§ 1. Выбор конструкции для ДУ ПИФом

Итак, действующая общая модель ДУ фактически пытается соединить две несоединимые конструкции - ДУ на основе перехода прав и ДУ на основе представительства. Закон об ИФ, устанавливая, что отношения между УК и пайщиками являются договором ДУ (п. 1 ст. 11), следует общей модели ДУ, закрепляя те же внутренне противоречивые требования о том, что УК действует от своего имени, но обязана указывать свой статус и название ПИФа (п. 4 ст. 11), однако правами в отношении входящего в ПИФ имущества обладают пайщики (абз. 2 ст. 1 и п. 2 ст. 11), при этом одновременно дает косвенное указание на то, что обязанным лицом по договорам во исполнение ДУ ПИФом является УК, а не пайщики (абз. 7 и 9 п. 1 ст. 40) . В связи с этим следует признать, что и ДУ ПИФами также может быть построено как на основе конструкции перехода права, так и на основе конструкции представительства , но не на основе их обеих одновременно - об этом свидетельствует также и опыт Германии, где, как отмечалось, управление имуществом строится по одной из двух указанных конструкций: согласно § 30(1) Закона ФРГ об инвестициях активы ИФа в соответствии с правилами ИФа могут принадлежать либо УК на праве собственности, либо инвесторам на праве общей собственности . По изложенным причинам представляется неточным говорить о несоответствии ДУ ПИФами общей конструкции ДУ, поскольку, во-первых, обе конструкции внутренне противоречивы, а во-вторых, эта внутренняя противоречивость одного плана.

--------------------------------

Рассматривает именно УК, а не пайщиков как сторону по договору во исполнение ДУ ПИФом и положение о смене УК (п. п. 7 и 9). В Германии также в сделках, связанных с договорным ИФом, управляющий является стороной для третьих лиц (Wallace Wen Yeu Wang. Corporate versus contractual mutual funds: an evaluation of structure and governance, 69 Wash. L. Rev. 927 (1994). P. 1021).

Похожее по форме, но совершенно иное по содержанию потенциальное раздвоение конструкции ПИФа предлагает М.В. Плющев: по его мнению, реформирование законодательства в этой области может основываться на двух концептуально различных подходах - в рамках первого подхода, подразумевающего сохранение за пайщиками права собственности на ПИФ, возможно сохранение договора ДУ в качестве базовой конструкции, а в рамках второго, основанного на переходе права собственности к УК, вопрос об оптимальной обязательственно-правовой конструкции является открытым (Плющев М.В. Правовая природа паевого инвестиционного фонда и инвестиционного пая: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 10 - 12). Такой подход вызывает возражение, поскольку, во-первых, игнорирует обосновываемую нами двойственность (противоречивость) общей конструкции ДУ, а во-вторых, не дает четкого ответа на вопрос о типе договорных отношений при принадлежности ПИФа УК, а не пайщикам. Иное предложение делает А.А. Прокудин: по его мнению, "в России целесообразно использовать накопленный мировой опыт деятельности трастовых фондов, для чего принять законодательство о создании трастовых инвестиционных фондов наряду с существующими контрактными" (к контрактным он обоснованно относит ПИФы) (Прокудин А.А. О понятии инвестиционного фонда // Правовые вопросы строительства. 2006. N 1). Однако при этом он совершенно игнорирует невозможность рецепирования траста (института англо-американского права) российским гражданским правом, относящимся к странам романо-германской правовой системы. Попытка введения института траста в России уже предпринималась в Указе о трасте, но, как отмечает Е.А. Суханов, "введение этого института в отечественный правопорядок президентским указом было крайне неудачной и непродуманной попыткой использования чужеродных конструкций, рассчитанных на совершенно иную "систему координат" (Правовое регулирование банковской деятельности / Под ред. проф. Е.А. Суханова. С. 86), в связи с чем впоследствии идея использования траста была отвергнута с принятием ГК РФ.

См. также: Кадикина А.А. Экономическая и правовая организация инвестиционных фондов в Германии // Финансовый рынок и кредитно-финансовая система России: Сборник научных трудов / Под ред. докт. экон. наук, проф. А.С. Селищева, канд. экон. наук, профессора Л.П. Давиденко, канд. экон. наук, доц. И.П. Леонтьевой. Вып. 6. СПб.: Изд-во "Инфо-да", 2005. С. 21; по свидетельству П. Штольте, это предусматривал и действовавший до Закона ФРГ об инвестициях и Закон ФРГ об инвестиционных компаниях (KAGG) в § 6 (1) (Штольте П. Указ. соч. С. 30). Вместе с тем, уже отступая от содержания этих двух конструкций, § 31(2) Закона ФРГ об инвестициях устанавливает, что УК имеет право от своего имени распоряжаться активами ИФа, хотя, как уже отмечалось выше, это возможно, только если она становится собственником. В случае принадлежности фонда инвесторам § 39(1) Закона ФРГ об инвестициях обозначает право УК распоряжаться фондом термином Verfugungsrecht uber das Sondervermogen - распорядительная власть в отношении обособленного имущества (в английском тексте оно переведено как abstract property right to dispose of the fund - абстрактное имущественное право распоряжаться фондом).

В отличие от ПИФов, для управления активами АИФов Закон об ИФ предусматривает две конструкции: либо договор ДУ инвестиционными резервами АИФа с УК, либо договор о передаче УК полномочий единоличного исполнительного органа АИФа (п. 3 ст. 3). В отношении договора ДУ инвестиционными резервами АИФа Закон об ИФ не содержит указания на то, от чьего имени должна действовать УК, но, учитывая, что гл. 53 ГК РФ, как уже отмечалось, исходит из того, что управляющий должен действовать от своего имени, и Закон об ИФ не пытается это изменить применительно к ДУ инвестиционными резервами АИФа, следует сделать вывод, что ДУ и в этом случае УК должна осуществлять от своего имени (хотя отсылка к гл. 53 ГК РФ по сути означает отсылку к двум конструкциям, а не к одной). Однако в случае, если УК управляет активами АИФа на основании договора о передаче ей полномочий единоличного исполнительного органа АИФа, то, поскольку в Законе об ИФ нет норм о том, от чьего имени УК должна будет действовать в этом случае, должны применяться нормы Закона об АО, который распространяется и на АИФы (п. 3 ст. 2 Закона об ИФ). Указанный Закон, устанавливая возможность передачи полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации (абз. 3 п. 1 ст. 69), прямо не предусматривает, от чьего имени должна действовать такая организация . Между тем, поскольку ей передаются полномочия единоличного исполнительного органа, который по прямому указанию того же Закона действует от имени общества (абз. 3 п. 2 ст. 69), она и сама должна действовать от имени общества, на что справедливо указывается в литературе . До Закона об ИФ деятельность УК корпоративного ИФа вообще всегда осуществлялась от имени ИФа (абз. 2, 4 и 6 п. 3 Примерного договора об управлении инвестиционным фондом (приложение N 5 к Указу N 1186), подп. 6 п. 2 Постановления ФКЦБ от 26.05.98 N 15 "Об обязательных условиях договора инвестиционного фонда с управляющим инвестиционного фонда"). Таким образом, в отличие от ПИФов деятельность по управлению активами корпоративных ИФов в России допускает два варианта: от имени ИФа и от имени УК, однако для ПИФов Закон об ИФ формально почему-то предусматривает только один вариант - от имени УК.

--------------------------------

Не указывает на это и абз. 3 п. 3 ст. 103 ГК РФ, содержащий аналогичную норму.

Гражданское право. Т 2. Полутом 2 / Под ред. докт. юрид. наук, проф. Е.А. Суханова. М.: Изд-во БЕК, 2003 (автор гл. 47 - Е.А. Суханов); Дягилев А. Директор передает полномочия // Бизнес-адвокат. 2003. N 19; Кузнецова О. Эффективно или фиктивно? // ЭЖ-Юрист. 2004. N 5; Могилевский С.Д. Правовые основы деятельности акционерных обществ: Учеб.-практич. пособие. М.: Дело, 2004.

Зарубежной практике также известен случай, когда управление активами корпоративного ИФа осуществляется от имени ИФа (абз. 4 ст. 11 Закона Украины об ИСИ).

В отечественной литературе существуют сторонники ДУ ПИФами по конструкции перехода права, настаивающие на признании УК собственником ПИФа и, соответственно, возражающие против общей собственности на него пайщиков , сторонников же ДУ ПИФом по конструкции представительства обнаружить не удалось . В связи с этим рассмотрим вначале применение конструкции перехода права к ДУ ПИФами.

--------------------------------

Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 121 и 131; Степанов Д.И. Указ. соч. N 11. С. 59 (при этом он предлагает установить режим перехода права собственности не только для ПИФов, но для всех форм коллективного инвестирования (Там же. N 12. С. 40 - 41)); А. Цыкунов высказывает такую позицию только применительно к ОПИФам и ИПИФам, обходя молчанием ЗПИФы (Цыкунов А. Проблемы права собственности на имущество, составляющее открытый и интервальный ПИФ // Инвестиции плюс. 2003. N 4 (www.nlu.ru/journal/journal/2003/04_03/02/index.php, 23.11.04)). Некоторые авторы пытаются смягчить утверждение о переходе прав к УК, указывая на фактическую утрату пайщиками прав на переданное имущество (Степанова Т.Г. Указ. соч. С. 123 - 124), на то, что ПИФ реально находится в собственности УК (Липавский В. Указ. соч. С. 49).

В.Н. Лебедев указывает, что в отношениях с регистратором УК выступает в качестве представителя ПИФа (Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 172), однако, поскольку ПИФ не является юридическим лицом (п. 1 ст. 10), неясно, имел ли автор в виду то, что УК является представителем пайщиков, или что-то иное, особенно учитывая то, что, как отмечалось выше, он в другом месте высказывается за то, что УК является собственником ПИФа. По-видимому, близки к представительству конструкции паевого траста (unit trust) и секьюритизационного фонда во Франции: согласно ст. ст. 214-25 и 214-48, УК представляет паевой траст (или секьюритизационный фонд) в отношении третьих лиц, и она имеет право возбуждать дела в суде для защиты прав держателей паев. Закон РК об ИФ также прямо допускает представительский характер деятельности УК ПИФа: согласно его п. 4 ст. 40 УК вправе выступать в качестве представителя пайщиков в связи с деятельностью по ДУ ПИФом, при этом п. 2 ст. 40 говорит о том, что УК является представителем пайщиков на общем собрании акционеров акционерного общества, акции которого входят в состав активов ПИФа. В то же время п. 2 ст. 32 Закона Эстонии об ИФ запрещает управляющему договорным фондом принимать на себя обязательства от имени собственников паев, аналогичная норма содержится и в § 31(2) Закона ФРГ об инвестициях.

ДУ ПИФами по конструкции перехода права будет означать, что все права, составляющие ПИФ, принадлежат УК, а не пайщикам, и обязанным лицом по договорам во исполнение ДУ ПИФом является УК, пайщики же обладают только правами требования в отношении УК. Соответственно, в данном случае работают такие достоинства ДУ по модели перехода права, как отсутствие у управляющего каких-либо проблем с легитимацией и невозможность для учредителя осуществлять управляемые права и распоряжаться ими. Однако проблему создают те же недостатки, которые присущи в общем этой конструкции. Выступление управляющего от своего имени, присущее ДУ по модели перехода права, означает, что УК не будет указывать на свой статус управляющего и тем более не будет указывать название ПИФа, как этого сейчас требует п. 4 ст. 11, ибо в противном случае, как уже отмечалось выше, нельзя будет вести речь о выступлении от своего имени. Между тем, поскольку у УК есть помимо ПИФа и свое имущество, и имущество других ПИФов, и имущество, находящееся у нее в ДУ по другим договорам (п. 1 ст. 15), при заключении УК договоров от своего имени без указания ее статуса и названия ПИФа возникала бы для пайщиков и контрагентов УК та же неопределенность, которая была описана выше для договора комиссии, - до заявления УК о том, для какого ПИФа заключен договор, это невозможно было бы определить, а значит, до этого момента права по этому договору принадлежали бы УК лично (а не в составе какого-то ПИФа). Проблема ограничения полномочий управляющего по конструкции перехода права несколько облегчается для ДУ ПИФами, ибо в последнем случае все договоры ДУ ПИФами (в виде Правил ПИФа) подлежат регистрации в ФСФР и публикации , и для контрагентов менее острой является проблема аутентичности текста договора ДУ (обычный договор ДУ не подлежит государственной регистрации и тем более обязательной публикации). Однако, если хотеть, чтобы ограничения, содержащиеся в Правилах ПИФа, были действительны для третьих лиц, они, вступая в отношения с УК, должны знать о ее статусе и о названии ПИФа, в связи с ДУ которым она выступает, но это, как только что отмечалось, означает, что УК не будет действовать от своего имени. Нераспространение же ограничений, содержащихся в Правилах ПИФа, на третьих лиц является серьезным снижением уровня защиты пайщиков.

--------------------------------

В Германии для обеспечения действительности установленного § 26(1) (1) Закона ФРГ об инвестициях ограничения, согласно которому УК вправе отчуждать недвижимость, входящую в состав фонда недвижимости, только с согласия депозитария, § 76(1) этого Закона требует от УК внести в поземельную книгу (аналог российского реестра прав на недвижимость) сведения о таком ограничении.

Для кредиторов УК не по договорам во исполнение ДУ ПИФами проблема бронирования от взыскания имущества ПИФов также смягчается тем, что если в обычном ДУ по модели перехода права нет обязательности обособленного учета управляемого имущества, то в ситуации с ПИФами все входящее в их состав имущество учитывается отдельно по каждому ПИФу, и все кредиторы не могут не знать об этом, однако это опять же приводит к мысли о том, что им известно, что это не имущество УК. Действительно, признание ПИФов собственностью УК привело бы к появлению очень странной собственности - поделенной на отдельные части с разным содержанием прав УК на имущество, входящее в разные части, которые в любом случае уже обычного права собственности (так, абз. 5 п. 1 ст. 40 запрещает УК безвозмездно отчуждать имущество, составляющее ПИФ) и должны осуществляться не в интересах собственника, а в интересах других лиц.

Д.И. Степанов, аргументируя концепцию перехода к УК прав на внесенное в ПИФ имущество, отмечает, что передача пайщиком УК "владения индивидуально-определенной вещью, сопровождающаяся перенесением на УК правомочий, составляющих фактически права собственника... приводит к безвозвратному переходу прав на имущество от прежнего собственника к управляющему", причем "особенно наглядно это проявляется в ситуации, когда управляющий произвел отчуждение этой вещи третьему лицу, - инвестор не вправе требовать не только возврата ранее переданной вещи, но также и уплаты компенсации, равноценной стоимости подобной вещи, - требование инвестора к управляющему хотя и опирается на факт ранее состоявшейся передачи вещи, но при этом вытекает не из факта передачи вещи управляющему и последующего отчуждения такой вещи управляющим третьему лицу, а из совершенно иного основания - участия в обязательственном правоотношении... иными словами, обязанность управляющего не носит компенсационного характера, как это происходит при отчуждении вверенной вещи другому лицу помимо воли собственника", когда "лицо, не имевшее права на отчуждение индивидуально-определенной вещи, становится обязанным возвратить законному собственнику подобную вещь: если обязанное к возврату лицо произвело отчуждение подобной вещи третьему лицу и вещь не находится в его владении, то оно может быть обязано в определенных случаях возместить прежнему собственнику стоимость подобной вещи, то есть предоставить компенсацию за утраченную вещь" . Данный аргумент представляется ошибочным, ибо в любом случае, если лицо, связанное с собственником, передавшим ему вещь, обязательством, отчуждает в нарушение этого обязательства вещь, требование собственника к такому лицу всегда будет вытекать из существующего между ними обязательства (такая картина наблюдается в договорах поручения, перевозки, аренды, ссуды, хранения, однако в них не происходит перехода права собственности). Не может не вызывать удивления указание на то, что при отчуждении управляющим имущества в нарушение договора ДУ требование учредителя будет вытекать "не из факта передачи вещи управляющему и последующего отчуждения такой вещи управляющим третьему лицу, а из совершенно иного основания - участия в обязательственном правоотношении", одного факта существования обязательственного отношения, очевидно, не может быть достаточно, и учредитель должен будет непременно указывать и на то, что он передал имущество, и на то, что оно было отчуждено управляющим. В случае такого отчуждения в нарушение договора пайщики, как и любые учредители ДУ, вправе потребовать возмещения реального ущерба как раз в размере стоимости отчужденной вещи (п. 1 ст. 16 Закона об ИФ, ст. 15 и п. 1 ст. 1022 ГК РФ).

--------------------------------

Степанов Д.И. Указ. соч. N 11. С. 61 - 62.

В качестве еще одного довода в пользу признания УК собственником переданного ей пайщиком имущества Д.И. Степанов указывает на то, что внесение пайщиками в ПИФ "некоторого количества вещей, определяемых родовыми признаками, также сопровождающееся перенесением на управляющего правомочий, составляющих, по сути, права собственника" также приводит к переходу к УК права собственности на эти вещи "в связи с последующим в таком случае (как правило) смешением вещей с однородными вещами управляющего", при этом, несмотря на то что имущество, составляющее ПИФ, подлежит учету в спецдепозитарии, подобный учет отражает имущественное наполнение ПИФа, "но вовсе не направлен на поддержание раздельного учета конкретных видов имущества, принадлежавших ранее конкретному инвестору. Иными словами, подобный учет имущества не предотвращает смешение однородного имущества между собой в рамках имущественного пула, а лишь позволяет судить о наполнении пула" . Ошибка данного довода, как представляется, в том, что он исходит из смешения вносимого в ПИФ имущества с "имуществом управляющего", в то время как на деле этого не происходит - вносимое в ПИФ имущество смешивается только с другим имуществом, входящим в состав этого же ПИФа, но не с имуществом УК: согласно п. 1 ст. 15 имущество, составляющее ПИФ, обособляется от имущества УК, имущества пайщиков, имущества, составляющего иные ПИФы, находящиеся в ДУ этой УК, а также иного имущества, находящегося в ДУ или по иным основаниям у указанной УК, при этом п. 2 ст. 15 разъясняет в связи с этим, что для расчетов по операциям, связанным с ДУ ПИФом, открывается отдельный банковский счет (счета), а для учета прав на ценные бумаги, составляющие ПИФ, - отдельные счета депо. Таким образом, смешение внесенного в ПИФ имущества с имуществом самой УК должно быть исключено. Смешение же этого имущества с другим имуществом из состава ПИФа (т.е. имущества, внесенного другими пайщиками) действительно имеет место, но может свидетельствовать только об их общей собственности на это имущество, но никак не о праве собственности на него УК. В ситуации же общей собственности нет и не может быть необходимости в упоминаемом в данном аргументе "раздельном учете конкретного вида имущества, принадлежавшего ранее конкретному инвестору", а есть потребность учета принадлежащих конкретным инвесторам долей в общем имуществе - эту функцию выполняет реестр пайщиков.

--------------------------------

Степанов Д.И. Указ. соч. С. 62.

Есть мнение, что подтверждением того, что право собственности на имущество, переданное в ДУ ПИФом, переходит к УК, является то, что п. 1 ст. 14 Закона об ИФ предусматривает выплату компенсации при погашении пая, а не возврат ранее внесенного пайщиком при приобретении пая имущества, в то время как ст. 1024 ГК РФ требует вернуть управляемое имущество учредителю . Этот аргумент основан, в частности, на том мнении, что по договору ДУ управляющий обязан при прекращении договора возвратить учредителю управления то же самое имущество, которое было передано учредителем в ДУ . Однако, по нашему мнению, такое понимание ошибочно: п. 3 ст. 1024 ГК РФ говорит о том, что при прекращении договора ДУ учредителю передается имущество, находящееся в ДУ, а вовсе не возвращается переданное учредителем в ДУ . Действительно, учредитель сохраняет право собственности на переданное в ДУ имущество, но до того, как это имущество будет отчуждено управляющим третьим лицам (на такую возможность, как уже отмечалось, указывают п. п. 2 и 3 ст. 1012, п. 1 ст. 1020, абз. 2 ст. 1025 ГК РФ), в связи с чем, конечно же, возврат этого имущества учредителю становится невозможен, ибо он утратил на него право собственности, и это свидетельствует, как видно, не об утрате учредителем права собственности при передаче имущества в ДУ, а об утрате его в процессе ДУ, т.е. о переходе этого права не к управляющему, а к третьему лицу - контрагенту по договору во исполнение ДУ. Применительно к ситуации, когда несколько лиц объединяют передаваемое в ДУ имущество, ранее принадлежавшее им раздельно (как это имеет место в ПИФе), вообще вряд ли возможно говорить о том, что управляющий мог бы возвращать именно переданное в ДУ имущество, ибо здесь оно все, будучи объединенным, становится общей собственностью соучредителей сразу же, при заключении договора ДУ. Кроме того, при добросовестном ДУ состав управляемого имущества прирастает за счет приобретения управляющим нового имущества (п. 2 ст. 1020 ГК РФ), которое поступает в собственность учредителя, и оно также должно быть по общему правилу передано учредителю при прекращении договора, хотя он его и не передавал в ДУ. Очевидно также, что п. 3 ст. 1024 ГК РФ явно не рассчитан на ситуации, когда в договоре ДУ существует не один, а множество учредителей, и договор может прекращаться в отношении только одного из них, но не всех (что и имеет место, как будет показано ниже, при погашении пая), очевидно, что этому "выделяющемуся" соучредителю необходимо передать не все, а только часть общего управляемого имущества. В случае если управляемое имущество состоит из неоднородных объектов, возникает вопрос о том, какие из них должны передаваться такому "выделяющемуся" соучредителю. Раз п. 3 ст. 1024 ГК РФ этот вопрос не регулирует, то он должен решаться в специальном законе или самом договоре ДУ. Согласно Закону об ИФ по общему правилу выплата компенсации в связи с погашением пая производится в соответствии с абз. 1 ст. 25 за счет денежных средств, составляющих ПИФ. Здесь как раз "выделяющемуся" соучредителю передается часть управляемого имущества, в связи с чем противоречия п. 3 ст. 1024 ГК РФ нет, ибо такой порядок не противоречит ГК РФ, который никак не регулирует данный вопрос. Есть, однако, ситуация, когда компенсация пая выплачивается не за счет денежных средств, составляющих ПИФ: согласно абз. 5 ст. 25 в случае недостаточности денежных средств, составляющих ПИФ, УК вправе использовать для выплаты денежной компенсации собственные денежные средства. Если толковать эту норму так, что УК непосредственно сама выплачивает деньги со своего счета пайщику, то тогда речь, действительно, уже не идет о передаче части управляемого имущества. Однако и в этом случае речь не идет о том, что выплата компенсации происходит потому, что ранее переданное в ДУ ПИФом имущество перешло в собственность УК, ибо как раз УК платит своими деньгами, не входящими в ПИФ, т.е. полученными ею не от пайщиков, а от других источников. В связи с изложенным мы вынуждены не согласиться с В.В. Витрянским, отмечающим, что получение пайщиком при погашении пая соответствующей части стоимости ПИФа не имеет ничего общего с последствиями прекращения договора ДУ, предусмотренными п. 3 ст. 1024 ГК РФ, а единственно возможным для ПИФов разумным аналогом этой нормы было бы правило об обязанности УК возвратить пайщику денежную сумму, равную полученной от последнего в ДУ, с соответствующим приростом (выгодой), обещанным по условиям договора .

--------------------------------

Любимов Ю.С. Указ. соч. С. 190; Степанова Т.Г. Указ. соч. С. 124.

Как раз такой позиции и придерживается Ю.С. Любимов (Любимов Ю.С. Указ. соч. С. 189). Встречается она и в работах других авторов (Лачуев К.Г. Некоторые спорные вопросы правового регулирования договора доверительного управления имуществом // www.yurclub.ru/docs/civil/article92.html, 04.11.04; Гражданское право: Учебник. Ч. 2 / Отв. ред. В.П. Мозолин. С. 767 (автор гл. 24 - А.И. Масляев); Московкина О.П. Указ. соч. С. 112). В.В. Горбунов мотивирует ее тем, что состав имущества, передаваемого в ДУ, является существенным условием договора ДУ по п. 1 ст. 1016 ГК РФ (Горбунов В.В. Указ. соч. С. 12). Однако указанная норма говорит именно о передаваемом в ДУ имуществе, а не о находящемся в ДУ (ср. п. 3 ст. 1024). В Республике Беларусь такого мнения придерживается Д.А. Колбасин (Колбасин Д.А. Указ. соч. С. 295).

На это справедливо указывает и Т.Т. Оксюк (Оксюк Т.Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 160). Как отмечает С.В. Гузикова, при требовании о возврате учредителю тех же самых вещей утрачивается смысл ДУ, оно подменяется простым хранением (Гузикова С.В. Указ. соч. С. 310).

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3.

ДУ ПИФами по конструкции представительства, по нашему мнению, ближе к закрепленной в настоящее время Законом об ИФ модели, а главное, лучше защищает интересы пайщиков, ибо именно эта конструкция позволяет обосновать действительность ограничений УК в отношении третьих лиц, обязательное обособление ПИФа от другого имущества УК, бронирование ПИФа от взыскания по долгам УК, не связанным с ДУ ПИФом. Поскольку ПИФ основан на объединении имущества многих лиц, которое ранее принадлежало им порознь, в единый имущественный комплекс, специфика ДУ ПИФами по модели представительства неизбежным образом влечет признание учредителей такого ДУ не просто собственниками имущества, входящего в ПИФ, а его общими долевыми собственниками, что и закрепляют абз. 2 ст. 1 и абз. 2 п. 2 ст. 11 .

--------------------------------

В законодательстве существуют и другие случаи, когда объединяются, в частности, ценные бумаги, принадлежащие разным лицам, у одного третьего лица - на это указывает абз. 6 п. 2 ст. 8 Закона о РЦБ, допускающий существование коллективного счета номинального держателя. Показательно, что и для этого случая в литературе предлагается использование конструкции общности прав клиентов номинального держателя на такие бумаги, к тому же такое решение наиболее распространено за рубежом (Туктаров Ю.Е. Природа прав инвесторов в отношении ценных бумаг на коллективном счете номинального держателя // Рынок ценных бумаг. 2004. N 17. С. 70 и 72; § 6 Закона Германии о хранении и приобретении ценных бумаг).

Поскольку в состав ПИФа могут входить не только вещи, но и иные объекты, и прежде всего права требования, в том числе безналичные деньги и бездокументарные ценные бумаги, то, так как никакие другие объекты, кроме вещей, не могут быть объектами права общей собственности (как и вообще каких-либо вещных прав), следует признать, что право общей долевой собственности принадлежит пайщикам только в отношении вещей, входящих в состав ПИФа, другие же объекты, хотя и принадлежат пайщикам сообща, не являются их общей собственностью; не случайно абз. 2 п. 2 ст. 11 говорит не только о том, что имущество, составляющее ПИФ, принадлежит им на праве общей собственности, но и содержит более общую формулировку: он говорит о том, что имущество, составляющее ПИФ, является их общим имуществом , однако, к сожалению, на этом останавливается. Если ситуация принадлежности права собственности на один и тот же объект нескольким лицам довольно подробно урегулирована нормами ГК РФ об общей собственности (гл. 16), то принадлежность других, в том числе обязательственных, прав нескольким лицам как общность имущества в более широком смысле урегулирована им фрагментарно . Множественность кредиторов в обязательстве (так называемая активная множественность) предусмотрена нормами ст. ст. 321 и 326 ГК РФ, об общем имуществе ГК РФ упоминает применительно к общему имуществу супругов (ст. 256), общему имуществу крестьянского (фермерского) хозяйства (ст. 257), общему имуществу собственников квартир в многоквартирном доме (ст. 290), общему имуществу товарищей по договору простого товарищества (ст. 1043), однако только применительно к последнему прямо говорит о том, что в его состав входят не только вещи, но и имущество, на которое установлены иные, нежели право собственности, права, т.е., по сути, иные права, и права требования, которые также именуются общими (абз. 2 п. 1 ст. 1043 и абз. 3 п. 2 ст. 1050). Представляется очевидным, что и в других указанных случаях сообща соответствующим лицам могут принадлежать не только права собственности, но иные права. Кроме того, поскольку при ДУ по конструкции представительства обязательства по договорам во исполнение ДУ принадлежат учредителю, то при применении ее к ДУ ПИФами общими, причем долевыми, должны быть и обязательства пайщиков по договорам во исполнение ДУ ПИФами, о чем Закон об ИФ уже не упоминает. Об общих обязательствах ГК РФ говорит, по сути, в нормах о множественности должников в обязательстве (так называемой пассивной множественности) - ст. ст. 321 - 325, а также применительно к общим обязательствам товарищей по договору простого товарищества (ст. ст. 1047 и 1053, п. 3 ст. 1054); об общих долгах супругов упоминает Семейный кодекс РФ (п. 3 ст. 39).

--------------------------------

В связи с этим показателен также опыт Эстонии: если первоначальная редакция (1997 г.) Закона Эстонии об ИФ говорила о долевой собственности пайщиков на договорный ИФ как совокупность имущества, при которой пайщикам принадлежат доли в долевой собственности (п. п. 1 и 2 ст. 29), то в 2002 г. в него были внесены изменения, согласно которым договорный ИФ как совокупность имущества принадлежит совместно пайщикам (общность собственников паев), которым принадлежит доля на это имущество.

В некоторых зарубежных правопорядках, напротив, помимо специальных норм об общей собственности, содержатся и общие нормы об общности прав (разд. 17 кн. 2 ГГУ, гл. XXIX ГК Молдовы, разд. 7 кн. 3 т. II ГК Нидерландов, см. также: Зимелева М.В. Общая собственность в советском гражданском праве // Ученые записки Всесоюзного института юридических наук НКЮ СССР / Под ред. И.Т. Голякова. Вып. II. М.: Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1941. С. 54). В п. 836 проекта ГУ РИ предлагалось установить, что правила гл. 4 кн. 3 о праве общей собственности применяются и в тех случаях, когда какое-либо иное, кроме права собственности, вотчинное право принадлежало нескольким лицам сообща, по долям.

Одним из требований к управляющему при ДУ по конструкции представительства является общее требование ко всякому представителю - указывать при осуществлении управления имя представителя. В ситуации ДУ ПИФами непосредственное указание имен пайщиков хотя и возможно, но довольно неудобно в связи с тем, что их число в одном ПИФе часто является довольно большим. Кроме того, в связи с постоянными изменениями в составе пайщиков, изначальное указание в сделке имен всех пайщиков требовало бы в дальнейшем постоянного уведомления контрагента об именах новых пайщиков, что также непрактично. В связи с этим для ДУ ПИФами требование об указании имен представляемых должно быть модифицировано в указание УК названия ПИФа: так Закон об ИФ поступает применительно к указанию имени правообладателя в отношении входящего в ПИФ недвижимого имущества (абз. 2 п. 2 ст. 15), сходная норма содержится и в п. 3.4.4 Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг (утв. Приказом ФСФР от 22.06.06 N 06-68/пз-н), согласно ему, в случае, если учредителями ДУ являются учредители ДУ ПИФом, в качестве клиента участника торгов регистрируется ПИФ с присвоением единого кода учредителя ДУ - кода ПИФа, при этом отдельная регистрация учредителей ДУ ПИФом не производится. Указанный метод вполне применим для всех ситуаций, когда необходимо указание имен пайщиков для третьих лиц, и его логично было бы закрепить в Законе об ИФ. Аналогичный подход в настоящее время используется во Франции: согласно ст. 214-21 Денежного и финансового кодекса, во всех случаях, когда нормы права, относящиеся к компаниям и оборотоспособным ценным бумагам, требуют указать имя и адрес владельца ценной бумаги, и также в случае любых сделок, совершаемых от имени сособственников, юридически действительной заменой имен сособственников может быть название паевого траста (unit trust), а ст. 214-43 устанавливает схожее правило для сделок, совершаемых от имени сособственников активов секьюритизационного фонда (securitisation fund). При необходимости установить все-таки имена пайщиков сделать это легко, поскольку название ПИФа его однозначно индивидуализирует, а имена (названия) пайщиков содержатся в реестре пайщиков (п. 5 ст. 14 и ст. 47 Закона об ИФ, п. п. 4.14, 4.19 и 4.27 Положения о реестре пайщиков).

Как отмечалось выше, один из недостатков ДУ по модели представительства - отсутствие действительных для третьих лиц ограничений по осуществлению и распоряжению управляемыми правами учредителем лично, а не в лице управляющего . Действительно, в ситуации с единственным учредителем ДУ такое ограничение обосновать трудно. Однако в ситуации с множественностью лиц на стороне учредителя ДУ (что и имеет место в ПИФе), напротив, такое ограничение напрашивается само собой. Ситуация общей собственности (в том числе складывающаяся при множественности лиц на стороне учредителя ДУ) не может в принципе допускать, что каждый из сособственников сможет лично осуществлять права на общее имущество: даже если каждому из них предоставить право в любое время пользоваться этим имуществом, на деле, если хотя бы двое захотят сделать это одновременно, им придется договариваться, кто будет это делать и в какое время. В связи с этим для общей собственности характерно то, что владение, пользование и распоряжение ею осуществляется в порядке, определяемом соглашением сособственников (п. 1 ст. 246 и п. 1 ст. 247 ГК РФ ), а не обязательно самими сособственниками . В той ситуации, когда лица объединяют свои имущества в единый общий пул для ДУ им, наиболее логично, что они достигнут соглашения о том, что владение, пользование и распоряжение им будет осуществлять только управляющий как представитель учредителей, но не учредители лично . Применительно к ПИФам, по нашему мнению, именно такого соглашения и достигают пайщики (хотя, к сожалению, на это нет указания в Законе об ИФ - желательно его там сделать ), однако возникает другая проблема: они не могут изменить условия достигнутого ими соглашения о порядке владения, пользования и распоряжения их общим имуществом (в части того, что эти полномочия осуществляются ими только в лице УК) или расторгнуть его, в чем как раз и проявляется особенность общей собственности в ситуации с ПИФами. Однако, как видно, это все-таки особенность, возникшая на почве как раз специфики общей собственности, и потому она не противоречит природе общей собственности, а проблему неизменности их соглашения следует решить путем внесения дополнений в ГК РФ, о которых ниже. Невозможность изменения отдельных условий какого-либо соглашения, по нашему мнению, может быть обусловлена только тем, что эти неизменяемые условия являются условиями такого соглашения, установленными императивными нормами, и здесь соглашение сособственников - пайщиков не представляет никакой специфики по сравнению с правилами о договорах, однако представляет специфику по сравнению с правилами об общей собственности. В отличие от нее невозможность расторжения соглашения сособственников - пайщиков, напротив, представляет собой особый случай и для договорного права, однако она имеет под собой основания. Единственной целью образования общей собственности в ПИФе является передача ее в ДУ УК, самостоятельное управление этой общей собственностью пайщикам не нужно - в связи с этим они нисколько не страдают от невозможности изменения или расторжения своего соглашения сособственников, а если они не хотят более участвовать в ПИФе, то могут погасить или продать свой пай - доля в праве общей собственности на ПИФ как таковая им не нужна.

--------------------------------

В качестве довода против признания пайщиков сособственниками Д.И. Степанов указывает на то, что "после уступки имущественных прав и поступления их в общий пул единственным управомоченным лицом, способным определять дальнейшую судьбу таких прав, оказывается управляющий, что позволяет прийти к выводу об утрате инвестором статуса управомоченного лица" (Степанов Д.И. Указ. соч. N 11. С. 63).

На первый взгляд п. 2 ст. 247 ГК РФ устанавливает обязательность предоставления сособственнику по его требованию части общего имущества в его владение и пользование. Однако если толковать его систематически вместе с п. 1 той же статьи, то при наличии соглашения сособственников о том, что владение и пользование общим имуществом осуществляется только третьим лицом, следует признать, что ни один из сособственников не вправе уже претендовать на предоставление ему части общего имущества во владение и пользование потому, что существует соглашение, в котором и он участвует; не вправе он при наличии такого соглашения и требовать компенсации, ибо ее он, на основании п. 2 ст. 247 ГК РФ, вправе требовать от других сособственников, владеющих и пользующихся общим имуществом, однако как раз таких сособственников в данном случае и нет.

В связи с этим представляется неверным тезис Д.И. Степанова, являющегося противником признания пайщиков общими собственниками, о том, что отношения общей собственности предполагают осуществление правомочий собственников именно сособственниками, в ПИФе же эти правомочия не могут ими реализовываться (порознь или сообща), ибо их реализует УК (Степанов Д.И. Указ. соч. N 11. С. 60 - 61). Соглашением участников долевой собственности могут быть установлены самые различные способы осуществления права собственности на общее имущество: сдача его всего в аренду третьим лицам, выдача доверенности третьему лицу для продажи общего имущества, передача имущества на хранение в музей для его экспозиции и т.п. Отсутствуют в связи с этим в гл. 16 ГК РФ нормы, которые требовали бы на основании п. 4 ст. 182 ГК РФ совершения сделок с общим имуществом только лично сособственниками. Трудно согласиться и с тем, что пайщики не могут осуществить свое право собственности порознь: ведь распоряжение паями (а значит, и долями в праве общей собственности) есть в том числе и осуществление права общей собственности. По этим же причинам представляется неверным утверждение А. Цыкунова о том, что по причине того, что пользуется и распоряжается вещами, входящими в состав ПИФа, УК, к ПИФам неприменимы ст. ст. 246 и 247 ГК РФ (Цыкунов А. Указ. соч. @ (при написании настоящей работы источники, помеченные знаком @, использованы в том виде, в котором они содержатся в сети Интернет, в ссылках на такие источники, за некоторыми исключениями, номера страниц не приводятся)).

В связи с этим представляется недостатком Закона об ИФ то, что в него не вошла норма, аналогичная предлагавшейся в п. 3 ст. 22 проекта закона об АИФ и ПИФ и ст. 14 проекта закона об ИФ: пайщики не вправе совершать какие-либо сделки с имуществом, составляющим ПИФ. Такое правило целесообразно было закрепить в нем, однако если встать все-таки на позицию ДУ ПИФами по модели представительства, то следует при этом уточнить, что пайщики не вправе лично (а не в лице УК как своего представителя) осуществлять и исполнять права и обязанности, входящие в состав ПИФа, а также распоряжаться ими. По-видимому, идея об обязательности представительства вообще не чужда для ситуации общности прав: так, согласно п. 1 ст. 690 Швейцарского обязательственного закона, если акция является собственностью многих лиц, они могут осуществлять права, связанные с акцией, только через общего представителя, более того, в комментарии к этой статье А.Б. Агеев отмечает, что в таких случаях акционеры "обязаны назначить общего представителя" (Агеев А.Б. Указ. соч. С. 92).

Предложение урегулировать в соответствии с п. 1 ст. 246 ГК РФ в договоре о создании ОФБУ порядок распоряжения общим имуществом в составе ОФБУ в свое время высказал П.В. Турышев (Турышев П.В. Указ. соч. С. 131).

Близкая по смыслу норма предлагалась А.Е. Абрамовым в его проекте федерального закона о ПИФах: заключая договор коллективного инвестирования, инвесторы тем самым соглашаются, что владение, пользование и распоряжение имуществом, составляющим ПИФ, осуществляется УК (абз. 3 п. 4 ст. 3).

Д.И. Степанов, критикуя конструкцию общей собственности пайщиков, отмечает, что сособственность - это отношения в статике, где объект собственности присутствует в наличии, а в случае с ПИФами имущественные отношения предстают в динамике и потому объект общей собственности не может присутствовать в наличии . Этот довод представляется ошибочным потому, что отношения динамики не могут не основываться на отношениях статики, и потому динамика состава ПИФа основана на том, что кто-то является его собственником. Между тем общая собственность отнюдь не предполагает статичности своего объекта: на это указывают п. 3 ст. 245, ст. ст. 248 и 252 ГК РФ. Вполне возможна ситуация, когда имущественный комплекс является общей собственностью, и отдельные вещи из его состава отчуждаются, а другие, наоборот, в его состав приобретаются: это никак не противоречит природе общей собственности - такую ситуацию мы наблюдаем, в частности, в отношении имущества крестьянского (фермерского) хозяйства и общего имущества супругов, для которых соглашением соответствующих лиц установлен режим общей долевой собственности (п. 1 ст. 256 и п. 1 ст. 257 ГК РФ). Д.И. Степанов также полагает, что раз п. 2 ст. 11 говорит о праве общей собственности пайщиков не на ПИФ как на имущественный комплекс, а на имущество, составляющее ПИФ, то это означает, что нельзя вести речь о праве общей собственности на имущественный комплекс, состав которого подвержен изменениям, и далее указывает, что "право собственности на имущество, переданное в имущественный комплекс при его формировании, это одно, а право собственности на имущественный комплекс - другое, причем указанные права могут вовсе не совпадать по тому, кому принадлежит право" .

Если при этом он имеет в виду, что право собственности на имущественный комплекс принадлежит УК, то именно данный аргумент, как представляется, к этой мысли не приводит. Действительно, состав имущественного комплекса может меняться, это означает, что право собственности на отдельные составляющие его вещи утрачивается, а на вновь входящие в его состав - возникает. Но при этом не может быть такой ситуации, что вследствие такой динамики состава имущественного комплекса изменится субъект права собственности на него, ибо именно потому, что новые вещи попадают в состав имущественного комплекса, его собственник становится их собственником. Также и пайщики, хотя и перестают быть сособственниками тех вещей, которые они передавали в ПИФ, при их отчуждении УК третьим лицам, при этом становятся сособственниками новых вещей, поступивших взамен выбывших в состав ПИФа, ибо пайщики - сособственники всех вещей в составе ПИФа как имущественного комплекса.

--------------------------------

Степанов Д.И. Указ. соч. N 11. С. 60 - 61.

Там же. С. 53.

Теоретически можно представить себе ситуацию, когда все паи одного ПИФа окажутся принадлежащими одному лицу (единственному пайщику). В связи с этим возникает вопрос о том, каково будет содержание прав единственного пайщика, если исходить из конструкции общей собственности пайщиков: по этому поводу М. Плющев отмечает, что, "с одной стороны, об общей долевой собственности не может идти и речи, поскольку п. 1 ст. 244 ГК РФ ясно указывает на то, что право общей собственности может быть установлено только на имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц", а с другой стороны, в Законе об ИФ постоянно подчеркивается, что имущество ПИФа принадлежит пайщикам на праве общей долевой собственности. Для объяснения ситуации далее он, опираясь на то, что права пайщика удостоверяются ценной бумагой, которая и определяет объем и характер его прав, приходит к выводу о том, что единственный пайщик имеет не единое право собственности на ПИФ, а множество долей в праве собственности на него, что представляется ему юридически неразумным и свидетельствующим о том, что пай не является ценной бумагой, удостоверяющей долю в праве общей собственности на ПИФ . Между тем, как представляется, ситуация является прямо противоположной: именно тот факт, что доля в праве собственности на вещи в составе ПИФа удостоверяется паем как ценной бумагой, и объясняет тот факт, что при концентрации всех паев в руках одного пайщика ему принадлежат все паи, в том числе все доли в праве общей собственности, а не единый пай, включающий единое право собственности; точно так же и при наличии у пайщика не одного, а нескольких (но не всех) паев, нельзя говорить о том, что ему принадлежит одна общая доля в праве общей собственности, большая по размеру чем та, которую удостоверяет один пай, напротив, ему принадлежат столько долей, сколько удостоверяют его паи. В связи с этим показательно различие между правовым режимом прав участников общества с ограниченной ответственностью и акционерного общества. Если указанные права не удостоверены ценными бумагами, как в обществе с ограниченной ответственностью, то у каждого участника всегда одна доля, размер которой может быть разным, соответственно, при приобретении участником общества, помимо уже имеющейся доли, еще одной он становится не обладателем двух долей, а одной большей по размеру доли, а если кто-то скупает все доли, то он становится единственным участником, т.е. обладателем единственной доли, номинальный размер которой равен размеру уставного капитала общества (абз. 6 п. 2 ст. 12, п. п. 2 и 3 ст. 14, п. п. 1 и 2 ст. 19 и ст. 39 Закона об ООО). Но если указанные права удостоверены ценными бумагами, как в акционерном обществе, то каждый участник обладает не единой долей, а определенным количеством акций, соответственно, при приобретении акционером общества, помимо уже имеющейся акции, еще одной он становится обладателем двух акций, а не одной большей по стоимости акции, а если кто-то скупает все акции, то в таком случае он становится обладателем всех акций общества, но не обладателем его единственной акции (п. 1 ст. 25, п. 1 ст. 44, п. 3 ст. 47 и п. 3 ст. 51 Закона об АО) .

--------------------------------

Плющев М.В. Инвестиционный пай с позиций бездокументарной ценной бумаги // Хозяйство и право. 2004. N 5. С. 55.

В связи с этим возникает вопрос, может ли обладатель нескольких или всех акций общества осуществлять по отдельности удостоверенные его акциями права, в частности выдавать разным лицам доверенности на осуществление каждым лицом прав, удостоверенных только соответствующей частью акций, голосовать по-разному разными своими акциями и т.п., но он уже выходит за пределы настоящей работы.

Поскольку ДУ ПИФами по конструкции представительства означает признание пайщиков сособственниками вещей, входящих в состав ПИФа, необходимо также рассмотреть вопрос о том, применимы ли основные правила гл. 16 ГК РФ к ПИФам, ибо если нет , то тогда действительно могут быть сомнения в том, что здесь возможна общая собственность . Нормы ст. 244 ГК РФ применимы к ПИФам безо всяких оговорок, более того, ее п. 4 как раз и дает основание устанавливать долевую собственность на вещи, входящие в состав ПИФа, поскольку они вполне могут быть и делимыми. С.В. Хромушин полагает, что если в ДУ передается по отдельности обособленное имущество различных собственников, то в руках управляющего общая собственность возникнуть не может, иначе следует говорить о таком дополнительном основании возникновения общей собственности, как передача имущества в ДУ . Однако здесь основанием возникновения общей собственности будет не договор ДУ, а соглашение соучредителей (пайщиков) и Закон об ИФ , в связи с чем нельзя согласиться с В.А. Беловым, отмечающим, что образование общей собственности на ПИФ происходит без соглашения между пайщиками, а посредством заключения каждым из них с УК договора ДУ имуществом, внесенным в фонд .

--------------------------------

Так, М.В. Плющев утверждает, что имеется явное противоречие Закона об ИФ концептуальным основам общей собственности, заложенным ГК РФ (Плющев М.В. Правовая природа паевого инвестиционного фонда и инвестиционного пая: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 152).

Применимость п. 1 ст. 246 и ст. 247 ГК РФ к ПИФам уже обоснована выше, в связи с чем осталось рассмотреть применимость к ним остальных норм гл. 16 ГК РФ.

Хромушин С.В. Указ. соч. С. 18. Некоторые другие авторы также отмечают, что факт заключения договоров ДУ ценными бумагами одним управляющим с несколькими лицами никак не может служить основанием возникновения общей собственности (Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Кн. 3; Московкина О.П. Указ. соч. С. 98).

На это также справедливо указывает Т.Т. Оксюк (Оксюк Т.Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 136).

Белов В.А. Имущественные комплексы. С. 95.

А. Цыкунов полагает, что нормы ст. 245 ГК РФ неприменимы к отношениям общей собственности на вещи, входящие в состав ПИФа, так как доли определены заранее, а улучшение имущества пайщики осуществить не могут, в силу того что имуществом пользуется и распоряжается УК . Это утверждение представляется ошибочным, ибо п. 1 ст. 245 ГК РФ вполне применим к ПИФам, - в данном случае порядок определения долей пайщиков в ПИФе через определение количества принадлежащих им паев как раз и устанавливается Законом об ИФ (п. 5 ст. 14, ст. 26 и п. 1 ст. 47) и соглашением пайщиков, условия которого содержатся в Правилах ПИФа. Пункт 2 ст. 245 ГК РФ также работает в ПИФах, ибо порядок определения и изменения долей пайщиков в праве долевой собственности устанавливается Правилами ПИФа на основании Закона об ИФ как раз в зависимости от вклада каждого из них в образование и приращение общего имущества, т.е. от того, какова стоимость внесенного ими в ПИФ имущества. Пункт 3 ст. 245 ГК РФ действительно не будет применяться к ПИФам, но по причинам, заложенным в нем самом, - неотделимые улучшения общего имущества могут осуществляться сособственниками только с соблюдением установленного порядка использования общего имущества, однако устанавливаемый пайщиками порядок пользования общим имуществом как раз исключает пользование общим имуществом кем-либо из них лично, а потому ни один их пайщиков не имеет права осуществлять неотделимые улучшения. Хотя абз. 2 п. 3 ст. 245 ГК РФ не говорит прямо о том, что отделимые улучшения также должны осуществляться только с соблюдением установленного порядка использования общего имущества, к такому выводу нельзя не прийти - произведение каких бы то ни было улучшений невозможно без владения и пользования хотя бы частью общего имущества, а соглашение пайщиков как сособственников исключает это для них.

--------------------------------

Цыкунов А.У. Указ. соч. @

Пункт 2 ст. 246 ГК РФ, устанавливающий право сособственника распоряжаться своей долей, также применим к ПИФам - с учетом только того, что распоряжение ею осуществляется путем распоряжения паем (п. 3 ст. 15). А. Цыкунов признает ст. 248 ГК РФ применимой к ПИФам с оговорками, так как "каждый пайщик получает прирост к своей доле соразмерно этой доле" . Соглашаясь с тем, что ст. 248 ГК РФ также применима к ПИФам (действительно, согласно п. 1 ст. 10 Закона об ИФ, имущество, полученное в процессе управления ПИФом, включается в его состав ), неясно, в чем же здесь оговорки (к сожалению, сам указанный автор не уточняет этого). По нашему мнению, сложность применения ст. 248 ГК РФ к ПИФам состоит только в том, что она допускает установление иного соглашением сособственников, а не законом (применительно к ПИФам это Закон об ИФ), что, однако, свидетельствует не о том, что в данном вопросе общая собственность пайщиков не соответствует конструкции общей собственности по гл. 16 ГК РФ, а о том, что необходимо дополнение в гл. 16 ГК РФ, о котором скажем ниже. Также действует для ПИФов и ст. 249 ГК РФ: поскольку расходы по ДУ ПИФами осуществляются за счет имущества, входящего в состав ПИФов (п. 3 ст. 41 Закона об ИФ), каждый пайщик и участвует в них в результате именно пропорционально своей доле .

--------------------------------

Цыкунов А.У. Указ. соч. @.

Эта норма является также проявлением правила п. 2 ст. 1020 ГК РФ о том, что все права, приобретенные в связи с ДУ, поступают в состав управляемого имущества.

С этим согласен и А.У. Цыкунов (Цыкунов А.У. Указ. соч. @).

В силу прямого указания Закона об ИФ (абз. 3 п. 2 ст. 11: присоединяясь к договору ДУ ПИФом, пайщик тем самым отказывается от осуществления преимущественного права приобретения доли в праве собственности на имущество, составляющее ПИФ, при этом соответствующее право прекращается ) не применяется в ПИФах преимущественное право покупки, предусмотренное ст. 250 ГК РФ . В связи с этим высказывается мнение, что "отказ инвесторов от права преимущественной покупки доли (инвестиционного пая) в общем имуществе ПИФа нарушает основополагающий принцип права общей собственности и подтверждает предположение, что сособственники ПИФа не представляют никакой общности" . Существование преимущественного права покупки доли в праве общей собственности является традицией российского права: его предусматривали ст. ст. 555 и 1314 Свода законов Российской империи , предлагалось закрепить его и в ст. 824 проекта ГУ РИ, впоследствии оно устанавливалось ст. 64 ГК 22 г. и ст. 120 ГК 64 г. Между тем если обратиться к зарубежному опыту, то обнаружится, что институт преимущественного права покупки не связан неразрывно с правом общей собственности : его не было в классическом римском частном праве , в Германии и Франции, оно существует только в случае продажи доли в наследственном имуществе, но не в другом общем имуществе . В отечественной литературе, обосновывая существование преимущественного права покупки, указывают на то, что оно выражает интерес участников общей собственности в сокращении числа сособственников и в увеличении своих долей, дает участникам общей собственности возможность контролировать имеющий для них значение персональный состав совладельцев . Как видно, ни один из этих аргументов не применим к ОПИФам , пайщикам ПИФов этого типа все равно, сколько их всего по числу, потребность в увеличении своей доли они всегда могут осуществить путем приобретения новых паев у УК (абз. 1 п. 1 ст. 24), персональный состав пайщиков им также безразличен, в связи с этим вполне обоснованно исключение преимущественного права покупки доли в отношении пайщиков ОПИФов . Для пайщиков же ИПИФов может иметь значение только второй аргумент, ибо в период между сроками приема заявок на приобретение паев они не могут приобрести новые паи у УК (абз. 2 п. 1 ст. 24), а для пайщиков ЗПИФов - только второй (у них вообще очень редко бывает после формирования ПИФа возможность приобрести паи у УК) и третий (пайщики ЗПИФов, в отличие от пайщиков ПИФов других типов, ряд решений вырабатывают между собой на ОСП - ст. 18) аргументы, однако, как видно из вышеизложенного, Закон об ИФ исключает право преимущественной покупки для ПИФов всех типов. Это обусловливается тем, что, как отмечают Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина, целью участия в ПИФе является инвестирование денежных средств и последующий их возврат путем продажи пая, а "ликвидность инвестиционного пая или возможность быстрого превращения ценной бумаги в денежные средства является основным условием инвестирования" . Соглашаясь с тем, что ликвидность пая является важным достоинством ПИФа как механизма инвестирования, все же представляется, что Закон об ИФ мог бы для ИПИФов и особенно ЗПИФов допустить возможность установления в Правилах ПИФа преимущественного права покупки паев, хотя бы в то время, когда пайщики не имеют возможности приобрести паи у УК , те пайщики, кто не захотел бы обременять себя преимущественным правом, просто не стали бы приобретать паи таких ИПИФов и ЗПИФов, остановив свой выбор на тех, правила которых преимущественного права покупки не предусматривают , . На целесообразность допущения такой возможности указывает и то, что уже сейчас у пайщиков ЗПИФов фактически есть преимущественное право приобретения паев, выдаваемых УК при погашении паев ЗПИФа или увеличении количества паев ЗПИФа (п. 60 ТП ДУ ЗПИФ). Кроме того, вызывает возражение то, как Закон об ИФ исключает применение преимущественного права покупки в отношении ПИФов. Ю.С. Любимов отмечает, что "по смыслу п. 2 ст. 250 ГК РФ отказ участника общей собственности от преимущественного права приобретения доли другого участника возможен только после уведомления об отчуждении доли, поступившего в его адрес", в связи с чем абз. 3 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ вступает в противоречие с указанной нормой . По нашему мнению, данный автор смешивает преимущественное право покупки конкретной доли, о намерении продать которую сообщил ее обладатель (о котором и говорит п. 2 ст. 250 ГК РФ), и преимущественное право покупки как элемент правового режима долевой собственности. Кроме того, по нашему мнению, наличие п. 2 ст. 250 ГК РФ в принципе не исключает возможности применения заложенной в п. 2 ст. 9 ГК РФ возможности установления законом других случаев, когда отказ лица от осуществления принадлежащего ему права влечет прекращение этого права. Представляется, однако, неоправданным использование в отношении преимущественного права покупки механизма отказа от осуществления права, влекущего прекращение права, в то время как в отношении прав на раздел и выдел доли в натуре Закон об ИФ просто предусмотрел отсутствие таких прав . Первый подход является менее удачным, ибо предполагает, что на юридическую секунду такое право все же возникает, а уже затем вследствие отказа от него прекращается . Более логичным было бы преимущественное право покупки в отношении ПИФов также просто исключить, а не требовать отказа от его осуществления. Касаясь причин отказа Закона об ИФ от преимущественного права покупки, следует, безусловно, также отметить и то, что доля в праве общей собственности на вещи, входящие в состав ПИФа, не есть единственная составляющая пая, - прежде всего он включает в себя еще и обязательственные права пайщика в отношении УК (п. 1 ст. 14), по поводу которых в ГК РФ нет правил о преимущественном праве покупки . Между тем ст. 250 ГК РФ никак не предусматривает случая продажи доли не в отдельности, а в совокупности с другими правами, для которых не установлен режим преимущественного права покупки, в этих случаях применение его становится сомнительным. Так, показательно, что в литературе признается, что при продаже доли в общем имуществе многоквартирного дома вместе с продажей квартиры не применяется преимущественное право покупки доли, хотя ст. 290 ГК РФ и не говорит прямо об этом .

--------------------------------

До Закона об ИФ в Указе N 765 такой нормы не было, но в литературе предлагалось ее установить (Макарчук З.В. Указ. соч. С. 128). Вместе с тем трудно согласиться с тем, что фактически право преимущественной покупки паев (оно же и обязанность) принадлежит УК (Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 128; Макарчук З.В. Указ. соч. С. 126 - 127), поскольку нормы о таком праве (или обязанности) не было в Указе N 765 и нет в Законе об ИФ.

Хотя ст. 250 ГК РФ буквально говорит о преимущественном праве покупки, а абз. 3 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ - о преимущественном праве приобретения, нет со мнений в том, что речь идет об одном и том же, ибо п. 5 ст. 250 ГК РФ устанавливает, что правила п. п. 1 - 4 той же статьи о преимущественном праве покупки применяются и при отчуждении доли по договору мены, по которому доля уже не покупается, а приобретается. Возможно, термин "преимущественное право приобретения" был заимствован Законом об ИФ из Закона об АО (абз. 4 п. 3 ст. 7 и ст. ст. 40 - 41). Поскольку все же в Законе об ИФ речь идет о преимущественном праве применительно к ситуации общей собственности, то более точным было бы употребление термина "преимущественное право покупки".

Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 131; Макарчук З.В. Указ. соч. С. 129.

Зимелева М.В. Указ. соч. С. 62; Леонова Л.Ю. Преимущественное право покупки: история возникновения, осуществление и защита // Законодательство. 2002. N 9; Товстолес Н.Н. Общая собственность по русском гражданскому праву // Журнал Министерства юстиции. 1900. N 8. С. 166 - 167; Фоков А.П. Теоретические и практические проблемы распоряжения имуществом, находящимся в общей долевой и совместной собственности // Арбитражный и гражданский процесс. 2003. N 10. По сути преимущественное право покупки содержалось еще в ст. 14 главы XVII Уложения царя Алексея Михайловича 1649 г., упоминалось оно и в ст. 160 Устава купеческого судоходства 1781 г. (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 62 - 63; Товстолес Н.Н. Указ. соч. С. 147 - 148 и 151 - 152).

Отмечавшая это М.В. Зимелева, вообще выступала против преимущественного права покупки в советском праве (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 64), высказывался против его сохранения и А. Кусиков в работе "О праве совладельца на преимущественную покупку продающейся доли соучастника" (Вестник советской юстиции. 1927. N 23. С. 794).

Зелер В.Ф. Учение о праве общей собственности по римскому праву. Харьков: Типография Адольфа Дарре, 1895. С. 105; Зимелева М.В. Указ. соч. С. 60; Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. N 10.

Зимелева М.В. Указ. соч. С. 61 - 62.

Гаврилов Э. Преимущественное право покупки // Российская юстиция. 2001. N 2; Гражданское право. В 4 т. Т. 2 / Отв. ред. Е.А. Суханов. С. 126 (автор гл. 22 - Е.А. Суханов); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. колл. и отв. ред. докт. юрид. наук, проф. О.Н. Садиков. С. 649 (автор комм. к гл. 16 - Ю.К. Толстой); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. М.: Изд-во "Юрайт", 2004 (автор комм. к ст. 250 - З.С. Беляева); Комментарий к Гражданскому кодексу РСФСР / Отв. ред. проф. С.Н. Братусь, проф. О.Н. Садиков. 3-е изд., испр. и доп. С. 156 (автор комм. к ст. 120 - Е.А. Поссе); Леонова Л.Ю. Указ. соч.; Мананкова Р.П. Правоотношение общей долевой собственности граждан по советскому законодательству. Томск: Изд-во Томского университета, 1977. С. 105 - 106; Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении; Скловский К., Смирнова М. Указ. соч.; Хаскельберг Б.Л., Ровный В.В. Индивидуальное и родовое в гражданском праве. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2004. С. 136.

Неочевидными представляются они и в обычной ситуации общей собственности: если проводить их до конца, то любая смена сособственника (а не только в результате продажи или мены доли) должна сопровождаться преимущественным правом сособственников, но этого нет - наличие же его только в отдельных случаях не позволяет достичь упомянутых целей.

Как будто об ОПИФах писала М.В. Зимелева следующее: "...право преимущественной покупки имеет смысл с точки зрения интересов участников общей собственности лишь в тех случаях, когда они заинтересованы в личной связи, на основе которой создается и управляется общее имущество, и в личных качествах своих товарищей по этому управлению", если же вокруг общего объекта "группируются лица, не стоящие друг к другу в каких-то особых личных отношениях", то "каждый из них значительно более заинтересован в возможности свободно продать свою долю в случае, если участие в общей собственности для него почему-либо неприятно или невыгодно, чем в возможности приобрести долю своего сотоварища в случае ее отчуждения" (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 61). Ранее сходную позицию занимал К.Д. Кавелин: "...когда участие в общей собственности не требует особливых личных качеств, или когда соучастники не связаны личным обязательством, выход из числа участников общей собственности может совершаться совершенно свободно передачею пая или доли любому постороннему лицу, без всяких ограничений" (Кавелин К.Д. Права и обязанности по имуществам и обязательствам (в применении к русскому законодательству): Опыт систематического обозрения // Избранные труды по гражданскому праву. М.: АО "Центр ЮрИнфоР", 2003. С. 264 - 265). В современной литературе О.Г. Козьменко также отмечает, что право преимущественной покупки применяется только в модели "общей собственности с индивидуальным интересом", конститутивным признаком которой является "наличие самостоятельного признаваемого законодателем интереса в вещи у каждого из сособственников", в то время как в модели "общей собственности с посредником" (к которой он относит и общую собственность на ПИФы), характеризующейся тем, что "общая поставленная цель достигается не собственными усилиями сособственников, а путем оказания им услуг профессиональным участником рынка", сособственники не обладают правом преимущественной покупки (Козьменко О.Г. Модели общей собственности по гражданскому законодательству Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов на/Д, 2006. С. 8, 9, 13, 14, 21).

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Комментарий к Федеральному закону "Об инвестиционных фондах". М.: Юридический дом "Юстицинформ", 2003 (комм. к ст. 11). А.Ю. Буркова также отмечает, что при продаже паев на вторичном рынке не действуют какие-либо преимущественные права, которые бы затруднили реализацию паев инвестором (Буркова А.Ю. Инвесторы паевых инвестиционных фондов: так ли они беззащитны? // Законодательство. 2005. N 2. С. 53).

Показательно, что М.В. Зимелева, выступавшая вообще против права преимущественной покупки в советском праве, считала при этом желательным допустить возможность соглашений сособственников о его установлении, имеющих при этом только обязательственную (а не вещную) силу (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 64). В настоящее время возможность заключения таких соглашений допускает К.И. Скловский (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении).

В связи с этим, если все-таки согласиться с внесением предлагаемой нормы в Закон об ИФ, то ее также нужно сопроводить указанием на то, что если право преимущественной покупки паев вносится уже в качестве дополнений в Правила ПИФа, в которых не было изначально такого права, то оно может распространяться только на случаи продажи паев, приобретенных после вступления в силу таких дополнений в Правила.

Возможность такой диспозитивности известна отечественному законодательству о других видах преимущественных прав. Так, установление преимущественного права не императивной нормой закона, а уставом допускает абз. 4 п. 3 ст. 7 Закона об АО. ГК РФ также для преимущественного права заключения договора аренды на новый срок предусматривает возможность исключения его договором (п. 1 ст. 621).

Любимов Ю.С. Указ. соч. С. 199.

В связи с этим представляется неточным указание в п. 20 Правил ЗПИФа недвижимости "Первый Петербургский фонд прямых инвестиций в недвижимость" под управлением ООО "Управляющая компания "Свиньин и Партнеры" на то, что, присоединившись к договору ДУ, пайщик утрачивает преимущественное право приобретения доли в праве собственности на имущество, составляющее ПИФ, право на раздел имущества и право на выдел из имущества, составляющего ПИФ, доли в натуре.

Так же отрицательно, на наш взгляд, следует оценить и воспроизведение законодателем этого неудачного подхода Закона об ИФ в п. 2 ст. 18 Закона об ИЦБ.

Эти права, как уже отмечалось, также являются общими, и можно было бы ставить вопрос о применении к ним норм гл. 16 ГК РФ, в том числе и ст. 250, по аналогии, однако в настоящее время ГК РФ этого напрямую не предусматривает.

Крашенинников П.В. Сделки с жилыми помещениями: комментарий гражданского и жилищного законодательства и практика его применения. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2002; Савельев Д. Долевая собственность в кондоминиуме // Российская юстиция. 2000. N 10; Фогель В.А. Особенности осуществления права общей долевой собственности на общее имущество многоквартирного дома // Юрист. 2002. N 12.

Не применяется к ПИФам ст. 251 ГК РФ о моменте перехода доли в праве общей собственности, поскольку эта доля в составе пая как бездокументарной ценной бумаги переходит только в момент внесения приходной записи по лицевому счету приобретателя пая в реестре пайщиков или по счету депо (п. 2 ст. 149 ГК РФ, п. п. 1, 2 и 5 ст. 14 и ст. 47 Закона об ИФ, п. 9.1 Положения о реестре пайщиков). Однако, во-первых, переход доли именно с момента заключения договора, как видно из диспозитивного характера абз. 1 ст. 251 ГК РФ, не является принципиальной чертой права общей собственности (противоречие носит не содержательный, а формальный характер - иное для ПИФов установлено законом, а не соглашением).

Согласно абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ раздел имущества, составляющего ПИФ, и выдел из него доли в натуре не допускаются. В связи с этим противниками общей собственности пайщиков (и соответственно, сторонниками признания УК собственником ПИФа) высказываются мнения о том, что к ПИФам не может быть применена ст. 252 ГК РФ , а права на раздел и на выдел - это неотъемлемая черта долевой собственности как вещно-правовой конструкции . Однако, как представляется, они не учитывают того, что п. 1 ст. 252 ГК РФ говорит о праве сособственников на раздел общего имущества, не указывая при этом на то, что такой раздел должен осуществляться обязательно в натуре, он указывает на то, что раздел осуществляется по соглашению сособственников, которые могут достигнуть соглашения о разделе общего имущества не только путем раздела его в натуре, а путем, например, продажи общего имущества и раздела полученной суммы ; и именно такого соглашения, по нашему мнению, и достигают пайщики как сособственники (при этом, однако, возникает уже затронутый вопрос о том, что они не могут изменить или расторгнуть это соглашение в силу императивной нормы Закона об ИФ, что требует изменения ГК РФ, о котором ниже). Кроме того, отметим, что некоторые зарубежные законодательства допускают заключение сособственниками соглашений, лишающих их самих права требовать раздела вообще или в течение определенного срока, при этом, правда, при определенных условиях такое право все же может быть реализовано, но уже в порядке исключения , более того, п. 4 ст. 244 ГК РФ прямо допускает установление случаев, когда невозможен раздел общего имущества, эти факты также свидетельствуют о том, что право на раздел не следует рассматривать как безусловное право в рамках общей собственности, без которого она немыслима .

--------------------------------

Цыкунов А. Указ. соч. @. Ю.С. Любимов также отмечает, что установленный в абз. 2 п. 2 ст. 11 запрет на раздел ПИФа и выдел доли из него прямо противоречит п. п. 1 и 2 ст. 252 ГК РФ (Любимов Ю.С. Указ. соч. С. 199).

Липавский В. Указ. соч. С. 49; Шевченко Г.Н. Ценные бумаги "коллективного инвестирования" // Журнал российского права. 2005. N 6. С. 19 - 20.

По сути, это также будет раздел в натуре, поскольку полученные от продажи наличные деньги составят также общую собственность. Ряд иностранных правопорядков прямо предусматривает такой способ раздела, как продажа общего имущества и раздел полученных от продажи сумм, - § 753(1) ГГУ, п. 2 ст. 361 и ст. 1365 ГК Молдовы, § 148(3) ГК Венгерской Народной Республики, п. "а" ст. 40 Закона Израиля о недвижимом имуществе, п. "б" ст. 10 Закона Израиля о движимом имуществе, более того, этот способ ставится зарубежным правом, по свидетельству М.В. Зимелевой, во главу угла (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 65). Такой порядок в числе других предлагался и в ст. 832 проекта ГУ РИ, а также предусматривался в подп. 4 п. 1 ст. 123 ГК 64 г.

Норма абз. 2 п. 2 ст. 11 Закона об ИФ сформулирована так, что ее можно толковать двояко: слова "в натуре" можно считать относящимися только к выделу доли, а можно и к разделу, и к выделу. По нашему мнению, верно последнее толкование, ибо, во-первых, если бы законодатель хотел подчеркнуть, что в натуре не допускается только выдел доли, то он легко сделал бы это, переставив слова "выдел доли" и "раздел" местами, однако он этого не сделал, и, во-вторых, вряд ли логично было бы не допускать выдел доли только в натуре, а раздел вообще, ибо, как справедливо писала М.В. Зимелева, "выдел является как бы частным случаем раздела" (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 66). В связи с этим обращает на себя внимание то, что в п. 3 ст. 22 проекта закона об АИФ и ПИФ предлагалось установить, что имущество, составляющее ПИФ, не может быть разделено владельцами его паев, однако Закон об ИФ не воспринял такую формулировку, как представляется, именно потому, что оно может быть разделено, но не в натуре.

§§ 749(2) и 1010(1) ГГУ (при этом §§ 751 и 1010(1) дополнительно прямо предусматривают, что такое соглашение действует и для сингулярных правопреемников (в отношении земли - если такое соглашение зарегистрировано в поземельной книге)), п. 1 ст. 357, ст. 359 и п. 2 ст. 1363 ГК Молдовы, п. "б" ст. 37 Закона Израиля о недвижимом имуществе, п. "а" ст. 10 Закона Израиля о движимом имуществе. Разрешающая заключение соглашения об отказе от раздела на срок норма предлагалась и в ст. 827 проекта ГУ РИ; Зелер В.Ф. Указ. соч. С. 53; Зимелева М.В. Указ. соч. С. 68. К.И. Скловский полагает, что и по ГК РФ возможно заключение таких соглашений на срок, но не бессрочно (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении).

Как писала М.В. Зимелева, свобода раздела не является неотъемлемым атрибутом общей собственности, ибо "в условиях, когда общее имущество составляет основу общей хозяйственной деятельности и когда изъятие части этого имущества может вредно отозваться на этой последней, не только раздел, но даже выдел либо ограничивается, либо вовсе не допускается" (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 67).

Применительно к праву на выдел также, по нашему мнению, следует учитывать, что п. 2 ст. 252 ГК РФ говорит о праве на выдел, но не указывает на то, что доля должна выделяться именно в натуре . Как видно из абз. 1 п. 3 ст. 252 ГК РФ, право на выдел именно в натуре возникает у сособственника только в том случае, если сособственники не достигнут соглашения о способе и условиях выдела, - но именно такого соглашения, по нашему мнению, и достигают пайщики, и оно как раз предусматривает выплату компенсации . Более того, как справедливо отмечалось в Заключении Правового управления Аппарата ГД ФС РФ от 14.02.00 N 2.2-15/160 на проект Федерального закона "Об инвестиционных фондах" и соответствующий проект постановления Государственной Думы, п. 3 ст. 252 ГК РФ допускает установление в законе случаев, когда выдел в натуре доли из общего имущества не допускается, и таким законом и является Закон об ИФ , ; обоснованно указывает на это и Т.Т. Оксюк . В связи с этим представляется неверным мнение Г.Н. Шевченко о том, что Закон об ИФ, не допуская выдела доли в натуре, не согласовывается в этом вопросе с гражданским законодательством . Кроме того, на самом деле выдел доли при погашении пая чаще всего (а раздел ПИФа всегда) происходит в натуре, поскольку обычно выплата компенсации при погашении пая выплачивается за счет средств, составляющих ПИФ (абз. 1 ст. 25), а при прекращении ПИФа между пайщиками делятся средства, имевшиеся в составе ПИФа и полученные от продажи неденежных активов ПИФа, которые также поступают в ПИФ (п. 1 ст. 32), другое дело, поскольку выделяются (делятся) не наличные деньги, а безналичные (т.е. не вещи, а права требования); прямое применение норм об общей собственности невозможно, что формально не позволяет признать такой выдел и раздел "натуральными" .

--------------------------------

В отличие от ГК Украины, п. 1 ст. 364 которого закрепляет за сособственником именно право на выдел доли в натуре. В связи с этим обращает на себя внимание то, что в п. 3 ст. 22 проекта закона об АИФ и ПИФ предлагалось установить, что пайщики не вправе требовать выдела своей доли из имущества, составляющего ПИФ, однако Закон об ИФ не воспринял такую формулировку, как представляется, именно потому, что доля может быть выделена, но не в натуре. Вообще, выдел доли путем выплаты компенсации отнюдь не противоречит правовой природе общей собственности, о нем прямо говорит абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ. Не является оригинальной и идея о выделе только путем выплаты денег - в свое время ст. 292 ГК 22 г. устанавливала, что при выбытии товарища из простого товарищества его доля выделялась наличными деньгами.

Интересно, что ст. 65 ГК 22 г. допускала установление невозможности выдела доли не только законом, но и договором. По этому поводу М.В. Зимелева отмечала, что возможность такого договорного отказа от права на выдел никак не ограничивалась сроком, но в любое время такой договор всегда может быть отменен последующим соглашением (Зимелева М.В. Указ. соч. С. 69). Применительно к ПИФам, как видно, особенность состоит снова в том, что соглашение о порядке выдела доли не может быть изменено или расторгнуто в последующем.

Отметим, что случай с ПИФами отнюдь не единственный. Так, подп. 1 п. 4 ст. 37 ЖК РФ не допускает выдел в натуре доли в общем имуществе многоквартирного дома, а п. 2 ст. 54 Федерального закона от 25.06.02 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" - в общей собственности на такие виды объектов культурного наследия, как памятники и ансамбли.

Представляется, что в абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ логично было бы также упомянуть и о невозможности раздела в натуре в силу закона (п. 4 ст. 244 говорит о ситуации установления законом невозможности раздела вообще, а не только в натуре), ибо странной видится ситуация, когда закон запрещает выдел доли в натуре, но не запрещает раздел в натуре, тем более что любой выдел всегда может перерасти в раздел, если примеру одного сособственника последуют другие.

Оксюк Т.Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2005. С. 142.

Шевченко Г.Н. Указ. соч. С. 19.

Как уже отмечалось, в ГК РФ нет подробных правил об общности иных, кроме права собственности, прав. Однако в их отсутствие в силу аналогии закона могут, по нашему мнению, применяться и нормы гл. 16 ГК РФ. О справедливости такого подхода свидетельствует и то, что абз. 3 п. 2 ст. 1050 ГК РФ устанавливает, что раздел общих прав требования товарищей по договору простого товарищества осуществляется как раз в порядке, предусмотренном ст. 252 ГК РФ. В связи с этим нельзя не согласиться с В.А. Беловым в том, что "институт права общей собственности вполне может стать базой для конструирования родового понятия общих субъективных гражданских прав, т.е. прав, принадлежащих одновременно нескольким лицам" (Белов В.А. Право общей собственности // Законодательство. 2002. N 11).

А. Цыкунов полагает, что ст. 255 ГК РФ не может применяться к ПИФам, раз Закон об ИФ (абз. 2 п. 2 ст. 11) не допускает выдел в натуре доли из ПИФа . Однако он, как представляется, не учитывает того, что, как уже отмечалось, абз. 2 п. 3 ст. 252 ГК РФ допускает установление в законе случаев, когда выдел доли в натуре невозможен, и именно таким законом и является Закон об ИФ, в связи с чем в этом противоречия между Законом об ИФ и ст. 255 ГК РФ нет. Однако, по нашему мнению, нецелесообразно было бы распространять на ПИФы правило абз. 2 ст. 255 ГК РФ в части необходимости обращения кредитора вначале с требованием к другим сособственникам о приобретении ими доли должника, ибо это, по сути, есть проявление преимущественного права покупки , в связи с чем более логично применение кредитором пайщика установленного п. 3 ст. 252 ГК РФ порядка обращения взыскания на доли напрямую (минуя других сособственников), именно так, по нашему мнению, можно толковать п. 3 ст. 15 Закона об ИФ. Кроме того, эту последнюю норму, согласно которой обращение взыскания по долгам пайщиков на имущество, составляющее ПИФ, не допускается, а взыскание обращается на принадлежащие им паи, следует понимать и в том смысле, что нельзя обращать взыскание отдельно на долю в праве общей собственности, а нужно также обращать взыскание на весь пай, но тут никакого противоречия со ст. 255 ГК РФ также нет.

--------------------------------

Цыкунов А.У. Указ. соч. @.

Прямо называет его таковым Ю.К. Толстой (Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Рук. авт. колл. и отв. ред. докт. юрид. наук, проф. О.Н. Садиков. С. 658). К.И. Скловский отмечает, что "право на выкуп доли по требованию кредиторов одного из участников хотя и предусматривает определенные преимущества участников общей собственности, не является преимущественным правом покупки" и "поэтому если доля будет продана с публичных торгов или реализована иным образом с нарушением прав участников на выкуп, то они вправе требовать признания этой продажи недействительной с соблюдением общего порядка защиты гражданских прав (ст. ст. 12, 166), а не в порядке, предусмотренном ст. 250", "продажа доли с публичных торгов может быть оспорена участниками общей собственности по правилам для оспоримых сделок (ст. 449)" (Скловский К.И. Применение гражданского законодательства о собственности и владении). Соглашаясь с тем, что последствия нарушения права сособственников, о котором говорит абз. 2 ст. 255 ГК РФ, являются иными, нежели последствия нарушения ст. 250 ГК РФ, представляется возможным все же считать и механизм абз. 2 ст. 255 ГК РФ также проявлением права преимущественной покупки, ибо содержание обеих норм (с точки зрения регулятивной, а не охранительной) одинаково: прежде чем продать долю третьим лицам, предложи купить сособственникам.

Как видно из вышеизложенного, неверно мнение о том, что большая часть статей ГК РФ о праве общей собственности не может применяться к ПИФам, что будто бы делает сомнительной всю общую собственность пайщиков , ибо, напротив, как раз большая часть их вполне к ПИФам применима, а те из них, которые не применимы, не составляют неотъемлемых черт режима общей собственности.

--------------------------------

Цыкунов А.У. Указ. соч. @.

Как отмечалось выше, одним из недостатков ДУ по модели представительства является то, что стороной в судебном деле, связанном с ДУ, будет не управляющий, а учредитель. В ситуации с ДУ ПИФами проблема становится особенно острой: в связи с большим количеством пайщиков очень неудобным с практической точки зрения являлось бы личное участие каждого из них в процессе, кроме того, предъявление иска по месту жительства (нахождения) любого из них (п. 1 ст. 31 ГПК РФ и п. 2 ст. 36 АПК РФ) явно неудобно с точки зрения УК, обязанной представительствовать в таких делах. Закон об ИФ, пытаясь разрешить эту проблему, устанавливает, что УК вправе предъявлять иски и выступать ответчиком по искам в суде в связи с осуществлением деятельности по ДУ ПИФами. Обращает на себя внимание, во-первых, формулировка этой статьи: она не говорит о том, что УК является истцом и ответчиком по таким искам, а говорит о праве УК предъявлять иски и выступать ответчиком; такое словоупотребление, по-видимому, связано с указанным выше сохранением в Законе об ИФ внутренней противоречивости общей модели ДУ (признай Закон об ИФ УК непосредственно истцом и ответчиком, он должен тогда был бы признать УК и стороной в договорах во исполнение ДУ ПИФом, а значит, и обладателем всех прав, входящих в состав ПИФа). В отличие от обычного ДУ по модели представительства для ДУ ПИФами по такой модели, по-видимому, следует установить не подсудность по выбору истца, позволяющую предъявлять иск также по месту жительства (нахождения) управляющего, а исключительную подсудность - только по месту нахождения УК, при этом пайщики в таком процессе должны выступать только в лице УК, которой, в частности, следует высылать все процессуальные документы, именно таков, по нашему мнению, смысл абз. 2 п. 3 ст. 11.

<< | >>
Источник: Зайцев О.Р.. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. 2007

Еще по теме § 1. Выбор конструкции для ДУ ПИФом:

  1. 7.1.5. Выбор земельных участков для строительства
  2. Статья 31. Выбор земельных участков для строительства
  3. 1. Право требовать надлежащего ДУ ПИФом
  4. § 3. Ответственность в связи с ДУ ПИФом
  5. 3. Право на получение выплачиваемого дохода от ДУ ПИФом
  6. И.А.Генцлер и др.. Выбор исполнителей для управления, обслуживания и ремонта многоквартирных домов, 2016
  7. 1. Выборы депутатов Комиссии для сочинения проекта нового Уложения в 1767 г.
  8. 0 выборе принципов общественной экспертизы для организации в России действенного гражданского общества
  9. 6.5. Типовой договор доверительного управления ПИФом
  10. 4. Право получать информацию, связанную с ДУ ПИФом
  11. 3. Передача имущества в ДУ ПИФом
  12. Глава 2. ОБЩАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА ДУ ПИФОМ
  13. Глава 4. СТОРОНЫ ДОГОВОРА ДУ ПИФОМ
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Исполнительное производство - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Политология - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника -