отказа УК от заключения договора ДУ ПИФом хотя и маловероятна, тем не менее может возникнуть, если УК отказывается принимать заявку на приобретение паев или принимать в состав ПИФа какое-либо имущество, в этом случае пайщик сможет обязать ее сделать это, именно опираясь на правила о публичном договоре. Что же касается равенства условий для всех потребителей, то в случае ДУ ПИФами оно всегда соблюдается, поскольку для всех пайщиков действуют одни и те же Правила ПИФа. Пункт 4 ст. 426 ГК РФ устанавливает, что в случаях, предусмотренных законом, Правительство РФ может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые договоры, положения и т.п.), эта норма использована в Законе об ИФ, который предусматривает издание Правительством ТП ДУ ПИФ (п. 4 ст. 17).

--------------------------------

Буркова А.Ю. Указ. соч. С. 53; Волкова В.М. Закрытые паевые инвестиционные фонды недвижимости. Теория и практика: Учебно-методическое пособие. М.: Учебный центр МФЦ, 2005. С. 10; Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Указ. соч. (комм. к ст. 11); Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 116; Макарчук З.В. Указ. соч. С. 116; Оксюк Т.Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 12 и 48; Фунтикова Н.В. Указ. соч. С. 187.

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3 (автор гл. 17 - В.В. Витрянский); Соловьев А.М. Доверительное управление на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 181.

<< | >>
Источник: Зайцев О.Р.. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. 2007

Еще по теме 4. Выдача паев:

  1. § 4.3. Добровольная передача паев (трансферт) и передача паев в силу закона
  2. 2. Вторая стадия - выдача судебного приказа или отказ в его выдаче
  3. 26. Производство по выдаче судебного приказа. Основания к выдаче приказа. Основания к отказу в выдаче.
  4. 13.5. Права из инвестиционных паев ПИФов
  5. 2. Подача заявки на приобретение паев
  6. § 4.4. Удержание компанией неполностью оплаченных паев и их конфискация
  7. § 6.2. Права держателей различных классов паев и их дифференциация
  8. § 8.2. Принудительное приобретение паев компании, намеченной к поглощению
  9. § 1. Владельцы инвестиционных паев
  10. 13.2. Квалификация инвестиционных паев ПИФов
  11. 7. Выдача банковских гарантий
  12. § 5. Выдача преступников (экстрадиция)
  13. Выдача свидетельств о праве на наследство.
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Исполнительное производство - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Политология - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника -