1. Право требовать надлежащего ДУ ПИФом

Данное право, закрепляемое п. 1 ст. 14, является, безусловно, главным правом пайщика, и ему, как и соответствующей ему обязанности УК осуществлять ДУ ПИФом, законодательство уделяет больше всего внимания. Поскольку инвестирование требует наличия достаточной свободы в принятии решений, договор ДУ ПИФом не определяет и не может определять, какие конкретно действия и когда УК обязана осуществлять, вместо этого Закон об ИФ, с одной стороны, максимально широко определяет то, какие действия в ходе ДУ ПИФом вправе осуществлять УК: согласно п. 3 ст. 11 УК осуществляет ДУ ПИФом путем совершения любых юридических и фактических действий в отношении составляющего его имущества, а также осуществляет все права, удостоверенные ценными бумагами, составляющими ПИФ, включая право голоса по голосующим ценным бумагам, кроме того, УК вправе предъявлять иски и выступать ответчиком по искам в суде в связи с осуществлением деятельности по ДУ ПИФом (п. 3 ст. 11). Выше мы уже рассматривали проблемы, связанные с реализацией УК возможности участия в общих собраниях участников (акционеров) хозяйственных обществ, а также выступления в суде в связи с ДУ ПИФом.

Пункт 3 ст. 11 никак не ограничивает права УК в отношении конкретных видов имущества, находящихся в составе ПИФа, в связи с чем Д.И. Степанов справедливо отмечает, что по смыслу п. 1 ст. 1020 и абз. 2 ст. 1025 ГК РФ возможность распоряжаться ценными бумагами и недвижимостью для управляющего должна предусматриваться договором, а не путем включения в специальный закон нормы о праве управляющего распоряжаться этими объектами . Впрочем, некоторые сомнения в отношении ценных бумаг могут зародиться от того, что абз. 3 ст. 1025 ГК РФ допускает установление законом особенностей ДУ ценными бумагами, в связи с чем возникает вопрос о том, что означает установление особенностей: если под этим понимать отступление от правил гл. 53 ГК РФ , то можно ли отступать от норм других абзацев ст. 1025. Ответ на этот вопрос не представляется нам очевидным, и дать его сможет окончательно либо законодатель, либо, не дожидаясь его, судебная практика. В отношении недвижимости также обращает на себя внимание то, что второму предложению п. 1 ст. 1020 ГК РФ, устанавливающему правило для недвижимости, предшествует первое предложение о том, что управляющий осуществляет правомочия собственника в пределах, установленных законом и договором. Можно сказать, что второе предложение как специальная норма отменяет первое с его указанием на закон, но тогда мы вряд ли придем к приемлемому выводу о противоречии ГК РФ норм законов (в том числе того же Закона об ИФ), которые устанавливают ограничения по распоряжению управляемым имуществом в той части, в которой они затрагивают недвижимость. Вообще говоря, такое специальное внимание законодателя к распоряжению ценными бумагами и недвижимостью представляется не вполне убедительным с точки зрения его необходимости, ибо ничто и без существующих ограничений не мешало бы сторонам устанавливать жесткие ограничения в договорах ДУ такими объектами. Особенно непонятно оно по отношению к ценным бумагам, ДУ которыми почти всегда предполагает предоставление управляющему большой свободы в их распоряжении, не случайно специальное законодательство о ДУ ценными бумагами идет по пути, обратному тому, который предлагает абз. 2 ст. 1025 ГК РФ, давая управляющему свободу распоряжения ценными бумагами за пределами устанавливаемых ограничений (см. также п. 5.2 Положения о ДУ ЦБ). Как пишет по этому поводу А.М. Соловьев, "по мере развития института доверительного управления на рынке ценных бумаг и роста доверия к нему со стороны потенциальных инвесторов, нормы, ограничивающие полномочия и сдерживающие свободу действий доверительных управляющих, должны постепенно ослабевать для придания большей самостоятельности действиям управляющего" .

--------------------------------

Степанов Д.И. Указ. соч. N 11. С. 55.

Так, Т.Т. Оксюк полагает, что в отношении ДУ ценными бумагами законом можно только устанавливать положения, дополняющие нормы ГК РФ, но не иные предписания, чем предусмотренные ГК РФ (Оксюк Т.Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 45). Такой подход вызывает возражения, ибо возможность дополнения ГК РФ другими законами и так всегда есть, и для нее нет необходимости специально это закреплять в ГК РФ.

Соловьев А.М. Доверительное управление на рынке ценных бумаг: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 179 - 180.

С другой стороны, свобода УК не может быть безграничной, поскольку в противном случае риск потерь для пайщиков был бы слишком высок, в связи с чем Закон об ИФ устанавливает ряд ограничений (требований), которые УК должна соблюдать при осуществлении ДУ ПИФом. Самым главным и потому самым общим ограничением является требование, согласном которому УК обязана осуществлять ДУ ПИФом исключительно в интересах пайщиков (абз. 2 ст. 1). Несмотря на очевидную необходимость такого ограничения, в то же время представляется, что его формулировка является недостаточно определенной, ибо неясно, что же имеется в виду под интересами пайщиков. Понятно, что у каждого пайщика есть свои личные интересы, которые он преследует, инвестируя в ПИФ, но для УК может иметь значение только интерес, общий для всех пайщиков, объединивший их в данном ПИФе. Что же это за интерес? Рассматриваемое ограничение позаимствовано Законом об ИФ из ГК РФ, который также требует от управляющего осуществлять ДУ в интересах учредителя (п. 1 ст. 1012 ГК РФ). В литературе по поводу этого требования ГК РФ справедливо отмечается, что под действиями в интересах учредителя следует понимать действия по достижению определенной учредителем цели , в связи с чем также предлагается в ГК РФ вместо указания на обязанность управляющего действовать в интересах учредителя указать на то, что он обязан действовать для достижения этой цели в пользу учредителя . Следует также иметь в виду, что также широко распространено мнение о том, что основной целью ДУ является увеличение (прирост) стоимости управляемого имущества, получение от ДУ дохода , аналогичная позиция высказывается и в отношении ДУ ПИФами . В связи с этим показательно, что, например, Закон Израиля о ДУ прямо устанавливает, что управляющий осуществляет ДУ в интересах выгодоприобретателя либо для достижения иной цели, а также что управляющий обязан совершать действия, способствующие достижению целей, ради которых имущество было передано в ДУ (ст. 1 и п. "а" ст. 10); есть примеры реализации такого подхода и в российском праве, так, согласно п. 2 ст. 25 Закона о НПФ, размещение средств пенсионных резервов производится исключительно в целях сохранения и прироста средств пенсионных резервов в интересах участников, более того, ранее п. 1 Указа N 765 прямо устанавливал, что ДУ ПИФом осуществлялось с целью прироста его имущества. В связи с изложенным, разделяя приведенные мнения, мы полагаем, что и в Законе об ИФ целесообразно было бы не просто указать, что УК осуществляет ДУ ПИФом в интересах пайщиков, а уточнить, что она осуществляет его в определенных Правилами ПИФа целях, тем более что уже сейчас ст. 35 требует, чтобы в инвестиционной декларации в составе Правил ПИФа содержалось описание целей инвестиционной политики УК ПИФа.

--------------------------------

Алябьев Д.Н. Указ. соч. С. 7; Булыгин М.М. Указ. соч. С. 22; Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. СПб.: Изд-во "Юридический центр Пресс", 2002. С. 33; Сиренко А.В. Указ. соч. С. 30.

Дятлев Д.М. Указ. соч. С. 22; Сиренко А.В. Указ. соч. С. 93.

КонсультантПлюс: примечание.

Текст монографии Л.Ю. Михеевой "Доверительное управление имуществом. Комментарий законодательства" включен в информационный банк по состоянию на 23.08.2001.

Алябьев Д.Н. Указ. соч. С. 18; Беневоленская З.Э. Доверительное управление имуществом в сфере предпринимательства. С. 33; Гражданское право: Учебник. Часть вторая / Отв. ред. В.П. Мозолин. С. 763 (автор гл. 24 - А.И. Масляев); Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Указ. соч. С. 44; Егоров А.В. Понятие посредничества в гражданском праве: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. С. 198 и 202; Игнатьева Д.А. Траст (доверительное управление). Старый Оскол: Изд-во "Тонкие наукоемкие технологии", 2000. С. 10; Ковалев С.И. Указ. соч. С. 123 - 124; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая (постатейный). М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2003. С. 839 (автор комм. к гл. 53 - Н.Д. Егоров); Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации: Часть вторая. М.: Изд-во ЭКСМО, 2004. С. 814; Михеева Л.Ю. Указ. соч.; Степанова Т.Г. Указ. соч. С. 127; Фунтикова Н.В. Указ. соч. С. 105; Шатохин О.Н. Указ. соч. С. 7 и 104; Ясус М.В. Указ. соч. С. 82 - 83. Закон Израиля о ДУ прямо устанавливает, что деньги в ДУ должны быть вложены управляющим таким образом, чтобы они приносили доход (ст. 6).

Абрамов А.Е. Формирование и развитие рынка ценных бумаг инвестиционных фондов: Дис. ... канд. экон. наук. С. 11 - 12; Белов В.А. Имущественные комплексы. С. 98; Гусев И.А. Управление активами инвестиционных фондов: основные принципы формирования инвестиционного портфеля // Экономический вестник Института экономики и управления Новгородского государственного университета им. Ярослава Мудрого. 2004. N 10. С. 90; Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 117 и 145; Макарчук З.В. Указ. соч. С. 116 - 117 и 151; Стрельцов А.В. Моделирование деятельности финансовых посредников: Автореф. дис. ... канд. экон. наук. СПб., 2004. С. 6; Фунтикова Н.В. Указ. соч. С. 185. Как отмечает А.В. Якушев, такую же цель преследует управление ПИФами в Чехии (Якушев А.В. Паевые инвестиционные фонды. С. 29). Статья 6 Закона РК об ИФ прямо закрепляет, что УК ПИФа осуществляет инвестиционную деятельность с целью получения дохода держателями паев, а абз. 13 ст. 3 Закона Украины об ИСИ указывает на то, что целью привлечения денежных средств инвесторов является получение прибыли. В очень общей форме на это указывает и абз. 21 ст. 2 Закона Кыргызской Республики об ИФ, согласно которому инвестиционная деятельность ИФ обеспечивает отдачу вложений средств ИФ в инвестиционные активы.

Еще одним общим требованием к УК является ее обязанность действовать разумно и добросовестно при осуществлении своих прав и исполнении обязанностей (п. 1 ст. 39). Установление этого требования, на наш взгляд, является еще одним проявлением тенденции российского гражданского права к постепенному закреплению принципа добросовестности и разумности как его общего принципа, которая стала заметной в последние годы (упоминания о нем применительно ко многим отдельным случаям содержатся, в частности, в п. 2 ст. 6, п. 3 ст. 10, п. 3 ст. 53, п. 2 ст. 72, п. 2 ст. 76, п. 1 ст. 220, п. 2 ст. 223, п. 1 ст. 234, ст. 302, п. 2 ст. 314, п. 2 ст. 345, п. 2 ст. 375, ст. 397, п. 1 ст. 404, п. 2 ст. 428, п. 1 ст. 451, ст. 524, п. 3 ст. 530, п. 3 ст. 602, п. 2 ст. 1101). Вопрос о том, насколько известный зарубежным правопорядкам этот общий принцип действительно необходим в наших условиях, является спорным и оценивается неоднозначно. Не имея здесь возможности вступать в дискуссию о достоинствах и недостатках этого принципа , ограничимся указанием на то, что с практической точки зрения его использование для определения надлежащего исполнения УК обязательства по ДУ ПИФом представляется все же спорным ввиду неопределенности его содержания . Интересно, что Е.В. Калинина отмечает, что действия, перечисленные в ст. 40, "по своему содержанию являются нарушениями правила о добросовестном поведении", а поскольку их перечень закрыт, это ставит под сомнение возможность практического применения п. 1 ст. 39 в случае, если УК осуществит действие, которое будет противоречить интересам ПИФа, однако не будет в числе перечисленных в ст. 40 . С приведенным мнением трудно согласиться, поскольку, во-первых, только некоторые из ограничений ст. 40 можно признать фактически проявлением требования добросовестности, а во-вторых, ни п. 1 ст. 39, ни ст. 40 не указывают на то, что содержание обязанности УК действовать добросовестно и разумно исчерпывается необходимостью соблюдения ограничений, предусмотренных ст. 40.

--------------------------------

Особенное значение принцип добросовестности имеет для обязательственного права: его закрепляют, например, § 242 ГГУ и ст. 1.7 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА.

О проблемах, связанных с применением принципа добросовестности в обязательственном праве, см., напр.: Покровский И.А. Указ. соч. С. 258 - 262.

На которую в том числе и указывал И.А. Покровский в приведенной выше работе.

Калинина Е.В. Указ. соч. С. 87.

Как уже отмечалось выше, важным требованием к УК является указание ею в ходе ДУ ПИФами того, что она является управляющим ПИФа, а также названия ПИФа. Согласно абз. 1 п. 4 ст. 11 УК совершает сделки с имуществом, составляющим ПИФ, от своего имени, указывая при этом, что она действует в качестве управляющего, данное условие считается соблюденным, если при совершении действий, не требующих письменного оформления, другая сторона информирована об их совершении УК в этом качестве, а в письменных документах после наименования УК сделана пометка "Д.У." и указано название ПИФа. Из буквального содержания этой нормы вытекает, что при совершении устных сделок УК может ограничиться информированием другой стороны о выступлении ее в качестве управляющего, но не обязана указывать название ПИФа. Безусловно, подавляющее число сделок, которые на практике совершает УК, облекаются в письменную форму, но в то же время совсем исключить вероятность и устных сделок нельзя (тем более раз Закон об ИФ упомянул о них). В связи с этим представляется, что и при совершении и устных сделок УК должна быть обязана сообщать контрагентам название ПИФа, в связи с ДУ которым совершается сделка, ибо в противном случае, если у УК в управлении не один ПИФ, а несколько (или кроме ПИФа есть и другие объекты ДУ, например активы АИФов или ценные бумаги, управляемые по договорам индивидуального управления), то возникнет, как уже отмечалось выше, проблема определения того, для какого из имеющихся у УК объектов управления совершена сделка, что немаловажно и для пайщиков, и для контрагентов . Правило о том, что УК должна указывать название ПИФа при совершении любых сделок с составляющим ПИФ имуществом ранее предлагалось установить и в п. 3 ст. 27 проекта закона об АИФ и ПИФ, и в ст. 26 проекта закона об ИФ. Однако и эта формулировка страдает тем недостатком, что, во-первых, требует указания названия ПИФа только для сделок с составляющим ПИФ имуществом, в то время как УК может совершать в процессе ДУ ПИФом и сделки, напрямую не являющиеся сделками с активами ПИФа, в частности, открытие банковского счета, на котором учитываются деньги, входящие в состав ПИФа, а во-вторых, в ходе ДУ ПИФом УК может совершать не только сделки, но и иные юридические действия. По нашему мнению, целесообразно было бы закрепить в Законе об ИФ, что при осуществлении ДУ ПИФом УК обязана указывать на свой статус и название ПИФа, как это было ранее предусмотрено п. 21 Временного положения о ПИФах , поскольку это позволит избежать неопределенности и предотвратить возможность злоупотребления в случаях, когда УК не указала, в связи ДУ каким ПИФом она совершила сделку. Таким образом, по нашему мнению, нуждается в корректировке и абз. 2 п. 4 ст. 11, который устанавливает, что при отсутствии указания на то, что УК действует в качестве управляющего, она обязывается перед третьими лицами лично и отвечает перед ними только принадлежащим ей имуществом. В этой норме, несмотря на то что предыдущий абзац требует от УК указывать название ПИФа, о нарушении именно этого требования не говорится. По уже изложенным причинам представляется, что предусмотренные абз. 2 п. 4 ст. 11 последствия (личное обязывание УК по сделкам) должны наступать и тогда, когда она не указала название ПИФа, кстати, именно это предлагалось в п. 3 ст. 27 проекта закона об АИФ и ПИФ, а также ст. 26 проекта закона об ИФ. В отсутствие предлагаемых норм полезной рекомендацией для контрагентов УК будет во всех случаях просить УК указать название ПИФа, в связи с ДУ которым она заключила с ними сделку, в том числе просить ее об этом и после совершения сделки, уж если это не было сделано при ее заключении.

--------------------------------

Данная проблема, как видно, не является характерной только для ПИФов, она может возникнуть во всех случаях, когда одно лицо является управляющим нескольких отдельных объектов ДУ, однако ГК РФ никак такую ситуацию специально не регулирует. Наверное, нелишне было бы включить норму об обязанности УК индивидуализировать, в связи с управлением чем она совершает сделку, и в ГК РФ.

Предлагалась схожая общая формулировка и в ст. 7(1) проекта модельного закона УНИДРУА об ИФ.

Целый ряд ограничений деятельности УК по ДУ ПИФами предусмотрен ст. 40 Закона об ИФ. Как уже отмечалось, в литературе высказывается мнение о том, что этот перечень является закрытым , в связи с чем возникает вопрос: могут ли Правилами ПИФа быть предусмотрены дополнительные ограничения УК? Несмотря на то что Закон об ИФ не содержит прямого указания на такую возможность, представляется, что она все же существует, поскольку, как уже отмечалось, Правила ПИФа могут содержать любые условия, не противоречащие законодательству, кроме того, наличие такой возможности позволило бы более эффективно защищать пайщиков от рисков, связанных с большой свободой УК. Как и в случае с рассматриваемым выше вопросом о возможности сужения Правилами ПИФа круга допустимых активов, можно ожидать, что против такой позиции будет выдвинут аргумент: контрагенты УК будут вынуждены не ограничиваться знанием тех ограничений, которые устанавливает Закон об ИФ, но и изучать Правила ПИФа перед заключением договоров с УК, что в определенной степени усложняет и удорожает процесс заключения УК договоров. И вновь, соглашаясь с наличием таких последствий, тем не менее полагаем, что в этом вопросе необходимость защиты интересов пайщиков перевешивает потребности оборота. В отличие от возможности установления дополнительных ограничений Правилами ПИФа, вопрос о допустимости их закрепления в актах ФСФР не представляет затруднений, учитывая, что абз. 4 п. 1 ст. 40 прямо запрещает УК совершать сделки, в результате которых будут нарушены требования не только Закона об ИФ, но и этих актов, а п. 2 ст. 55 разрешает ФСФР регулировать деятельность УК. Обсудив возможность дополнительных ограничений, перейдем к рассмотрению тех, которые предусмотрены ст. 40. Среди них также есть одно, носящее общий характер: в соответствии с абз. 4 п. 1 ст. 40 УК не вправе совершать сделки, в результате которых будут нарушены требования Закона об ИФ, нормативных правовых актов Российской Федерации, в том числе актов ФСФР.

--------------------------------

На его закрытость указывает и В.М. Волкова (Волкова В.М. Указ. соч. С. 28).

В гл. 3 настоящей работы рассматривались функции спецдепозитария, связанные с обособлением активов ПИФа, однако на этом его функции не исчерпываются, не менее важной является функция по контролю за распоряжением активами ПИФа (п. 1 ст. 43). В связи с этим абз. 2 п. 1 ст. 40 устанавливает, что УК не вправе распоряжаться имуществом, составляющим ПИФ, без согласия спецдепозитария, за исключением распоряжения ценными бумагами в целях исполнения сделок, совершенных через организаторов торговли. Из приведенной нормы, к сожалению, неясно, что следует понимать под распоряжением активами ПИФа: только совершение УК той сделки, в силу которой она обязывается передать другому лицу право, составляющее актив ПИФа (т.е. обязательственной сделки), или только совершение УК той сделки, посредством которой происходит передача УК другому лицу этого права (распорядительной сделки), или и то, и другое; на практике эта неясность приводит к проблемам, которые хорошо иллюстрирует следующий случай из практики. Одна УК уведомила спецдепозитария о намерении совершить покупку ценных бумаг и получила его согласие. После этого УК заключила договор купли-продажи этих ценных бумаг, продавец зачислил эти бумаги на счет УК в спецдепозитарии (он был банком), но когда УК уведомила спецдепозитария о намерении заплатить за эти бумаги, спецдепозитарий не дал на это согласия, мотивируя это тем, что данная оплата может привести к нарушению норматива вложения в ценные бумаги одного эмитента. УК сочла действия спецдепозитария неправомочными, ибо спецдепозитарий уже дал ранее согласие на совершение сделки по покупке ценных бумаг, а такая сделка предполагает в том числе и оплату бумаг; поскольку неоплата бумаг привела бы к негативным последствиям, УК заплатила покупателю без согласия спецдепозитария. На первый взгляд указание в абз. 2 п. 1 ст. 40 на то, что согласие спецдепозитария не нужно для распоряжения ценными бумагами в целях исполнения сделок, совершенных через организаторов торговли, можно было бы толковать как то, что под распоряжением, на которое нужно получать согласие, понимается именно распорядительная сделка. Однако в Положении о спецдепозитарии распоряжение активами ПИФа, на которое нужно получать согласие, трактуется иначе: согласно п. 2.3 спецдепозитарий обязан осуществлять регистрацию каждого факта выдачи согласия на распоряжение имуществом, составляющим ПИФ, в том числе на совершение сделок с указанным имуществом, в учетном журнале; п. 4.4 устанавливает, что согласие спецдепозитария на списание денежных средств дается путем подписания им распоряжения о списании и перечислении или распоряжения о выдаче денежных средств с банковского счета, а согласие спецдепозитария на совершение сделок с имуществом, составляющим ПИФ, дается путем подписания им соответствующего документа; п. 4.5 требует указывать в документе, подтверждающем согласие спецдепозитария на совершение сделки, за исключением сделок, совершаемых на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг, срок исполнения обязанностей сторон по сделке и п. 8.1 устанавливает, что в случае передачи прав и обязанностей спецдепозитария другому лицу последнему должна быть передана в том числе справка обо всех сделках с активами ПИФа, согласие на совершение которых было дано прежним спецдепозитарием и исполнение которых не завершено. Из приведенных норм ясно, что указанное Положение фактически требует получения отдельного согласия и на обязательственную, и на распорядительную сделки, из чего, по-видимому, и исходил спецдепозитарий в приведенном выше случае из практики. Однако с таким подходом трудно согласиться, ибо он, как видно, приводит к тому, что УК не может без дополнительного согласия спецдепозитария совершить распорядительную сделку во исполнение обязательственной сделки, согласие на которую было получено. В связи с этим мы предлагаем в Законе об ИФ и Положении о спецдепозитарии четко закрепить, что спецдепозитарий дает УК одно согласие, которое позволяет УК совершить и обязательственную сделку, и распорядительную сделку в ее исполнение.

Законодательство не говорит прямо о том, должно ли быть согласие спецдепозитария получено УК до совершения сделки (предварительное согласие) или после (последующее согласие) . В то же время п. 4.2 Положения о деятельности УК требует, чтобы УК регистрировала каждую операцию с активами ПИФа в журнале учета указанного имущества и операций с ним, при этом каждая запись в учетном журнале должна содержать в том числе дату и время согласия спецдепозитария на совершение операции (исполнения поручения о передаче ценных бумаг). Несмотря на то что в этом Положении не указано прямо, в течение какого срока после осуществления операции УК обязана зарегистрировать ее в учетном журнале, в связи с тем, что его же п. 4.3 требует, чтобы УК на основе сведений, содержащихся в учетном журнале, каждый рабочий день составляла полный перечень имущества, составляющего ПИФ, следует признать, что регистрация операции в журнале должна осуществляться в тот же день, когда была совершена операция, а значит, не позднее этого дня должно быть получено и согласие спецдепозитария. Представляется, что в Законе об ИФ должна быть четко закреплена необходимость получения УК именно предварительного согласия на распоряжение активами ПИФа, ибо только тогда можно обеспечить надежный контроль спецдепозитария за УК. В то же время следует иметь в виду, что есть две ситуации, когда контроль спецдепозитария за распоряжением активами ПИФа в принципе не позволяет УК совершить распорядительную сделку в отношении активов ПИФа, речь идет о распоряжении ценными бумагами, права на которые учитываются в спецдепозитарии, и о распоряжении денежными средствами на счете, открытом в спецдепозитарии (такое возможно, конечно же, только если он является кредитной организацией, имеющей право осуществлять расчеты). В этих ситуациях УК уже не нужно получать как такового согласия на передачу этих ценных бумаг или на перечисление денег, поскольку спецдепозитарий осуществляет контроль непосредственно за процессом передачи активов ПИФа. К сожалению, законодательство учитывает особенность контроля спецдепозитария за распоряжением активами ПИФа из указанных двух ситуациях только применительно к первой из них (п. 1 ст. 43 и абз. 3 п. 2 ст. 45 Закона об ИФ и п. 4.4 Положения о спецдепозитарии), в связи с чем логично было бы отразить в нем эту особенность и применительно ко второй ситуации.

--------------------------------

Отметим, что российское право вообще, к сожалению, не имеет четкого различия между предварительным и последующим согласием. В этом смысле представляется интересным опыт Германии, в котором предварительному и последующему согласию посвящен отдельный раздел (§ 182 - 185) ГГУ.

В соответствии с абз. 3 п. 2 ст. 45 спецдепозитарий обязан давать УК согласие на распоряжение активами ПИФа, а также исполнять поручения УК о передаче ценных бумаг из состава ПИФа, за исключением случаев, предусмотренных Законом об ИФ, единственное такое (хотя и имеющее общий характер) исключение устанавливает п. 1 ст. 43, согласно которому спецдепозитарий не вправе давать УК согласие на распоряжение активами ПИФа, а также исполнять поручения УК по передаче ценных бумаг из состава ПИФа, в случае, если такие распоряжение и передача противоречат Закону об ИФ, иным нормативным правовым актам РФ, в том числе актам ФСФР, и Правилам ПИФа. Следует иметь в виду, что согласие должно получаться УК на каждую операцию по распоряжению активами ПИФа отдельно и спецдепозитарий не может ей выдать общее согласие на отчуждение, к примеру, активов определенного вида: это вытекает из п. 4.5 Положения о спецдепозитарии, согласно которому документ, подтверждающий согласие спецдепозитария на совершение сделки, должен содержать указание на вид сделки, стороны сделки, а также на предмет сделки, срок исполнения обязанностей сторон по сделке и иные ее существенные условия. Однако в этом же п. 4.5 делается и исключение из требования об индивидуальности согласия, документ, подтверждающий согласие спецдепозитария на совершение сделки (сделок) с ценными бумагами на торгах организатора торговли на рынке ценных бумаг, должен содержать указание на вид сделок (договор купли-продажи, фьючерсный контракт, опционный контракт), наименование организатора торговли на рынке ценных бумаг, на торгах которого совершается сделка (сделки).

Получается, что если УК хочет совершать сделки на торгах организатора торговли, то достаточно один раз согласовать со спецдепозитарием только личность самого этого организатора и вид сделок. Несмотря на упрощенность этой процедуры, все же установление требования о ее проведении вызывает некоторые сомнения, ведь, как уже отмечалось, в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 40 согласие спецдепозитария не нужно для распоряжения ценными бумагами в целях исполнения сделок, совершенных через организаторов торговли. Приведенная норма, очевидно, имеет целью освободить УК от необходимости согласования со спецдепозитарием сделок, совершаемых через организаторов торговли. Конечно, требование Положения о спецдепозитарии как раз опирается на то, что необходимы два различных согласия на обязательственную и распорядительную сделку, однако, помимо того что такое толкование правила Закона об ИФ о необходимости получения согласия на распоряжение активами является довольно произвольным, нельзя не отметить, что процедура согласования УК сделок, совершаемых через организатора торговли, все же по своему содержанию вряд ли является именно согласованием сделок, скорее можно говорить о согласовании УК со спецдепозитарием тех организаторов торговли, на которых она хочет работать, и круга допустимых операций.

Как видно из вышеизложенного, документ, подтверждающий согласие спецдепозитария на совершение сделки, должен содержать указание на вид сделки, стороны сделки, а также на предмет сделки, срок исполнения обязанностей сторон по сделке и иные ее существенные условия. Каково же значение указания условий сделки в этом документе? Прежде всего, это означает, что УК не вправе заключить сделку на других условиях. Отмечая это, мы тем не менее должны признать, что вряд ли обоснованно требование указывать при согласовании сделки все существенные условия сделки, ибо все условия заключенной сторонами сделки являются существенными (иначе бы они не стали ее условиями), в связи с чем фактически при выдаче согласия спецдепозитарий должен согласовать проект договора. Такой подход представляется необоснованным, поскольку он делает процесс согласования и заключения договора довольно сложным, в связи с чем логичнее было бы указание в согласии спецдепозитария не всех, а наиболее существенных условий сделки, при том, что УК вправе включить в договор и другие условия, не противоречащие согласованным. Далее, в ходе исполнения сделки может возникнуть потребность изменить ее условия, в связи с чем возникает вопрос о том, требуют ли такие изменения согласования со спецдепозитарием, по-видимому, да, иначе непонятен смысл указания спецдепозитарием этих условий в своем согласии . Кроме того, представляется, что смысл указания в согласии спецдепозитария срока исполнения сторонами обязательств состоит еще и в том, что действие согласия ограничивается этим сроком, по его истечении, если УК не произвела отчуждение активов, она должна получить новое согласие.

--------------------------------

Так, руководитель одного спецдепозитария отмечает, что на практике представители спецдепа подписывают, ставя третью подпись в графе "Согласовано" не только все договоры, но и дополнительные соглашения к ним (Есаулкова Т. Роль специализированного депозитария // Рынок ценных бумаг. 2005. N 17. С. 19).

Выше уже отмечалось, что принципиально важными условиями договора ДУ ПИФом являются требования к составу и структуре активов ПИФов. В связи с этим в п. 1 ст. 40 устанавливаются запреты на приобретение УК за счет имущества, составляющего ПИФ, объектов, не предусмотренных инвестиционной декларацией ПИФа, а также на совершение УК сделок, в результате которых будут нарушены требования к структуре активов (абз. 3 и абз. 4). Поскольку в гл. 3 настоящей работы требования к составу и структуре активов ПИФов уже были подробно рассмотрены, нет необходимости вновь останавливаться на них.

Интересное ограничение устанавливает абз. 6 п. 1 ст. 40: УК не вправе принимать на себя обязанность по передаче имущества, которое в момент принятия такой обязанности не составляет ПИФ, за исключением сделок с ценными бумагами, совершаемых через организатора торговли, правила которого предусматривают поставку против платежа. По-видимому, оно направлено на недопущение ситуации принятия УК обязательств, для исполнения которых не хватит активов ПИФа. Соглашаясь с обоснованностью такого ограничения, представляется все же, что действующая его формулировка не достигает отмеченной цели. Это связано с тем, что Закон об ИФ не запрещает УК, приняв обязательство по передаче, к примеру, 100 определенных акций, при наличии именно 100 таких акций в составе ПИФа, сразу же после этого принять еще одно обязательство по передаче 100 этих акций, и так до бесконечности. В связи с этим, если доводить рассматриваемое ограничение до логического конца, то следует не просто запретить УК обязываться передать имущество, которого нет в составе ПИФа, а запретить ей обязываться передать активы определенного вида, если с учетом этого обязательства общее количество активов данного вида, которые УК обязалась передать, превысит количество активов данного вида в составе ПИФа. Очевидным и не требующим специального обоснования является ограничение, установленное абз. 5 п. 1 ст. 40: УК не вправе безвозмездно отчуждать имущество, составляющее ПИФ.

Значительно ограничивает Закон об ИФ возможность осуществления УК в ходе ДУ ПИФом заемных операций: с одной стороны, согласно абз. 7 п. 1 ст. 40, УК не вправе получать на условиях договоров займа и кредитных договоров денежные средства, подлежащие возврату за счет имущества, составляющего ПИФ, не иначе как в целях использования этих средств для погашения паев при недостаточности денежных средств, составляющих ПИФ, при этом совокупный объем задолженности, подлежащей погашению за счет имущества, составляющего ПИФ, по всем договорам займа и кредитным договорам не должен превышать 10% СЧА ПИФа, а срок привлечения заемных средств по каждому договору займа и кредитному договору (включая срок продления) не может превышать три месяца. Прежде всего, следует признать, что при формулировании данного ограничения допущена логическая ошибка: двойное "не" (не вправе получать... не иначе как в целях) приводит к абсурдному толкованию: вместо того, чтобы запретить УК занимать деньги на какие-либо цели, кроме погашения паев, приведенная норма, наоборот, запрещает только занимать для погашения паев; очевидно, что данную ошибку необходимо исправить . Далее, возникает вопрос, следует ли это ограничение понимать так, что УК вправе заключать только целевые договоры займа (ст. 814 ГК РФ), или достаточно использовать заемные средства для погашения паев, а сам заем может и не быть целевым. Представляется, что для обеспечения реализации рассматриваемого ограничения целесообразно будет исходить из первого, ограничительного толкования. К сожалению, Закон об ИФ, устанавливая максимальное соотношение заемных средств с СЧА ПИФа, не указал, на какую дату должна определяться СЧА. В связи с этим мы предлагаем, как это ранее было предусмотрено п. 3.1.6 ТП ОПИФ и ИПИФ, закрепить в Законе об ИФ, что СЧА ПИФа должна определяться на дату заключения договора займа. С другой стороны, абз. 8 п. 1 ст. 40 запрещает УК предоставлять займы за счет имущества, составляющего ПИФ. Данное ограничение, в отличие от первого, вызывает одно возражение с точки зрения обоснованности: как уже отмечалось выше, п. п. 10.1 и 10.3 Положения об активах допускают приобретение в состав ипотечных ЗПИФов денежных требований по обеспеченным ипотекой обязательствам из кредитных договоров или договоров займа, а также прав требований по кредитным договорам и договорам займа, по которым кредиты (займы) предоставлены для уплаты цены по договорам УДС, обеспеченные залогом прав участников долевого строительства по этим же договорам УДС. Возникает естественный вопрос: почему приобрести права по кредитному договору или договору займа в состав ипотечного ЗПИФа УК может, а сама выдать заем - нет? Мы полагаем, что применительно к тем ПИФам, в состав которых могут входить права требования по кредитным договорам и договорам займа, вполне можно было бы разрешить УК и самой выдавать займы за счет активов ПИФа при соблюдении тех же требований к обеспечению возврата кредита, цели его выдачи и т.п. Следует также рассмотреть и вопрос о том, означают ли оба приведенных ограничения невозможность для УК предоставлять коммерческий кредит, т.е. кредит в виде аванса, предварительной оплаты, отсрочки и рассрочки оплаты товаров, работ или услуг (п. 1 ст. 823 ГК РФ). Такое толкование, как видно, нельзя исключать, тем более что п. 1 ст. 823 ГК РФ допускает установление законом случаев, когда предоставление коммерческого кредита невозможно. В то же время очевидно, что с практической точки зрения требование к УК исполнять все договоры без получения или предоставления коммерческого кредита существенно затруднило бы, если не сделало невозможным, ДУ ПИФом. В связи с этим показательно, что, например, ст. 41 Директивы ЕЭС по коллективным инвестициям, установив, что УК не вправе предоставлять займы, действуя в интересах паевого траста (unit trust), одновременно подчеркнула, что эта норма не запрещает им приобретать не полностью оплаченные ценные бумаги, инструменты денежного рынка или другие финансовые инструменты. Между тем в Положении о спецдепозитарии есть норма (абз. 3 п. 4.2), согласно которой спецдепозитарий не вправе давать УК согласие на списание денежных средств в оплату недвижимого имущества и (или) прав на недвижимое имущество до представления спецдепозитарию документов, подтверждающих государственную регистрацию прав УК на недвижимое имущество. Из этой нормы, в частности, вытекает, что УК не может предоставить коммерческий кредит в форме аванса или предоплаты при приобретении ею недвижимости. С одной стороны, эта норма косвенным образом свидетельствует о том, что все же УК и сейчас вправе предоставить коммерческий кредит, поскольку если бы существовала общая норма, это запрещающая, то не понадобилось бы ее воспроизводить применительно к отдельному виду активов. С другой стороны, и эта норма представляется необоснованно стесняющей УК при инвестировании в недвижимость. Об этом свидетельствует и то, что одна УК обратилась с запросом в ФСФР, в котором указала на то, что на практике, существующей на рынке недвижимости и защищающей интересы продавца, сделки с недвижимым имуществом осуществляются, как правило, на условиях предоплаты, кроме того, в настоящее время распространена такая форма продажи объектов недвижимости, особенно находящихся в государственной собственности, как аукцион, для участия в котором необходимо внесение задатка и в последующем, в случае признания победителем, осуществление предоплаты; в ответ на этот запрос ФСФР разъяснила, что имущество ЗПИФа не может быть внесено в качестве задатка на таком аукционе. Изложенное дает основание предложить уточнить в абз. 7 и 8 п. 1 ст. 40, что эти запреты не лишают УК возможности соответственно получать и предоставлять коммерческие кредиты.

--------------------------------

Этот досадный промах справедливо предлагается исправить в проекте изменений в Закон об ИФ.

В п. 1 ст. 40 можно выделить целую группу ограничений, направленных на предотвращение возникновения в ходе ДУ ПИФом конфликта интересов, с одной стороны, УК или других лиц, деятельность которых связана с ДУ ПИФом (спецдепозитария, оценщика или аудитора ПИФа), и, с другой стороны, пайщиков. Термин "конфликт интересов" используется, в частности, в Законе о РЦБ (п. 2 ст. 3, абз. 6 ст. 5 и п. 3 ст. 44) и раскрывается в Постановлении ФКЦБ от 05.11.98 N 44 "О предотвращении конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг", согласно п. 1 которого под конфликтом интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг понимается противоречие между имущественными и иными интересами профессионального участника рынка ценных бумаг и (или) его работников, осуществляющих свою деятельность на основании трудового или гражданско-правового договора, и клиента профессионального участника, в результате которого действия (бездействия) профессионального участника и (или) его работников причиняют убытки клиенту и (или) влекут иные неблагоприятные последствия для клиента. Несмотря на то что УК не относится к категории профессиональных участников рынка ценных бумаг, полагаем, что применение термина "конфликт интересов" возможно и в отношении ДУ ПИФами, ибо, по сути, те же противоречия возможны и здесь, тем более что ранее этот термин применительно к ДУ ПИФами употреблял п. 11 Указа N 765. В эту группу ограничений входят следующие запреты в отношении УК. Во-первых, УК не имеет право использовать имущество, составляющее ПИФ, для обеспечения исполнения собственных обязательств, не связанных с ДУ ПИФом, или для исполнения обязательств третьих лиц (абз. 9 п. 1 ст. 40). Если сравнить формулировку этого ограничения с формулировкой аналогичного ограничения, установленного в этом же абзаце для АИФов (УК не вправе использовать имущество, принадлежащее АИФу, для обеспечения исполнения собственных обязательств или обязательств третьих лиц), то можно заметить, что в отличие от АИФов, применительно к ПИФам эта норма запрещает буквально использовать активы ПИФа для исполнения обязательств третьих лиц. Скорее всего, по нашему мнению, в данном случае допущена неточность и применительно к ПИФам также имелось в виду не допустить использования активов ПИФа для обеспечения исполнения обязательств третьих лиц. И все же нельзя исключать того, что действующая формулировка может быть истолкована как запрещающая довольно распространенную в деловой практике переадресацию исполнения, когда кредитор просит должника произвести исполнение в адрес не самого должника, а другого лица, по отношению к которому кредитор обычно сам является должником, ибо в данном случае первый должник фактически, исполняя свое обязательство, одновременно исполняет и обязательство своего кредитора перед другим лицом. Во-вторых, УК не имеет права приобретать за счет имущества, составляющего ПИФ, объекты инвестирования у аффилированных лиц УК, за исключением ценных бумаг, включенных в листинг организатора торговли (абз. 10 п. 1 ст. 40). В-третьих, УК не имеет права приобретать за счет имущества, составляющего ПИФ, паи иных ПИФов, находящихся в ДУ этой же УК (абз. 11 п. 1 ст. 40). Данное ограничение понятно, ибо если бы такого запрета не было, то УК получала бы возможность осуществлять права пайщиков в отношении самой себя. Между тем, как уже отмечалось, УК может осуществлять не только ДУ ПИФами, но и индивидуальное ДУ ценными бумагами, в связи с чем сходная проблема может возникнуть, если УК приобретет в состав активов ПИФа у учредителя осуществляемого ею индивидуального ДУ управляемые ценные бумаги вместе с правами и обязанностями учредителя управления (мы не будем здесь вновь рассматривать вопрос о том, возможно ли это, ибо он уже был изучен выше). В настоящее время подобный актив Положение об активах не допускает приобретать в состав ПИФа ни одной из категорий, однако ничто не мешает внести в него изменения, и именно помешать этому могло бы соответствующее дополнение абз. 11 п. 1 ст. 40. В-четвертых, УК не вправе приобретать в состав имущества, составляющего ПИФ, ценные бумаги, выпущенные УК, спецдепозитарием, оценщиком или аудитором ПИФа, а также их аффилированными лицами, за исключением ценных бумаг, включенных в листинг организатора торговли (абз. 16 п. 1 ст. 40). Соглашаясь с обоснованностью этой нормы, нельзя не обратить внимание на то, что логично было бы указать в ней и на ценные бумаги, выпущенные регистратором. В-пятых, УК не вправе приобретать имущество, составляющее ПИФ, за исключением случаев получения вознаграждения в соответствии с Правилами ПИФа, а также возмещения суммы собственных денежных средств, использованных УК для погашения паев этого ПИФа, при этом взимание УК процента за пользование ее денежными средствами не допускается (абз. 13 п. 1 ст. 40). В-шестых, УК не вправе отчуждать собственное имущество в состав имущества, составляющего ПИФ, находящийся в ее ДУ (абз. 15 п. 1 ст. 40). Поскольку, как уже отмечалось выше, Закон об ИФ тяготеет к ДУ ПИФами по конструкции представительства, нельзя не отметить того, что при таком подходе пятый и шестой запреты являются проявлением общего запрета для представителя совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично (п. 3 ст. 182 ГК РФ). Однако этот общий запрет включает и другой вид сделок: согласно тому же пункту, представитель не может также совершать такие сделки в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является, за исключением случаев коммерческого представительства. Поскольку УК может осуществлять ДУ несколькими ПИФами, а также осуществлять ДУ и другими объектами (п. 2 ст. 38 и п. 1 ст. 40), то в отношении ее также может возникнуть вопрос о допустимости отчуждения ею из состава управляемого ею ПИФа одних активов в состав другого управляемого ею имущества (в частности, другого управляемого ею ПИФа) взамен на другие активы из этого последнего (назовем такую операцию обменом активов). В отличие от Закона об ИФ, в некоторых зарубежных законодательствах этот вопрос прямо урегулирован: так, подп. 8 п. 1 ст. 41 Закона РК об ИФ запрещает УК приобретать в состав активов ИФа активы другого ИФа, управляемого ею, за исключением сделок, заключенных в торговых системах организаторов торгов методами открытых торгов, схожее требование устанавливает и подп. 4 п. 1 ст. 111 Закона Эстонии об ИФ, который допускает такое приобретение только при отчуждении ценных бумаг на бирже по сложившейся на момент отчуждения цене, в то же время абз. 19 ст. 30 Закона Украины об ИСИ запрещает компании по управлению активами отчуждать имущество, которое составляет активы одного института совместного инвестирования (в том числе ПИФа) в пользу другого, которым она руководит. Отметим, что и в российском законодательстве о ДУ можно встретить пример регулирования обмена активами: согласно п. 8.3 Положения о ДУ ЦБ управляющий в процессе исполнения им своих обязанностей по договору ДУ ценными бумагами не вправе без предварительного согласования с учредителями совершать сделки, в которых управляющий одновременно представляет интересы двух сторон, с которыми им заключены договоры о ДУ. Глава 53 ГК РФ, которая не препятствует возможности заключения управляющим нескольких договоров ДУ параллельно, не содержит прямых норм по интересующему нас вопросу. Косвенным образом эту ситуацию может регулировать требование об управлении имуществом в интересах учредителя (п. 1 ст. 1012 ГК РФ), однако, по нашему мнению, нельзя считать, что любой обмен имуществом между управляемыми имуществами двух учредителей будет нарушением интересов одного из них, напротив, он может быть в интересах обоих учредителей. Как известно, в один и тот же момент на рынке один и тот же товар продать можно дешевле, чем купить, и в ситуации обмена активами цена сделки может быть средней между рыночными ценами продажи и покупки. Таким образом, если в связи с ДУ одним имуществом часть его управляющему нужно продать, а в связи с ДУ другим имуществом как раз такую часть ему нужно купить, то совершить обмен внутри управляемых имуществом может быть выгоднее, чем продать имущество третьему лицу и купить аналогичное у другого лица, ибо, во-первых, в обоих случаях экономятся расходы на совершение сделок, а во-вторых, выгода учредителя ДУ имуществом, из которого отчуждается имущество, в том, что оно будет продано по несколько более высокой цене, чем рыночная, а выгода того учредителя, за чей счет она покупается, в том, что покупная цена несколько ниже рыночной. Таким образом, требование об управлении имуществом в интересах учредителя не исключает обмена активами, ибо и при обмене активами оно действует так же, как и при совершении управляющим любых иных действий. Применительно к ДУ ПИФами этот аргумент, однако, приобретает больший вес: согласно ч. 2 ст. 1 распоряжение активами ПИФа осуществляется УК исключительно в интересах пайщиков , что может быть истолковано как то, что УК не вправе распоряжаться ими не только не в интересах пайщиков, но даже и в интересах пайщиков, если одновременно УК действует и в интересах других лиц. Как уже отмечалось, при признании осуществления ДУ ПИФами по модели представительства препятствием к обмену активами станет запрет ГК РФ на двойное представительство. Между тем этот запрет, на самом деле, не является безусловным атрибутом представительства: в некоторых зарубежных странах оно допускается, если на это есть согласие обоих представляемых ; против ничтожности сделок, совершенных представителем между своими представляемыми, высказывался в свое время в отечественной литературе В.А. Рясенцев, отмечавший, что если сделка, заключенная вследствие злонамеренного соглашения представителя с контрагентом, являлась по ст. 32 ГК 22 г. лишь оспоримой (аналогичное правило содержит п. 1 ст. 179 ГК РФ), то сделка на основе двойного представительства, которая менее опасна, ибо в первом случае сделка всегда направлена во вред представляемому, а во втором лишь содержит потенциальную коллизию интересов, не должна быть ничтожной, а также должна быть оспоримой . К сожалению, ГК РФ также прямо не содержит указания на последствия нарушения запрета двойного представительства (п. 3 ст. 182), что дает по ст. 168 ГК РФ основания считать сделки такого рода ничтожными . Не углубляясь в рассмотрение вопроса о допущении двойного представительства во всех случаях, поскольку это уже выходит за пределы настоящей работы, мы тем не менее полагаем, что применительно к ДУ ПИФами оно должно быть разрешено ввиду его обоснованной выше экономической целесообразности, при этом можно использовать изложенные выше известные иностранному праву ограничители: во-первых, согласие представляемых (применительно к ПИФам это может быть указание в Правилах ПИФа на возможность обмена активами) и, во-вторых, совершение обмена активами по существующим рыночным ценам (прежде всего, на бирже).

--------------------------------

Безвозмездное такое отчуждение, как уже отмечалось, запрещено.

Указание на управление ИФом исключительно в интересах инвестора можно найти и в ст. 10(2) Директивы ЕЭС по коллективным инвестициям, ст. ст. 214-3 и 533-4 Денежного и финансового кодекса Франции, ст. 12 Закона Швейцарии об ИФ, § 9(2) (1) Закона ФРГ об инвестициях, а также в ст. 7(1) проекта модельного закона УНИДРУА об ИФ.

Параграф 181 ГГУ; § 221(3) ГК ВНР, ст. ст. 251 и 1038 ГК Молдовы.

Рясенцев В.А. Представительство в советском гражданском праве: Докторская диссертация. Т. I. С. 221.

Пункт 13 Обзора практики разрешения споров по сделкам, связанным с размещением и обращением акций (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 21.04.98 N 33), Постановления ФАС Волго-Вятского округа от 19.01.04 N А11-6612/2002-К1-1/325, ФАС Дальневосточного округа от 26.06.03 N Ф03-А49/03-1/1224, ФАС Московского округа от 05.02.03 N КГ-А40/62-03.

Говоря об ограничениях УК, следует затронуть и интересную новеллу п. 3.20 Положения о раскрытии информации: он обязывает УК ПИФа, активы которого в соответствии с его инвестиционной декларацией могут составлять акции, публиковать одновременно с Правилами ПИФа информацию о политике, которой она будет придерживаться при осуществлении прав голоса по акциям, составляющим ПИФ, которая должна содержать изложение позиции, которой будет придерживаться УК при голосовании по целому ряду предусмотренных этим пунктом ключевых вопросов, а в дальнейшем, в случае изменения такой политики, публиковать сообщение о ее изменении. Эта норма уже критиковалась нами выше с точки зрения того, что она предусматривает утверждение УК еще одного документа, отдельного от Правил ПИФа, который имеет отношение к ДУ ПИФом, но теперь необходимо рассмотреть ее с содержательной точки зрения. Прежде всего, следует отметить, что п. 3.20 предусматривает, что эта политика должна быть доступна в сети Интернет до даты исключения ПИФа из реестра ПИФов либо до опубликования в сети Интернет сообщения о регистрации изменений дополнений в Правила ПИФа, предусматривающих исключение из числа объектов инвестирования обыкновенных акций. В связи с этим не может не вызывать удивления то, что не требуется утверждения политики, если в составе объектов инвестирования есть доли в уставном капитале обществ с ограниченной ответственностью; непонятно и почему, хотя утверждение указанной политики необходимо при наличии в инвестиционной декларации любых акций (как обыкновенных, так и привилегированных), но исключение из объектов инвестирования одних только обыкновенных акций прекращает обязанность обеспечивать доступность указанной политики, хотя в инвестиционной декларации могут остаться привилегированные акции, которые при определенных условиях также становятся голосующими (п. п. 4 и 5 ст. 32 Закона об АО). Но самое главное, неясно, каково юридическое значение указанной политики. Если она никакого юридического значения не имеет, то тогда вызывает сомнение необходимость ее утверждения и целесообразность ее публикации. Единственное юридическое значение этой политики может состоять в том, что УК ограничивается в возможности осуществлять право голоса по акциям в составе ПИФа иначе, нежели это предусмотрено этой политикой. Понятно, что такое ограничение могут установить только те, кому эти акции принадлежат, т.е. пайщики, причем только путем включения соответствующего условия в Правила ПИФа. Однако рассматриваемая политика как раз не входит в состав Правил ПИФа. В любом случае указание на наличие у этой политики такого юридического значения должно быть осуществлено в нормативном акте, в его же отсутствие, как это имеет место сейчас, вопрос о ее значении остается неясным.

Рассмотрев установленные законодательством ограничения деятельности УК, следует также указать на последствия нарушения ею этих ограничений. В отсутствие соответствующих норм в самом Законе об ИФ к ДУ ПИФами следует применять общие нормы о ДУ: согласно п. 2 ст. 1022 ГК РФ обязательства по сделке, совершенной управляющим с нарушением установленных для него ограничений, несет управляющий лично, но если участвующие в сделке третьи лица не знали и не должны были знать об установленных ограничениях, возникшие обязательства подлежат исполнению в порядке, установленном п. 3 ст. 1022 ГК РФ, т.е. долги по ним должны погашаться за счет управляемого имущества, а в случае недостаточности этого имущества взыскание может быть обращено на имущество управляющего. Отметим, что возможность установления законом таких особых последствий нарушения его требований предусматривается ст. 168 ГК РФ, в связи с чем сделки, совершенные УК с нарушением установленных для него ограничений, являются действительными и не могут быть оспорены на этом основании. Приведенный подход известен зарубежному праву: так, п. 1 ст. 113 Закона Эстонии об ИФ устанавливает, что нарушение при совершении сделок большинства требований к деятельности управляющего ИФа не влечет ничтожности этих сделок, однако он должен возместить пайщикам причиненные убытки, а согласно § 72 Закона ФРГ об инвестициях нарушение большинства требований к активам, которые может приобрести УК фонда недвижимости, не влияет на действительность юридических актов.

<< | >>
Источник: Зайцев О.Р.. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. 2007

Еще по теме 1. Право требовать надлежащего ДУ ПИФом:

  1. 3. Право на получение выплачиваемого дохода от ДУ ПИФом
  2. Статья 28. Лица, имеющие право требовать признания брака недействительным
  3. Статья 28. Лица, имеющие право требовать признания брака недействительным
  4. 4. Право получать информацию, связанную с ДУ ПИФом
  5. Право на надлежащую правовую процедуру a)
  6. 7.1.1. Право на надлежащие условия профессиональной деятельности
  7. Право на надлежащую правовую процедуру и связанные с ней права
  8. Право на надлежащую правовую процедуру и связанные с ней права
  9. Право на надлежащую правовую процедуру и связанные с ней права
  10. Право на надлежащую правовую процедуру и связанные с ней права