Закон Германии "О поддержке медиации и других процедур внесудебного урегулирования конфликтов" от 21 июля 2012 г.

Рассмотрение вопроса о праве медиации и правовом регулировании примирительных процедур в Европейском союзе было бы не полным без конкретного примера воплощения основных положений в ЕДМ в национальном законодательстве.

Полагаем, что в качестве такого примера может выступить Закон Германии ввиду целого ряда причин, среди которых давняя взаимосвязь между российским и немецким правом, а также то, что этот Закон является относительно новым и еще мало известен российским специалистам. Насколько можно судить из доступных источников информации, до настоящего времени в России отсутствует перевод закона на русский язык, поэтому авторский перевод Закона можно найти в Приложении к данной книге.

Закон Германии "О поддержке медиации и других процедур внесудебного урегулирования конфликтов" (далее - Закон о медиации, или ЗоМ) вступил в силу 26 июля 2012 г. . Его принятием был завершен длительный процесс введения в национальное законодательство Германии положений ЕДМ. Путь его разработки и принятия был не менее тернистым, чем проделанный российским ФЗоПМ. Первый проект Закона Правительство ФРГ подготовило уже в августе 2010 г. Тем не менее его доработка, публичное обсуждение и окончательное принятие заняли почти два года. Основная дискуссия развернулась между палатами немецкого парламента - бундестагом, с представленным в нем адвокатским лобби, и бундесратом, находящимся под сильным влиянием судебной системы. Камнем преткновения стало утверждение Законом существовавшей практики проведения медиации немецкими судьями, а также особых требований к обучению и повышению квалификации медиаторов .

--------------------------------

Gesetz zur Forderung der Mediation und anderer Verfahren der aulssergerichtlichen Konfliktbeilegung.

Thomas H., Wendler J. Das neue Mediationsgesetz. Wesentliche Inhalte und Folgen fur die Mediation in Steuerrecht. DStR, 2012. S. 1882.

Как уже было указано ранее, еще до принятия Закона о медиации в Германии сложилась практика проведения судебной медиации действующими судьями. Долгие годы процедура судебной медиации проводилась абсолютно бесплатно и доказала свою эффективность. На момент обсуждения законопроекта судебная медиация предлагалась в большинстве немецких регионов и успешно применялась не только в общих, но и в специализированных судах (например, социальных, трудовых, административных).

Предложение судебной медиации и ее проведение судьями, по мнению большинства частных медиаторов, тормозило развитие внесудебной медиации, которая и сейчас все еще менее популярна в немецком обществе. Сообщество частных медиаторов неоднократно настаивало на запрете существовавшей практики и критиковало судейское сообщество. Одним из основных аргументов было утверждение, что проводимая судьями процедура, занимавшая максимум два часа и состоявшая из одного заседания, не является медиацией, так как принимаемые в такие короткие сроки соглашения далеко не всегда отвечают интересам обеих сторон . Именно сообщество частных медиаторов и адвокатов настаивало на включении в Закон запрета на проведение процедуры медиации судьями и нормативном закреплении модели внешней судебной медиации, при которой судья должен будет направлять стороны для проведения медиации к частному медиатору.

--------------------------------

Risse J. Das Mediationsgesetz - eine Kommentierung. SchiedsVZ, 2012. S. 244.

Компромиссным вариантом, отраженным в переходных положениях Закона (§ 9), стал запрет на название проводимой судьями примирительной процедуры медиацией, которая с 1 августа 2013 г. называется примирительной процедурой (Guterverfahren) .

--------------------------------

Francken J.P. Das Gesetz zur Forderung der Mediation und das arbeitsgerichtliche Verfahren. NZA, 2012. S. 838.

В целом стоит отметить, что итоговый текст Закона существенно отличается от первого правительственного проекта и содержит компромиссный вариант решения и других спорных вопросов .

--------------------------------

Risse J. Das Mediationsgesetz - eine Kommentierung. SchiedsVZ, 2012. S. 244.

В сравнении с российским Федеральным законом "Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)" N 193-ФЗ, состоящим из девятнадцати статей, немецкий Закон о медиации (официальное сокращенное название - Mediationsgesetz (MediationsG)) состоит всего из девяти параграфов, посвященных следующим основным аспектам медиации: понятие медиации (§ 1), процедура медиации и задачи медиатора (§ 2), обязанность по предоставлению информации и ограничения в деятельности медиатора (§ 3), конфиденциальность (§ 4), обучение и повышение квалификации медиатора, понятие сертифицированного медиатора (§ 5), полномочие по изданию распоряжений об обучающих программах медиаторов Министерством юстиции (§ 6), научно-исследовательские проекты и финансовая поддержка медиации (§ 7), оценка результатов действия закона (§ 8) и переходные положения (§ 9).

Как и в случае с российским ФЗоПМ, одновременно с принятием Закона о медиации в Германии был принят целый ряд изменений в уже действующие нормативные акты, в том числе Гражданский процессуальный кодекс Германии, в котором появилась норма, позволяющая судьям предлагать сторонам урегулировать спор в рамках процедуры медиации (§ 278a ГПК Германии).

Положения Закона регулируют целый ряд основных аспектов создания и развития практики медиации. При этом особое внимание уделяется таким вопросам, как понятие медиации, порядок проведения процедуры, принципы медиации, обучение медиаторов и проведение научно-исследовательских проектов в этой сфере. Рассмотрим подробнее некоторые из них.

Понятие медиации и медиатора. В § 1 ЗоМ даются понятия медиации и медиатора. Медиация определяется как структурированный процесс, в котором роль медиатора состоит в том, чтобы поддерживать между сторонами "ответственную коммуникацию" (§ 1 абз. 5, § 2 ЗоМ). Если стороны не способны разговаривать друг с другом и договариваться по существующей проблеме, это является основанием для прекращения процедуры медиатором согласно абз. 5 § 2 ЗоМ.

Определение медиатора в Законе как независимого и нейтрального лица, не обладающего полномочием по разрешению спора, в принципе является стандартной формой определения, выработанной в немецкой доктринальной литературе . Характерной особенностью определений медиации и медиатора в Законе является выражение через них основных принципов процедуры, таких, как конфиденциальность и добровольность медиации, ответственность сторон, нейтральность медиатора. Такой подход делает немецкий Закон более лаконичным и исключает необходимость включения в него отдельной статьи с перечислением принципов медиации.

--------------------------------

Trenszek T. Fachgerechte Mediation - Qualitatsstandards in der Konfliktvermittlung. ZRP. 2008. S. 186; Ortloff K.-M. Europaische Streitkultur und Mediation im deutschen Verwaltungsrecht. NVwZ. 2007. Nr. 1. S. 33.

Порядок проведения медиации. Закон также регулирует порядок проведения процедуры медиации (§ 2 ЗоМ) и однозначно устанавливает, что только сами стороны могут избирать медиатора для проведения процедуры. Это правило выражает принцип добровольности, который мы рассматривали ранее. При проведении процедуры медиатор должен удостовериться в том, что стороны понимают порядок ее проведения, знают ее основные принципы и готовы их соблюдать. Руководствуясь принципом добровольности, стороны могут завершить процедуру медиации на любом ее этапе. Такое решение может быть принято обеими сторонами или только одной из них. Медиатор, также добровольно участвующий в процедуре медиации, может завершить процедуру медиации на любом этапе ее проведения, особенно если он посчитает, что ее дальнейшее проведение является нецелесообразным и поведение сторон не ведет к построению конструктивного диалога и выработке общего решения по спору .

--------------------------------

Risse J. Das Mediationsgesetz - eine Kommentierung. SchiedsVZ, 2012. S. 247.

Это положение Закона имеет существенное значение для практики медиации и отражает одновременно с правом медиатора на завершение процедуры обязанность сторон ответственно и активно участвовать в процедуре и работать над общим решением существующей проблемы. Такое участие сторон в медиации является основой процедуры, где полномочия по решению спора находятся у конфликтующих сторон.

В отличие от положений российского ФЗоПМ, устанавливающего письменную форму медиативного соглашения (п. 1 ст. 7 ФЗоПМ), Закон Германии предусматривает оформление медиативного соглашения в письменной форме только с согласия сторон.

Нейтральность медиатора. Поскольку сторонам спора не всегда могут быть известны обстоятельства, влияющие на нейтральность и независимость медиатора, законодатель установил обязанность медиатора сообщать сторонам о таких обстоятельствах (§ 3 ЗоМ). После этого стороны сами могут принять решение о проведении медиации избранным ими медиатором или о назначении нового медиатора. Если, несмотря на изложенные медиатором обстоятельства, стороны выразят свое однозначное согласие на проведение процедуры медиации с участием уже избранного ими медиатора, процедура будет проводиться в общем порядке. Усмотрение сторон также имеет значение в тех случаях, в которых Закон однозначно запрещает лицам действовать в качестве медиатора. Такие случаи указаны в п. 2 и 3 § 3 ЗоМ: "Не может действовать в качестве медиатора лицо, которое в том же споре ранее действовало в интересах одной из сторон". Здесь имеются в виду ситуации, когда стороны соглашаются на участие в качестве медиатора, например, адвоката, ранее действовавшего в том же споре в качестве представителя одной из сторон (ретроспективное ограничение).

Кроме того, Закон запрещает и медиатору, проводившему примирительную процедуру по спору, действовать в том же споре в качестве представителя или консультанта в интересах одной из сторон уже после проведения процедуры медиации (перспективное ограничение).

Кроме того, п. 3 § 3 ЗоМ устанавливает ограничение на деятельность в качестве медиатора и представителя по одному спору для лиц, связанных общим осуществлением профессии или общим офисом. Согласно немецкому законодательству некоторые профессии, такие, как адвокат, нотариус, врач, журналист или инженер, относятся к перечню так называемых свободных профессий. Представители этих профессий могут осуществлять свою профессиональную деятельность как самостоятельно, так и совместно с другими представителями свободных профессий. Например, немецкие адвокаты могут объединяться и создавать общую практику (что в Законе называется "совместное осуществление профессии") либо совместно снимать офисное помещение, оставаясь при этом, во всех смыслах независимыми друг от друга (т.е. по смыслу Закона иметь "общий офис", "общее бюро"). Таким образом, согласно п. 3 § 3 не могут действовать в качестве медиатора и представителя или консультанта одной из сторон, в одном и том же деле адвокаты, совместно занимающиеся практикой либо снимающие общий офис и ведущие раздельные практики. Как уже было указано выше, данное ограничение не действует, если стороны согласны на неприменение данного правила и это не противоречит интересам правосудия.

Конфиденциальность. Одним из основных принципов процедуры медиации является ее конфиденциальность. Параграф 4 ЗоМ более подробно регламентирует правила применения данного принципа при проведении медиации, определяет круг лиц, на которых распространяется его действие, и устанавливает соответствующие исключения.

Правило о сохранении конфиденциальности распространяется как на медиатора, так и на других лиц, связанных с проведением примирительной процедуры (например, ассистентов и секретарей медиатора, практикантов, лиц, допущенных до участия в процедуре медиации, и т.д.) .

--------------------------------

Kreissl S. Mediation - von der Alternative zum Recht zur Integration in das Staatliche Konfliktlosungssystem. SchiedsVZ, 2012. S. 242.

Правило о сохранении конфиденциальности не действует, если разглашение информации о медиации необходимо для исполнения медиативного соглашения. В данном случае речь может идти как о случае отказа одной из сторон от добровольного исполнения медиативного соглашения и последующего обращения в суд или иной орган для его принудительного исполнения, так и о случаях, когда для исполнения медиативного соглашения о нем и его условиях необходимо проинформировать третьих лиц (государственные и муниципальные органы, контрагентов, деловых партнеров).

Другим исключением из правила конфиденциальности является необходимость сохранения публичного порядка (odre public), предотвращения угрозы благополучию ребенка или причинения тяжкого вреда здоровью лица. Не распространяется правило и на общеизвестные факты. Кроме того, медиатор перед началом процедуры медиации, а также на отдельных ее этапах должен проинформировать стороны о пределах действия его обязанности по сохранению конфиденциальности.

Обучение и повышение квалификации медиатора. Сертифицированный медиатор. Как за рубежом, так и в России долгое время дискуссионным оставался вопрос о том, должен ли медиатор проходить специальное обучение. ФЗоПМ установил однозначное требование к прохождению профессиональными медиаторами обучения по специальной государственной программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством РФ (ч. 1 ст. 16 ФЗоПМ). Немецкий законодатель установил обязанность прохождения обучения для всех групп медиаторов, не устанавливая при этом строгих требований к его содержанию и длительности. Ответственность за прохождение обучения и за его качество Законом возложена на самих медиаторов.

Согласно требованиям Закона программы обучения медиаторов в Германии должны содержать информацию об основах медиации, равно как и о процедуре медиации и ее рамочных условиях, о техниках переговоров и коммуникации, о конфликте, о праве медиации и роли права в медиации, а также практические упражнения, ролевые игры и супервизию (т.е. наблюдение и оценку работы медиатора другими медиаторами, которая позволяет ему постоянно совершенствовать свои навыки проведения примирительной процедуры) .

--------------------------------

Kreissl S. Mediation - von der Alternative zum Recht zur Integration in das Staatliche Konfliktlosungssystem. SchiedsVZ, 2012. S. 240.

Помимо этого Закон предусматривает возможность сертификации медиаторов , которая должна проводиться в порядке, установленном специальным распоряжением Министерства юстиции ФРГ. Возможность издания специальных распоряжений по вопросам обучения и повышения квалификации медиаторами установлена § 6.

--------------------------------

Ahrens M. Mediationsgesetz und Guterichter - Neue gesetzliche Regelungen der gerichtlichen und aulssergerichtlichen Mediation. NJW. 2012. S. 2468.

Научно-исследовательские проекты. Финансовая поддержка медиации. Первый опыт медиации в Германии был связан с различными проектами по внедрению примирительных процедур, в которых участвовали частные медиаторы, суды и представители юридического сообщества .

--------------------------------

См., например, о проекте по развитию судебной медиации в Нижней Саксонии в 2005 г. Этот проект был одним из первых и послужил образцом для последующих проектов по развитию медиации. Подробнее см.: Spindler G. Gerichtsnahe Mediation in Niedersachsen. Gottingen, 2006. S. 14; Clostermann G., Josephi K., Kleine-Tebbe A., Niewisch-Lennartz A., Vogelei C. Gerichtsnahe Mediation im offentlichen Recht. SGB. 2003. Nr. 5. S. 266.

Положения Закона закрепляют возможность дальнейшего исследования практики применения медиации в Германии в форме научно-исследовательских проектов, проведение которых возможно при совместном участии Федерации и регионов. В п. 2 § 7 установлено, что в рамках данных проектов государство может оказывать финансовую поддержку (правовую помощь) гражданам, желающим урегулировать спор в рамках процедуры медиации, так же как сегодня такая помощь оказывается истцам, не имеющим достаточных средств для оплаты судебных расходов. Финансовая поддержка будет оказываться тем, кто сможет доказать личные или экономические причины невозможности самостоятельного несения расходов, связанных с проведением медиации, а также добросовестность имеющихся материально-правовых притязаний. Решение о выделении финансовой поддержки принимает компетентный суд, который, кроме всего прочего, должен быть одним из участников финансируемого государством научно-исследовательского проекта.

Оценка результатов проведенных проектов. После завершения проектов задачей Правительства ФРГ является оценка полученных данных и предоставление отчета об их проведении нижней палате немецкого парламента - бундестагу. Это правило установлено в § 9 ЗоМ. В Законе отдельно оговаривается обязательное отражение в правительственном докладе вопроса о необходимости принятия дополнительных законодательных актов для повышения гарантий качества медиации и защиты прав потребителей . При этом если из доклада будет следовать необходимость принятия таких актов, федеральное Правительство должно выступить с соответствующей законодательной инициативой. Срок предоставления доклада в бундестаг - до 26 июля 2017 г., т.е. через 5 лет после вступления Закона в силу.

--------------------------------

Klamt A. Qualitatsmanagement in der Gerichtlichen Mediation. In: Glasser U., Schroeter K. Qualitatsmanagement in der Gerichtlichen Mediation. Baden-Baden. 2011. S. 285.

Данное положение направлено на оценку действия принимаемых немецким парламентом законов. Такая практика представляется особенно правильной при правовом регулировании таких новых институтов, как медиация, внедрение и развитие которой как в Германии, так и в России все еще носит экспериментальный характер.

Основные пункты будущего правительственного отчета связаны с обучением медиаторов, от которого во многом зависит качество проводимых процедур медиации. Качественное обучение и сертификация медиаторов являются дополнительной гарантией защиты интересов лиц, обращающихся за проведением данной процедуры. Государство напрямую заинтересовано в том, чтобы такой новый институт, как медиация, не был дискредитирован в глазах населения неумелыми действиями непрофессионалов. Для этих целей в Законе были установлены соответствующие минимальные требования к обучению медиаторов, и очевидно, что в отчете должно быть отражено, нуждаются ли эти требования в дополнительном ужесточении, а может быть, являются лишними или даже препятствуют полноценному развитию практики медиации .

--------------------------------

Risse J. Das Mediationsgesetz- eine Kommentierung. SchiedsVZ, 2012. S. 252.

По оценкам экспертов, медиация в Германии развивается при отсутствии какого-либо законодательного регулирования уже более двадцати лет. Для оценки действия нового Закона в нем был определен пятилетний срок, в который созданная нормативная база при финансовой и аналитической поддержке (научно-исследовательские проекты) со стороны государства должна послужить дополнительным стимулом к полноценному развитию примирительных процедур.

<< | >>
Источник: В.О. АБОЛОНИН. СУДЕБНАЯ МЕДИАЦИЯ: ТЕОРИЯ - ПРАКТИКА - ПЕРСПЕКТИВЫ Книга 6. - М.,2014. – 408 с.. 2014

Еще по теме Закон Германии "О поддержке медиации и других процедур внесудебного урегулирования конфликтов" от 21 июля 2012 г.:

  1. Закон Германии "О поддержке медиации и других процедур внесудебного урегулирования конфликтов" от 21 июля 2012 г.
  2. 2. Соотношение понятий "исполнительные действия" и "меры принудительного исполнения"
  3. *(775) В переводе на русский язык название "Аккерман" означает "Белый город".
  4. Эти размышления Ильин изложил в статье "Очерки внутренней России", которая была опубликована 24 и 25 октября 1925 года в белградской газете "Новое время"*(1458)
  5. В "Энциклопедическом словаре" Брокгауза и Ефрона А.Я. Антонович характеризовался как ученый, который "в своих трудах придерживается направления более практического, чем научного, избегая касаться наиболее важных и жгучих вопросов"
  6. Закон "О предприятиях со 100% иностранным капиталом"
  7. 14.2. Понятт я "сільськогосподарськ а продукція " і "сільськогосподарськи й товаровиробник " у прав і Співтовариств а
  8. Закон "О внешней торговле" 1994 года с изменениями 2004 го­да.
  9. Среди работ Ильина, посвященных будущему России, особое значение имеют статьи, написанные им в 1948-1954 годах для еженедельных газетных листков эмигрантской патриотической организации "Русский Обще-Воинский Союз" и объединенные общим названием "Наши задачи"*(1745)
  10. Закон "О совместных акционерных предприятиях"
  11. Закон КНР "О совместных акционерных предприятиях"
  12. Закон КНР "О договорах"
  13. В 1935 году А.И. Каминка опубликовал на страницах журнала "Закон и суд" целую серию статей, посвященных отдельным нормам Латвийского Гражданского уложения*(721)
  14. Научное наследие С.С. Абрамовича-Барановского невелико по объему: одна книга (текст магистерской диссертации) да несколько статей, опубликованных в Энциклопедическом словаре Брокгауза и Ефрона*(770), в "Юридической газете"*(771) и в других периодических изданиях.
- Авторское право - Аграрное право - Адвокатура - Административное право - Административный процесс - Арбитражный процесс - Гражданский процесс - Гражданское право - Жилищное право - Зарубежное право - Земельное право - Избирательное право - Инвестиционное право - Исполнительное производство - Конституционное право - Корпоративное право - Криминалистика - Криминология - Медицинское право - Международное право. Европейское право - Политология - Право зарубежных стран - Право собственности - Право социального обеспечения - Правоведение - Правоохранительная деятельность - Семейное право - Судебная психиатрия - Судопроизводство - Теория и история права и государства - Трудовое право - Уголовное право - Уголовный процесс - Философия - Финансовое право - Хозяйственное право - Хозяйственный процесс - Экологическое право - Ювенальное право - Юридическая техника -