§ 2. Обособление имущества в составе ПИФа и его персонификация

Одним из условий ДУ является обособление управляемого имущества как от прочего имущества учредителя, так и от прочего имущества управляющего. Выше, при рассмотрении двух возможных моделей ДУ (перехода права и представительства), уже отмечалось, что обособление от прочего имущества учредителя возможно при обеих моделях ДУ, а вот обособление от прочего имущества управляющего возможно только в рамках модели представительства. ГК РФ (ст. 1018), а вслед за ним и Закон об ИФ (ст. 15) различают два основных аспекта в обособлении управляемого имущества. Первый из них состоит как раз в обеспечении несмешения управляемого имущества ни с имуществом учредителя, ни с имуществом управляющего с целью фиксации принадлежности входящих в его состав активов именно к этому управляемому имуществу. Второй аспект заключается в ограничении обращения взыскания на управляемое имуществом по долгам учредителя и недопущении обращения на него взыскания по долгам управляющего. В настоящем параграфе рассматривается только первый аспект, поскольку второй изучается в § 3 гл. 6 настоящей работы, посвященном проблемам ответственности в связи с ДУ ПИФом.

Согласно п. 1 ст. 15 имущество, составляющее ПИФ, обособляется от имущества УК этого ПИФа, имущества пайщиков, имущества, составляющего иные ПИФы, находящиеся в ДУ этой УК, а также иного имущества, находящегося в ДУ или по иным основаниям у этой УК. Для достижения этой цели Закон об ИФ предусматривает ряд мер для различных видов активов, входящих в состав ПИФа. В отношении денежных средств п. 2 ст. 15 устанавливает, что для расчетов по операциям, связанным с ДУ ПИФом, открываются один или несколько отдельных банковских счетов, при этом такие счета открываются на имя УК с указанием на то, что она действует в качестве управляющего, и названия ПИФа, имена (наименования) пайщиков при этом не указываются. Данная норма означает, что УК не вправе переводить денежные средства, составляющие ПИФ, на свои обычные счета или на счета других лиц, за исключением случаев расчетов с контрагентами по договорам, заключенным ею в рамках ДУ ПИФом. Как уже отмечалось выше при рассмотрении проблемы принадлежности прав по договорам во исполнение ДУ, права по таким договорам принадлежат учредителю, соответственно, следует признать, что и права по договорам банковского счета в отношении отдельных банковских счетов, на которых учитываются входящие в состав ПИФа денежные средства, принадлежат пайщикам, которые и являются клиентом - владельцем этого счета.

В отличие от ГК РФ, ст. 1018 которого исходит из того, что обособление имущества осуществляется управляющим, Закон об ИФ идет дальше и предусматривает, что обязательное участие в обособлении ПИФа должен принимать спецдепозитарий: согласно ст. 42 имущество, составляющее ПИФ, должно учитываться и храниться в спецдепозитарии, при этом учет и хранение имущества, составляющего ПИФ, могут осуществляться только одним спецдепозитарием. На самом деле, исходя из особенностей активов, составляющих ПИФ, спецдепозитарий выполняет не две (учет и хранение), а три различные функции в отношении имущества ПИФа (мы сейчас не затрагиваем контрольные функции и иные, не связанные с обособлением имущества). Во-первых, спецдепозитарий осуществляет хранение тех активов ПИФа, которые можно хранить, таковыми являются только движимые вещи, каковыми из числа активов ПИФа являются документарные ценные бумаги и проектно-сметная документация. При этом в соответствии с п. 4 ст. 42 спецдепозитарий вправе привлекать к исполнению своих обязанностей по хранению ценных бумаг, составляющих имущество ПИФа, другой депозитарий, если это предусмотрено Правилами ПИФа; в отношении же других движимых вещей, входящих в состав ПИФа, следует на основании этой нормы прийти к выводу, что спецдепозитарий должен хранить их лично и не вправе передавать их на хранение другому депозитарию.

Во-вторых, спецдепозитарий осуществляет учет прав на ценные бумаги, входящие в состав ПИФа (п. 2 ст. 18 и п. 3 ст. 42), для чего открываются отдельные счета депо на имя УК с указанием на то, что она действует в качестве управляющего, и названия ПИФа, имена (наименования) пайщиков не указываются. При этом в соответствии с п. 4 ст. 42 спецдепозитарий вправе привлекать к исполнению своих обязанностей по учету прав на ценные бумаги, составляющие имущество ПИФа, другой депозитарий, если это предусмотрено Правилами ПИФа. Формулировка п. 3 ст. 42 создает впечатление, что права на все ценные бумаги, входящие в состав ПИФа, должны учитываться у депозитария, однако это не так, ибо, как обосновывается далее, на самом деле некоторые ценные бумаги депозитарий только хранит, но не учитывает права на них. Согласно п. 3.1 Положения о спецдепозитарии, учет прав на ценные бумаги, составляющие ПИФ, осуществляется в соответствии с требованиями Закона о РЦБ и нормативных правовых актов ФКЦБ. Часть 1 ст. 7 Закона о РЦБ устанавливает, что депозитарной деятельностью признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и/или учету и переходу прав на ценные бумаги, при этом ч. 2 той же статьи относит депозитарную деятельность к профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, право утверждать требования к правилам осуществления которой п. 3 ст. 42 этого Закона предоставляет ФСФР (ранее - ФКЦБ). Абзац 2 п. 2.2 Положения о депозитарной деятельности в Российской Федерации (утв. Постановлением ФКЦБ от 16.10.97 N 36) устанавливает, что хранение сертификатов ценных бумаг, не сопровождающееся учетом и удостоверением прав клиентов (депонентов) на ценные бумаги, не является депозитарной деятельностью и осуществляется в соответствии с нормами гражданского законодательства о хранении. Как видно, это последнее определение депозитарной деятельности расходится с тем, которое дано в Законе о РЦБ (использование в нем союзов "и/или" означает, что депозитарная деятельность может включать только хранение сертификатов ценных бумаг ), однако данное в Положении о депозитарной деятельности уточнение понятия депозитарной деятельности имеет для нас важное значение, поскольку его же п. 2.10 устанавливает, что объектами депозитарной деятельности могут являться не только эмиссионные, но и неэмиссионные ценные бумаги, выпущенные с соблюдением установленной законодательством формы и порядка. По сути, эта последняя норма означает, что депозитарий может осуществлять учет прав на любые ценные бумаги. Однако такой подход не может не вызывать возражений. Дело в том, что, для того чтобы осуществлять учет прав на ценные бумаги, необходимо, чтобы переход прав на ценные бумаги был привязан к депозитарному учету. Данное правило закрепляется ст. 29 Закона о РЦБ, в соответствии с которой право на предъявительскую документарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае хранения сертификатов предъявительских документарных ценных бумаг и/или учета прав на такие ценные бумаги в депозитарии - в момент осуществления приходной записи по счету депо приобретателя, а право на именную бездокументарную ценную бумагу переходит к приобретателю в случае учета прав на ценные бумаги у лица, осуществляющего депозитарную деятельность, с момента внесения приходной записи по счету депо приобретателя. Указанная статья, как видно из ее содержания и названия гл. 6, в которую она входит, регулирует обращение ценных бумаг, однако Закон о РЦБ в соответствии с его ст. 1 регулирует отношения, возникающие при обращении эмиссионных ценных бумаг, отношения же при обращении иных ценных бумаг он регулирует только в случаях, предусмотренных федеральными законами . Таким образом, несмотря на то что ст. 7 Закона о РЦБ, дающая определение депозитарной деятельности, относится к той части предмета регулирования этого закона, которая в ст. 1 обозначена как особенности создания и деятельности профессиональных участников рынка ценных бумаг и, как видно, не ограничена только эмиссионными ценными бумагами, следует признать, что возможность депозитарного учета неэмиссионных ценных бумаг должна быть прямо предусмотрена законом . Из числа ценных бумаг, которые могут входить в состав ПИФа, эмиссионными являются облигации российских эмитентов (абз. 6 ст. 2 Закона о РЦБ), в том числе облигации с ипотечным покрытием, и акции российских эмитентов (абз. 5 ст. 2 Закона о РЦБ), а неэмиссионными являются закладные , векселя, паи ПИФов (п. 2 ст. 14 Закона об ИФ) и ипотечные сертификаты участия (п. 2 ст. 20 Закона об ИЦБ). Как будет показано ниже, фактически только эмиссионные ценные бумаги (кроме паев ПИФов) могут входить в состав индексных ПИФов.

--------------------------------

На это справедливо обращает внимание А.В. Габов (Габов А.В. Депозитарный договор в системе обязательственного права // Право и экономика. 1999. N 7).

Этого, по нашему мнению, как раз и не учитывает Б.В. Черкасский, который для обоснования возможности депозитарного учета векселей ссылается в том числе и на ст. 29 Закона о РЦБ (см. ответ Департамента контроля за деятельностью кредитных организаций на финансовых рынках ЦБ РФ от 08.07.99 на вопрос: "Банк просит разъяснить, может ли право собственности на вексель переходить в результате совершения проводки по счетам депо?").

В связи с этим совершенно обоснованно п. 1.3 Правил ведения учета депозитарных операций в Российской Федерации (утв. Приказом ЦБ РФ от 25.07.96 N 02-259) устанавливал, что эти Правила не распространяются на ведение учета депозитарных операций с ценными бумагами, если эти ценные бумаги не являются эмиссионными.

См. п. 4 Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (утв. распоряжением ФКЦБ от 26.02.99 N 195-р).

В отношении ипотечных сертификатов участия п. 5 ст. 20 Закона об ИЦБ устанавливает, что учет прав на эти ценные бумаги может осуществляться на лицевых счетах в реестре владельцев ипотечных сертификатов участия и, если это предусмотрено правилами ДУ ипотечным покрытием, на счетах депо депозитариями, которым для этих целей в реестре владельцев ипотечных сертификатов участия открываются лицевые счета номинальных держателей. Таким образом, в случае, если правилами ДУ ипотечным покрытием не предусмотрена возможность учета прав на ипотечные сертификаты участия на счетах депо депозитариями, возникает проблема, связанная с коллизией между Законом об ИФ, п. 3 ст. 42 которого требует учета прав на ипотечные сертификаты участия, входящие в состав ПИФа, на счетах депо депозитариями, и Законом об ИЦБ, п. 5 ст. 20 которого в данном случае требует учитывать права в реестре владельцев ипотечных сертификатов участия. Поскольку Закон об ИЦБ является специальным и более поздним, то приоритет, с учетом уже рассматривавшихся выше правил разрешения коллизий между законами, следует отдать именно ему, а потому УК, по-видимому, должна регистрироваться в реестре владельцев ипотечных сертификатов участия в качестве управляющего. Такая ситуация представляется требующей, исходя из важности для ПИФа возложения функций по учету прав на составляющие его ценные бумаги именно на депозитария, дополнения абз. 2 п. 5 ст. 20 Закона об ИЦБ третьим предложением следующего содержания: "Учет прав на ипотечные сертификаты участия, входящие в состав паевых инвестиционных фондов, осуществляется только на счетах депо депозитариями в соответствии с Федеральным законом "Об инвестиционных фондах" независимо от того, предусмотрено ли это правилами доверительного управления ипотечным покрытием".

Что касается паев ПИФов, то, согласно п. 5 ст. 14, учет прав на них осуществляется на лицевых счетах в реестре пайщиков и, если это предусмотрено Правилами ПИФа, на счетах депо депозитариями, которым для этих целей в реестре пайщиков открываются лицевые счета номинальных держателей. Если же Правила ПИФа не разрешают учет прав на паи на счетах депо депозитариями, то снова возникает коллизия, но уже между нормами одного закона: п. 5 ст. 14 и п. 3 ст. 42. Несмотря на возможность разрешения этой коллизии путем признания последней нормы специальной по отношению к первой, тем не менее желательным представляется, все так же основываясь на важности для ПИФа возложения функций по учету прав на составляющие его ценные бумаги именно на депозитария, дополнить абз. 2 п. 5 ст. 14 третьим предложением следующего содержания: "Учет прав на инвестиционные паи, входящие в состав других паевых инвестиционных фондов, осуществляется только на счетах депо депозитариями в соответствии с настоящим Федеральным законом независимо от того, предусмотрено ли это правилами доверительного управления паевым инвестиционным фондом". Это предложение по дополнению Закона об ИФ, как и предыдущее по дополнению Закона об ИЦБ, как видно, основано на том, что в обоих этих Законах будет сохранена предусматриваемая ими в настоящее время норма о возможности постановки допустимости учета прав на ценные бумаги у депозитария, а не у регистратора в зависимость от содержания соответственно Правил ПИФа и правил ДУ ипотечным покрытием. Однако соответствующие нормы указанных Законов не представляются, в свою очередь, обоснованными: если сравнить депозитарный учет паев и ипотечных сертификатов участия с депозитарным учетом других ценных бумаг - акций и облигаций, то мы увидим, что для этих последних возможность учета их у депозитария является безусловной и не зависит от воли эмитента. Существующая возможность ограничения депозитарного учета паев и ипотечных сертификатов участия, по нашему мнению, необоснованно ограничивает возможности обладателей этих ценных бумаг, в связи с чем целесообразно было бы ее исключить, в этом случае отпадет соответственно и необходимость специального закрепления в Законе об ИФ и Законе об ИЦБ, как это предлагается выше, безусловной возможности их депозитарного учета, если они входят в состав ПИФа.

Поскольку для векселей возможность депозитарного учета прав на них законом не предусмотрена, то следует признать, что он невозможен, а соответственно, функцию по учету прав на векселя, входящие в состав ПИФа, спецдепозитарий не осуществляет. В связи с этим показательно решение суда, который, установив, что векселя, явившиеся предметом разбирательства, владельцам не выдавались, а их обращение осуществлялось посредством записей по счетам депо уполномоченным депозитарием, пришел к выводу о том, что эти векселя векселями признаны быть не могут . Между тем в литературе и нормативных актах ЦБ РФ иногда можно встретить указание на возможность депозитарного учета векселей. Помимо уже изложенных против такой позиции, можно привести следующие дополнительные аргументы. В соответствии с п. 11 Положения о переводном и простом векселе (приложение к Постановлению ЦИК и СНК СССР от 07.08.37 N 104/1341), вексель передается посредством индоссамента либо в форме цессии (если векселедатель поместил в переводном векселе слова "не приказу" или какое-либо равнозначащее выражение); в случае, если последний индоссамент является бланковым (п. п. 12 - 14 и 16 того же Положения), то передача векселя может осуществляться путем простой передачи векселя. Соответственно, ст. 16 указанного Положения устанавливает, что лицо, у которого находится вексель, рассматривается как законный векселедержатель, если оно основывает свое право на непрерывном ряде индоссаментов. В связи с этим следует согласиться с К.В. Ивановым в том, что "передача прав по векселю (при условии его обездвиживания) путем совершения записей по счету депо, без учинения соответствующей передаточной надписи на самом векселе, также будет противоречить вексельному законодательству" . Действительно, депозитарный учет векселей не освобождает от необходимости совершения индоссаментов: так, сторонник такого учета Б.В. Черкасский отмечает, что "при совершении депозитарных операций с неэмиссионными ценными бумагами необходимо соблюдать следующее правило: необходимые записи на неэмиссионной ценной бумаге (а точнее говоря, на ее сертификате) должны соответствовать тому, на каком счете депо эта ценная бумага учитывается, и состоянию соответствующей записи на этом счете. При совершении депозитарных операций с векселями из этого следует, что если на векселе проставлен бланковый индоссамент, то при переходе прав собственности можно ограничиться совершением записей по счетам депо и не трогать сам вексель. В иных случаях совершение депозитарной проводки должно сопровождаться совершением соответствующего индоссамента на векселе, который в соответствии с вексельным правом будет осуществлен предыдущим владельцем или его доверенным лицом. Ответственность за соответствие записей на сертификате неэмиссионной ценной бумаги состоянию соответствующего счета депо должен брать на себя депозитарий" . Однако очевидно, что в таком случае все равно передача векселей будет осуществляться посредством индоссамента, а не путем внесения записей по счетам депо, а следовательно, такой депозитарный учет нельзя признать учетом прав на векселя, ибо он ограничивается только их хранением.

--------------------------------

Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.06.00 N А58-3105/98-Ф02-903/00-С2.

Габов А.В. Указ. соч.; Павлодский Е.А., Шелютто М.Л. О правомерности депозитарного учета векселей // Право и экономика. 2001. N 9.

См.: указание от 15.07.98 N 292-У "О временном порядке ведения депозитарных операций с неэмиссионными ценными бумагами", раздел 7 Положения о проведении Банком России переучетных операций (утв. 30.12.98 N 65-П).

Иванов К.В. К вопросу о депозитарном учете векселей // Право и экономика. 1999. N 12. Представляется верной и позиция суда, посчитавшего, что в отсутствие индоссаментов наличие записей по счетам депо не может свидетельствовать о передаче прав по векселю (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.02.99 N А58-2319/98-Ф02-94/99-С2).

Ответ Департамента контроля за деятельностью кредитных организаций на финансовых рынках ЦБ РФ от 08.07.99 на вопрос: "Банк просит разъяснить, может ли право собственности на вексель переходить в результате совершения проводки по счетам депо?".

Что касается закладной, то также можно отметить, что, согласно п. п. 1 и 3 ст. 48 Закона об ипотеке, передача прав по закладной совершается путем заключения сделки в простой письменной форме, при этом при передаче прав по закладной лицо, передающее право, производит на закладной отметку о новом владельце, и, соответственно, владелец закладной считается законным, если его права на закладную основываются на сделке по передаче прав по закладной и последней отметке на закладной, произведенной предыдущим владельцем. Как видно, и в случае с закладной невозможно путем депозитарного учета осуществлять учет прав на закладные , а потому в отношении закладных, входящих в состав ПИФа, функцию по учету прав спецдепозитарий не осуществляет .

--------------------------------

В связи с этим показательно также, что в п. 7 Методических рекомендаций по применению профессиональными участниками рынка ценных бумаг Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" ФКЦБ отмечает, что реестровый учет владельцев закладных не ведется и хотя лицо, выдавшее две или более закладных, может открывать и вести для собственных целей учет владельцев выданных им закладных, тем не менее записи, содержащиеся в таком учете, не могут использоваться для удостоверения прав на закладные.

В то же время следует иметь в виду, что в литературе уже ставится вопрос об установлении возможности депозитарного учета закладных (Туктаров Ю.Е. Тезисы доклада о депозитарном учете закладных. Круглый стол, проведенный 14.06.05 и организованный Международной финансовой корпорацией // www.rusipoteka.ru/publications/lp-4.htm, 26.09.05) и представители УК ПИФов ставят вопрос о внесении изменений в Закон об ипотеке, допускающих такую возможность (Скоморохин А.Я. Использование ипотечных закрытых паевых инвестиционных фондов для реализации программы "Доступное жилье" // Проблемы формирования, развития и законодательного обеспечения рынка доступного жилья в России: Материалы заседания в Государственной Думе Российской Федерации, 14 февраля 2005 г., и Президиума Государственного совета, 19 апреля 2005 г. М.: Изд-во "Новая техника", 2005. С. 75).

Между тем, помимо вышеуказанных ценных бумаг, в состав ПИФа могут входить также ценные бумаги иностранных государств и международных финансовых организаций , акции иностранных акционерных обществ и облигации иностранных коммерческих организаций. Согласно п. 2 ст. 51.1 Закона о РЦБ, в случае публичного размещения и/или публичного обращения ценных бумаг иностранных эмитентов, в том числе международных финансовых организаций, учет прав на такие ценные бумаги осуществляется депозитариями. Как уже отмечалось выше, отношения, возникающие при обращении ценных бумаг, регулируются Законом о РЦБ в соответствии со ст. 1 напрямую только в части эмиссионных ценных бумаг, в связи с чем в случае, если вышеперечисленные ценные бумаги иностранных эмитентов, могущие входить в состав ПИФа, не могут быть отнесены к эмиссионным, то депозитарный учет прав на них не представляется возможным. Определение того, являются ли те или иные ценные бумаги иностранных эмитентов эмиссионными, должно осуществляться исходя из критериев, предусмотренных ч. 1 ст. 2 Закона о РЦБ, на основе изучения условий выпуска и обращения этих бумаг. Учитывая, что в настоящее время в состав ПИФа могут входить только акции и облигации иностранных эмитентов, можно предположить, что, скорее всего, они будут квалифицированы как эмиссионные. С практической точки зрения спецдепозитарию ПИФа следует на основании п. 2 ст. 42 Закона о РЦБ обратиться в ФСФР с просьбой о квалификации ценных бумаг иностранных эмитентов, которые планируется приобрести в состав ПИФа. Кроме того, вопрос о том, возможен ли депозитарный учет ценных бумаг иностранных эмитентов, следует решать на основе права, применимого к регулированию соответствующих отношений, каковым не обязательно будет российское право (изучение же того, какое право является применимым к этим отношениям, уже выходит за пределы настоящей работы).

--------------------------------

В настоящее время в соответствии с Постановлением ФКЦБ от 23.04.03 N 03-21/пс "О перечне ценных бумаг иностранных государств и международных финансовых организаций, которые могут входить в состав активов акционерных инвестиционных фондов и активов паевых инвестиционных фондов" в состав ПИФа могут входить только облигации ряда иностранных государств и одной международной финансовой организации.

Согласно п.

3 ст. 42, спецдепозитарий ведет учет прав на все ценные бумаги, входящие в состав ПИФа, кроме государственных ценных бумаг, под которыми в соответствии с п. 1 ст. 2 Федерального закона от 29.07.98 N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" понимаются федеральные государственные ценные бумаги (т.е. ценные бумаги, выпущенные от имени Российской Федерации) и государственные ценные бумаги субъектов Российской Федерации (т.е. ценные бумаги, выпущенные от имени субъекта Российской Федерации), причем государственные ценные бумаги могут быть выпущены только в виде эмиссионных ценных бумаг (ст. 3 того же Закона). Данное исключение связано с тем, что депозитарный учет прав на государственные ценные бумаги обычно ведется только так называемыми уполномоченными депозитариями (т.е. депозитариями, круг которых определяется эмитентом соответствующих бумаг) . По-видимому, возможность ограничения круга таких уполномоченных депозитариев основана на подп. 9 п. 1 ст. 11 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", согласно которой принимаемое эмитентом государственных ценных бумаг решение об эмиссии отдельного их выпуска должно включать наименование регистратора, осуществляющего ведение реестра владельцев этих ценных бумаг, или указание на депозитарии, которые осуществляют учет прав владельцев ценных бумаг данного выпуска. Таким образом, если спецдепозитарий ПИФа не является уполномоченным депозитарием в отношении каких-либо государственных ценных бумаг, то эти ценные бумаги в составе ПИФа должны в соответствии с п. 2 ст. 15 учитываться у какого-либо уполномоченного депозитария (выбираемого УК) на счете депо, открываемом на имя УК с указанием на то, что она действует в качестве управляющего, и названия ПИФа. Между тем далеко не во всех случаях государственные ценные бумаги могут учитываться только у уполномоченных депозитариев: так, некоторые ценные бумаги Московской области могут учитываться у любого депозитария, являющегося депонентом того депозитария, который хранит сертификат на все ценные бумаги соответствующего выпуска , в таких случаях все-таки желательнее, чтобы такие ценные бумаги в составе ПИФа учитывались в спецдепозитарии, хотя Закон об ИФ этого и не требует. Несмотря на то что в составе ПИФа могут быть и муниципальные ценные бумаги, их, в отличие от государственных, п. 3 ст. 42 не исключает из числа тех, права на которые должны учитываться в спецдепозитарии. Между тем упомянутый выше подп. 9 п. 1 ст. 11 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг" распространяется не только на государственные, но и на муниципальные ценные бумаги, в связи с чем можно допустить, что и по муниципальным ценным бумагам возможно ограничение круга депозитариев , и если спецдепозитарий ПИФа не будет входить в этот круг, а Правила ПИФа не допускают привлечения иного депозитария, то УК столкнется с проблемой коллизии п. п. 3 и 4 ст. 42 Закона об ИФ и подп. 9 п. 1 ст. 11 Федерального закона "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", которую разрешить непросто, ибо, с одной стороны, норма последнего Закона является специальной по отношению к норме первого, а с другой стороны, первый Закон является более поздним. В связи с этим представляется целесообразным дополнить п. 3 ст. 42 указанием на то, что муниципальные ценные бумаги также исключаются из числе ценных бумаг, права на которые должны обязательно учитываться спецдепозитарием.

--------------------------------

В отношении федеральных государственных ценных бумаг см., напр.: п. 10 Основных условий выпуска казначейских обязательств (утв. Постановлением Правительства РФ от 09.08.94 N 906), п. п. 10 и 12 Генеральных условий эмиссии и обращения государственных краткосрочных бескупонных облигаций (утв. Постановлением Правительства РФ от 16.10.00 N 790), п. п. 2.5, 2.7 и 2.8 Генеральных условий эмиссии и обращения облигаций федеральных займов (утв. Постановлением Правительства РФ от 15.05.95 N 458); в отношении государственных ценных бумаг субъектов РФ см., напр.: п. 1.8 Условий эмиссии и обращения облигаций городского облигационного (внутреннего) займа Москвы с фиксированным купонным доходом со сроком обращения от десяти лет до тридцати лет (утв. Постановлением Правительства Москвы от 21.06.05 N 452-ПП) и п. 1.8 Условий эмиссии и обращения облигаций городского облигационного (внутреннего) займа Москвы с переменным купонным доходом (утв. Постановлением Правительства Москвы от 15.03.05 N 116-ПП).

См., напр.: п. 6 решения об эмиссии облигаций московских областных внутренних облигационных займов 2005 года с амортизацией долга (утв. Постановлением правительства Московской области от 23.03.05 N 186/12) и п. 5 решения об эмиссии облигаций московских областных внутренних облигационных займов 2004 года (в форме документарных ценных бумаг на предъявителя с обязательным централизованным хранением (учетом) с постоянным купонным доходом) (утв. Постановлением правительства Московской области от 12.04.04 N 198/14).

Так, п. 3.3 Условий эмиссии и обращения облигаций муниципального жилищного займа города Дзержинский Московской области (утв. решением городской Думы города Дзержинский Московской области от 13.10.99 N 2/10) устанавливает, что организацию обращения облигаций осуществляют эмитент и финансовые агенты эмитента - финансово-кредитные учреждения и инвестиционные институты, имеющие право на осуществление деятельности на рынке ценных бумаг и действующие на основании договора с эмитентом.

Понятно, что в отношении некоторых категорий активов ПИФов (прежде всего, прав требования) ввиду их природы невозможно обеспечить обособление ни путем учета их на отдельном банковском счете или счете депо, ни путем хранения их у спецдепозитария. Для данных объектов в связи с этим особое значение имеет общее требование п. 1 ст. 15 о том, что имущество, составляющее ПИФ, учитывается УК на отдельном балансе и по нему ведется самостоятельный учет. Порядок ведения такого учета определен Положением о деятельности УК и включает в себя, в частности, хранение подлинных экземпляров первичных документов в отношении имущества, составляющего ПИФ, и копий документов, подтверждающих права на недвижимое имущество, составляющее ПИФ, регистрацию каждой операции с имуществом, составляющим ПИФ, в журнале учета указанного имущества и операций с ним и составление каждый рабочий день полного перечня имущества, составляющего ПИФ (п. п. 4.1 - 4.3). Кроме УК, функцию учета всех активов ПИФа осуществляет также спецдепозитарий (отличие этой функции от функции по учету прав на ценные бумаги, составляющие ПИФ, состоит в том, что здесь учет имеет фактическое, а не юридическое значение, поскольку осуществляется учет имущества, а не прав на него): данный учет осуществляется, в частности, путем принятия и хранения копий всех первичных документов в отношении имущества ПИФа и подлинных экземпляров документов, подтверждающих права на недвижимое имущество, составляющее ПИФ, путем регистрации каждого изменения в составе имущества, составляющего ПИФ, в журнале учета изменений в составе имущества, путем составления каждый рабочий день полного перечня имущества, составляющего ПИФ (п. п. 2.1, 2.4 и 2.5 Положения о спецдепозитарии).

С обособлением имущества в составе ПИФа тесно связан вопрос о так называемой персонификации ПИФа. Несмотря на то что абз. 2 п. 1 ст. 10 прямо устанавливает, что ПИФ не является юридическим лицом, из чего можно сделать вывод о том, что он не является вообще субъектом гражданского права (очевидно, что он не относится к числу и никаких других, кроме юридических лиц, субъектов гражданского права), в литературе можно встретить упоминания о персонификации ПИФа или о том, что ПИФ является субъектом со смешанным статусом . С подобным подходом трудно согласиться, ибо ПИФ как совокупность объектов гражданских прав никак не может быть их субъектом, так как даже с философской точки зрения очевидно, что объект не может совпадать с субъектом . Поскольку персонификация предполагает обнаружение некоторых элементов правосубъектности, соответственно, иногда у ПИФа находят некоторые признаки такого субъекта гражданского права, как юридическое лицо. В частности, ПИФ обладает таким признаком, характерным для юридического лица, как обособление имущества (п. 1 ст. 48 ГК РФ), на что справедливо обращает внимание О. Плешанова . Однако обособление имущества характерно не только для юридических лиц, встречается оно и в других ситуациях, как отмечалось выше, оно вообще характерно для ДУ, а не только ДУ ПИФами, кроме того, определенное обособление также присуще и общей собственности (имеющей место и в ПИФе): здесь оно проявляется, в частности, в том, что на долю в праве общей собственности взыскание обращается только тогда, когда недостаточно другого имеющегося у должника имущества (ч. 1 ст. 255 ГК РФ). В то же время, поскольку именно наличие у юридических лиц обособленного имущества обусловливает возможность проведения операций с этим обособленным имуществом путем осуществления реорганизации юридических лиц, используемые при реорганизации юридических лиц подходы могут быть в определенной степени, как будет показано ниже, использованы и при "реорганизации" ПИФов. Другим признаком юридического лица, который отчасти присущ и ПИФам, является организационное единство, выражающееся в том числе в наличии органов юридического лица, осуществляющих управление им . Так, Т.Г. Степанова отмечает, что ЗПИФы похожи на корпорации (в частности, акционерные общества), о чем свидетельствует возможность проведения в них ОСП . Между тем проведение собраний группы лиц, принимающих решения, которые обязательны для всех ее участников, даже если за них проголосовали не все ее участники, а определенное большинство, не является присущим исключительно юридическим лицам; так, ЖК РФ предусматривает формирование такого органа, как общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме (ст. ст. 44 - 48), но при этом речь не идет об органе юридического лица (если собственники указанных помещений создают юридическое лицо - товарищество собственников жилья, то в нем на основании ст. 144 ЖК РФ формируются свои органы этого юридического лица - общее собрание его членов и правление). В случае с общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме необходимость создания этого органа связана, прежде всего, с необходимостью выработки решений, касающихся имеющейся у них общей собственности - общего имущества в многоквартирном доме (ст. ст. 36 и 44 ЖК РФ), однако такая потребность существует во всех случаях общей собственности, в том числе и в ПИФах (а потому вполне можно допустить заключение сособственниками соглашения, в соответствии с которым решения по вопросам управления общим имуществом принимаются общим собранием сособственников, причем большинством голосов: главное, чтобы такое соглашение заключили все сособственники, и тогда будет соблюдено требование п. 1 ст. 246 и п. 1 ст. 247 ГК РФ). В связи с этим можно было бы согласиться с З.В. Макарчук в том, что коллективные начала формирования ПИФа содержат некоторые черты корпоративизма, и отношения, возникающие в процессе функционирования такой организации, как ПИФ, допустимо рассматривать с позиций корпоративного права , если рассматривать корпоративные отношения как отношения собственности с множественным составом субъектов-собственников, как это предлагает Н.Н. Пахомова , однако сама З.В. Макарчук исходит из понимания корпоративного права как совокупности правовых норм, определяющих правовой статус юридического лица, а потому в таком контексте ее позицию трудно поддержать. Еще одним признаком юридического лица, который можно найти и у ПИФа, является несение ответственности по его обязательствам имеющимся у него обособленным имуществом (п. 1 ст. 48 ГК РФ и п. 2 ст. 16 Закона об ИФ). И вновь следует констатировать, что ограничение ответственности по обязательствам отдельным имуществом не является характерным только для юридического лица, так, п. 5 ст. 350 ГК РФ допускает установить в договоре о залоге следующее: если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он не имеет права получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге (т.е. фактически ограничить ответственность по обеспеченному залогом обязательству только заложенным имуществом), а п. 1 ст. 1175 ГК РФ предусматривает, что по долгам наследодателя наследники отвечают только наследственным имуществом. Как видно, у ПИФа отсутствует главный признак юридического лица - способность от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде (п. 1 ст. 48 ГК РФ), и именно поэтому ПИФ не может обладать правосубъектностью юридического лица.

--------------------------------

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Указ. соч. (комм. к ст. 11).

Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 32. М.А. Сафрай считает институты коллективного инвестирования (к которым относятся и ПИФы) субъектами финансового права (Сафрай М.А. Указ. соч. С. 11), однако в части ПИФов это утверждение вызывает те же возражения, что и признание их субъектами гражданского права.

Т.Т. Оксюк также справедливо указывает на некорректность попыток охарактеризовать ПИФ как субъект прав (Оксюк Т.Т. Гражданско-правовое регулирование доверительного управления паевыми инвестиционными фондами: Дис. ... канд. юрид. наук. С. 131).

Плешанова О. Капкан для ПИФа.

Гражданское право России. Общая часть: Курс лекций / Отв. ред. О.Н. Садиков. М.: Юристъ, 2001. С. 136 (автор гл. 6 - В.А. Рахмилович); Гражданское право: Учебник. Ч. I / Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. 3-е изд., перераб. и доп. М.: ПРОСПЕКТ, 1998. С. 115 (автор § 1 гл. 7 - И.В. Елисеев). В п. 1 ст. 48 ГК РФ признак организационной обособленности выражен указанием на то, что юридическое лицо представляет собой организацию.

Степанова Т.Г. Указ. соч. С. 125.

Макарчук З.В. Указ. соч. С. 80.

Пахомова Н.Н. Основы теории корпоративных отношений (правовой аспект). Екатеринбург: Изд-во "Налоги и финансовое право", 2004.

Рассматривая ПИФ с точки зрения его возможной персонификации, следует также указать и на наличие у него названия. В самом деле, если наличие имени или его аналога является обязательным для субъекта права, то большинство объектов прав названия не имеют. В то же время ряд объектов прав все-таки могут обладать индивидуальным обозначением (например, дома на улице в городе, квартиры в доме, усадьбы или дворцы), что, конечно же, не наделяет их правосубъектностью. Завершая рассмотрение вопроса о возможной персонификации ПИФа, следует отметить, что попытки описать ПИФ, опираясь на конструкцию юридического лица, по нашему мнению, заведомо лишены смысла, ибо в российском праве уже есть модель ИФа, являющегося юридическим лицом, - это АИФ (п. 1 ст. 2), а модель ПИФа изначально построена так, чтобы избежать создания юридического лица, причем данный подход отечественного законодателя основан на мировой практике, в которой также распространены два способа организации ИФов: на корпоративных началах - когда фонд наделяется статусом юридического лица, и на договорных началах - когда фонд организуется на основе договора без создания юридического лица .

--------------------------------

Инвестиционно-финансовый портфель. С. 544; Лебедев В.Н. Указ. соч. С. 47; Лузин Г.П., Кобылинская Г.В. Указ. соч. С. 10; Макарчук З.В. Указ. соч. С. 61; Миловидов В.Д. Паевые инвестиционные фонды. М.: Анкил; ИНФРА-М, 1996. С. 126.

Как только что было отмечено, согласно п. 2 ст. 10 каждый ПИФ должен иметь название (индивидуальное обозначение), идентифицирующее его по отношению к иным ПИФам. Несмотря на то что в этой норме не говорится, о каких ПИФах идет речь, представляется, что во избежание смешения и введения в заблуждение название ПИФа должно отличаться не только от названий действующих ПИФов, но и от названий ПИФов уже прекращенных. Каковы требования к названию ПИФа, что оно должно в себя включать? К сожалению, действующее законодательство не предусматривает прямо, в отличие от абз. 8 п. 9 Указа N 765 и ст. 16 редакции единого проекта закона об ИФ, принятой в первом чтении ГД ФС РФ 16.02.00, что название ПИФа должно содержать собственно слова "паевой инвестиционный фонд", в связи с чем желательно было бы все-таки такое указание в Законе об ИФ сделать. В отличие от тех же абз. 8 п. 9 Указа N 765 и ст. 16 редакции единого проекта закона об ИФ, принятой в первом чтении ГД ФС РФ 16.02.00, требовавших включать в название ПИФа указание на его тип, п. 1 ст. 17 Закона об ИФ и п. п. 1 и 2 ТП ДУ ОПИФ, ТП ДУ ИПИФ и ТП ДУ ЗПИФ не рассматривают тип ПИФа как часть его названия, что также представляется ошибочным. Согласно п. 1.2 Положения об активах, название ПИФа должно содержать указание на категорию ПИФа, на это же указывает и абз. 4 п. 25 Положения о регистрации правил. Несмотря на то что, в отличие от абз. 8 п. 9 Указа N 765 и ст. 16 редакции единого проекта закона об ИФ, принятой в первом чтении ГД ФС РФ 16.02.00, Закон об ИФ не требует включать в название ПИФа наименование УК и рассматривает их отдельно (п. 4 ст. 11, п. 2 ст. 15, п. 1 ст. 17, п. 1 ст. 51), на практике ее название в него включается, вот с этим трудно согласиться, ибо название ПИФа индивидуализирует сам ПИФ, а не его УК, которая может меняться . Кроме того, включение наименования УК в название ПИФа означает, что при смене УК потребуется вносить изменения в реестр прав на недвижимость (п. 2 ст. 15), что не просто требует дополнительных затрат, но и создает ложное впечатление для третьих лиц о том, что до внесения таких изменений в этот реестр УК ПИФа остается прежней. Перечисленные элементы названия ПИФа (слова "паевой инвестиционный фонд", тип и категория ПИФа, наименование УК) не могут индивидуализировать ПИФ, в связи с чем оно должно также содержать собственно название ПИФа (или название ПИФа в узком смысле слова) - уникальный набор слов. По смыслу Закона об ИФ (п. 2 ст. 10, п. 4 ст. 11, п. 2 ст. 15, абз. 2 п. 1 ст. 17, абз. 2 п. 1 ст. 51 ), у ПИФа есть единое название, в то время как ранее п. п. 1.1 ТП ОПИФ и ТП ИПИФ предусматривали две его разновидности - полное и сокращенное (по-видимому, по аналогии с наименованием юридического лица) . Представляется, что с практической точки зрения трудно переоценить возможность такого раздвоения, и следовало бы и в Законе об ИФ допустить такую возможность, тем более что и сейчас о ней упоминает Положение о реестре пайщиков (абз. 4 и 5 п. 3.3) . Уникальность названия ПИФа, в отличие от уникальности наименования юридического лица, в настоящее время не защищена путем признания существования права на это название, поскольку для этого необходимо закрепление такого права в законе (ст. 138 ГК РФ); не может название ПИФа и быть зарегистрировано как товарный знак или знак обслуживания, ибо последние в соответствии со ст. 1 Закона РФ от 23.09.92 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" служат для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, а название ПИФа индивидуализирует сам ПИФ как имущественный комплекс . Но если такое право все же будет установлено, то кто должен быть его обладателем? Есть мнение, что оно "в большей степени принадлежит фонду как имущественному комплексу" , однако, поскольку ПИФ все-таки не является субъектом права, такое решение вопроса не может быть признано удовлетворительным. Поскольку защищаться право на название ПИФа, по-видимому, должно с момента регистрации Правил ПИФа, то никто иной не может быть обладателем права на название ПИФа, кроме самой УК; показательно, что за рубежом УК, поскольку они являются спонсорами ИФов, иногда претендуют на признание за ними права на название ИФа, который они создали . Поскольку, как будет показано ниже, в процессе ДУ ПИФом возможна смена УК, то, соответственно, при установлении права УК на название ПИФа одновременно необходимо будет установить, что при смене УК это право переходит к новой УК ПИФа. С содержательной точки зрения право на название ПИФа должно включать в себя также и право на изменение этого названия: несмотря на то что и сейчас такое изменение возможно путем внесения изменений в Правила ПИФа, оно затрагивает на самом деле не только отношения пайщиков и УК (которые только и регулируют Правила ПИФа), но и всех третьих лиц, которые так или иначе сталкиваются с ПИФом как имущественным комплексом.

--------------------------------

В связи с этим представляется более обоснованным все же не включать наименование УК в название ПИФа, как это сделано, например, в п. 1 Правил ЗПИФа недвижимости "Первый Петербургский фонд прямых инвестиций в недвижимость" под управлением ООО "Управляющая компания "Свиньин и Партнеры" (www.investfunds.ru/funds/files/rules_svinin.zip, 13.04.05).

В указанной норме это особенно хорошо видно, поскольку здесь же говорится о полном или сокращенном наименовании УК, а рядом просто о названии ПИФа, - если бы законодатель допускал полное и сокращенное название ПИФа, то он, скорее всего, указал бы здесь на это.

Предусматривают наличие полного и сокращенного наименования ПИФа и подп. 1 п. 1 ст. 27 Закона РК об ИФ, и абз. 3 п. 1 ст. 21 Закона Кыргызской Республики об ИФ.

По-видимому, по аналогии с наименованиями юридических лиц, в Правилах ПИФа можно встретить также и указание, помимо названия ПИФа на русском языке, и названия ПИФа на иностранном языке (п. 1 Правил ОПИФа акций "АВК - Фонд привилегированных акций") под управлением ЗАО "Управляющая компания АВК "Дворцовая площадь". (www.fund.avk.ru/fund.nsf/v1/p_rules, 13.04.05), п. 1 Правил ОПИФа акций "АВК - Фонд связи и телекоммуникаций" под управлением ЗАО "Управляющая компания АВК "Дворцовая площадь" (www.fund.avk.ru/fund.nsf/v1/t_rules, 13.04.05).

Хотя в литературе можно встретить упоминания о том, что одна УК зарегистрировала название ПИФа "как торговый знак" (Ладыгин Д. Идентификация ПИФа // Коммерсантъ-Деньги (Москва). 2005. 14 марта. (www.nlu.ru/library/list/detail/index.php?ID=9467, 06.09.05)).

Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Указ. соч. (комм. к ст. 1).

Wallace Wen Yeu Wang. Op. cit. P. 1011.

<< | >>
Источник: Зайцев О.Р.. Договор доверительного управления паевым инвестиционным фондом. 2007

Еще по теме § 2. Обособление имущества в составе ПИФа и его персонификация:

  1. Статья 1018. Обособление имущества, находящегося в доверительном управлении
  2. Статья 1018. Обособление имущества, находящегося в доверительном управлении
  3. ОБОСОБЛЕННОЕ ИМУЩЕСТВО СУПРУГОВ B ДОПЕТРОВСКОЕ ВРЕМЯ
  4. 1. Виды имущества, которое может входить в состав ПИФа
  5. 5.1.14. Дела о восстановлении на работе руководителя организации (филиала, представительства), его заместителей и главного бухгалтера, уволенных в связи с принятием необоснованного решения, повлекшего нарушение сохранности имущества, неправомерное его использование или иной ущерб имуществу организации (п. 4 ч. 1 ст. 77, п. 9 ч. 1 ст. 81 ТК РФ)
  6. 8.5. Понятие состава административного правонарушения и его элементы
  7. 3.1. Основания прекращения ПИФа
  8. § 4. Структура ПИФа
  9. § 2. Характеристика субъектного состава правоотношений складывающихся между хозяйственным обществом и его участниками, юридических фактов, лежащих в основе их возникновении.
  10. 13.6. Правила ПИФа
  11. 1. Утверждение, регистрация и опубликование Правил ПИФа
  12. 3.2. Порядок прекращения ПИФа
  13. 7. Выявление места нахождения должника, а также его имущества (розыск должника, розыск имущества должника)
  14. Имущество, приобретенное супругом на его добрачные средства
  15. 4. Обращение взыскания на заложенное имущество в случае его отчуждения должником
  16. 4.7. Дела об определении правового режима имущества супругов и его разделе
  17. Изъятие арестованного имущества с передачей его для дальнейшей реализации
  18. § 2. Предпринимательская деятельность обособленных подразделений юридических лиц
  19. Обособленный учет у доверительного управляющего
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Исполнительное производство - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Политология - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника -